職工持股會的法構(gòu)造與立法選擇

內(nèi)容提要】職工持股問題是國內(nèi)外公司實(shí)踐中的一個(gè)重大問題，職工持股會采用何種形式直接涉及到持股職工的利益，也涉及職工持股有效運(yùn)作的問題。目前，國內(nèi)實(shí)踐尚未找到一個(gè)在法律框架中可行的形式。應(yīng)結(jié)合我國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，比較國外已采用的合伙形式、有限公司形式和信托形式，擇其善者而行之。并且，不必在法律中作出統(tǒng)一規(guī)定。
【關(guān)  鍵  詞】職工持股會/合伙/有限公司/信托……
　一、設(shè)立職工持股會的必要性
　　職工持股制度由來已久，在美國可以追溯到20世紀(jì)60年代，在日本可以追溯到大正時(shí)代，普及于昭和30年代后半期。（注：參見［日］法務(wù)省民事局參事官室編：《平成6年改正商法》，日本社團(tuán)法人商事法務(wù)研究會1994年版，第24頁。）人們稱這種制度可以形成安定股，促進(jìn)職工財(cái)產(chǎn)的形成，確保和發(fā)揚(yáng)職工對公司的歸屬意識和忠誠心。（注：參見［日］三枝一雄：《從業(yè)員持股制度的商法上的問題點(diǎn)》，日本明治大學(xué)《法律論叢》第67卷第2號、第3號（1995年1月）。）
　　我國在股份制試點(diǎn)初期曾實(shí)行過“內(nèi)部職工股”。這種做法的背景是允許設(shè)立不規(guī)范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律規(guī)則對其規(guī)范，造成超范圍、超比例發(fā)行，有的以法人名義購買股份后分發(fā)給個(gè)人，造成“內(nèi)部股公眾化，法人股個(gè)人化”，（注：《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家體改委等部門關(guān)于立即制止發(fā)行內(nèi)部職工股不規(guī)范做法意見的緊急通知》（1993年4月3日）。）甚至成為滋生腐敗的一個(gè)源頭。所以，1994年6月19日，原因家體改委發(fā)出通知，要求“立即停止內(nèi)部職工股的審批和發(fā)行”。（注：《國家體改委關(guān)于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發(fā)行內(nèi)部職工股的通知》（1994年6月19日）。）現(xiàn)在人們提倡的“員工持股制”，是在接受“內(nèi)部職工股”經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，吸收國外的經(jīng)驗(yàn)，作出的一種新的制度安排。它不僅可以加強(qiáng)公司員工的凝聚力，增加員工對公司利益的認(rèn)同感，而且可以使員工股份的制衡力量在公司法人治理結(jié)構(gòu)中得到體現(xiàn)，達(dá)到勞動與資本有機(jī)結(jié)合的目的，增強(qiáng)員工對公司的關(guān)心與參與。
　　如何達(dá)到這一目的？職工持股會的設(shè)立成為實(shí)施職工持股制度不可或缺的措施。社會實(shí)踐表明，職工持股的目的幾乎不可能依靠單個(gè)股東實(shí)現(xiàn)。并且，職工股的購入、管理也需要一定的組織形式。因此，職工持股會應(yīng)運(yùn)而生。在我國企業(yè)改革中，員工在企業(yè)改建為公司時(shí)出資設(shè)立“員工持股會”，并由其作為發(fā)起人，或者在募集設(shè)立的公司中向員工配售內(nèi)部員工股；公司存續(xù)中，也為加強(qiáng)其管理而設(shè)立員工持股會。（注：參見李杰：《一家職工持股會控股兩家上市公司》，一平：《四通產(chǎn)權(quán)變革》，《上市公司》1999年第11期。）在此情況下，有的持股會僅有保管股份和代表員工行使權(quán)利的職能，則該種股份仍是普通員工股；有的員工持股會則直接持股。由此，人們不能不考慮，職工持股制度中的持股會應(yīng)采取何種法構(gòu)造，立法應(yīng)采用何種形式。這些，既是理論問題，也是實(shí)踐問題。本文試圖對此作些探討。
　　二、我國職工持股會的法律分析
　　我國恢復(fù)商事公司制度以來，職工持股現(xiàn)象最早出現(xiàn)在1984年7月成立的北京天橋百貨股份有限公司。（注：參見宗陔：《中國員工持股的發(fā)展回顧》，《上市公司》2000年第10期。）職工持股會的大量出現(xiàn)則是20世紀(jì)90年代中期的事情。1995年以來，上海、北京、江蘇、安徽、青海、甘肅、陜西、黑龍江、寧夏等十幾個(gè)省、自治區(qū)、直轄市及深圳市等大中城市地方政府陸續(xù)發(fā)布了關(guān)于組建職工持股會的規(guī)范性文件，按照這些規(guī)范性文件，職工可以組織共同投資的職工持股會，以實(shí)現(xiàn)職工持股的有序運(yùn)作。目前，我國的職工持股會主要有以下三種形式：
　�。ㄒ唬┬略O(shè)社會團(tuán)體法人
　　職工持股會是由公司職工自愿組成的、并經(jīng)核準(zhǔn)登記的社團(tuán)法人。此種形式的特點(diǎn)是不依賴于既有組織，而是靠新設(shè)的社會團(tuán)體法人運(yùn)作。北京、青海均采用此種形式。為了使職工持股會采用新設(shè)“社團(tuán)法人”的形式，北京市經(jīng)濟(jì)體制改革委員會、北京市社會團(tuán)體管理辦公室特制定了《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)職工持股會試行辦法》。依此辦法，該種職工持股會制度的要點(diǎn)是：
　　1.職工持股會是依照《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)職工持股會試行辦法》設(shè)立，由公司職工自愿出資組成，并經(jīng)北京市社會團(tuán)體管理辦公室核準(zhǔn)登記的社團(tuán)法人。
　　2.每個(gè)公司只能成立一個(gè)職工持股會。
　　3.設(shè)立職工持股會應(yīng)具備的條件是：會員人數(shù)在50人以上；注冊資金不低于人民幣10萬元；會員共同制定職工持股會章程；建立相應(yīng)的職工持股會組織機(jī)構(gòu)；已經(jīng)改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司的企業(yè)，需經(jīng)股東會同意。
　　4.職工持股會以籌措的全部資金為注冊資金，并將其全部資金向公司投資。職工持股會作為出資者按投入公司的資本額依法享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。職工持股會會員按其出資比例享受出資人權(quán)利并以其出資額為限對職工持股會承擔(dān)責(zé)任，職工持股會以其全部出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。（注：參見《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)職工持股會試行辦法》第5條、第6條。）
　　5.職工持股會的資金，僅限于購買本公司股份。
　　無疑，采用“社團(tuán)法人”形式的持股會，突破了有限責(zé)任公司因限制股東人數(shù)而妨礙職工投資的限制，解決了職工持股的管理問題。但是，它突破了現(xiàn)有的法律框架。依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）和《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，上述的“社團(tuán)法人”宜恢復(fù)其全稱“社會團(tuán)體法人”。因?yàn)�，“社團(tuán)法人”是國外民法中法人的一個(gè)類別，尚不存在于我國的法律之中。而我國的“社會團(tuán)體法人”是《民法通則》規(guī)定的一種法人，它有別于國外的社團(tuán)法人。在現(xiàn)行的法律框架里，社會團(tuán)體法人不能從事以營利為目的的經(jīng)營活動。（注：參見國務(wù)院1989年10月25日頒布的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條。）如將其定為社會團(tuán)體法人，它不能從事營利活動，又如何從事投資行為，并將其利益分配給投資者？上述職工持股會是專司投資的團(tuán)體，是以營利為目的的組織，不宜采用社會團(tuán)體法人的形式。同時(shí)，如依照上述第4點(diǎn)所規(guī)定的那樣，職工持股會是公司的股東，職工不是公司的持股人，而是職工持股會的持股人，這樣做，顯然是不可能發(fā)揮職工持股的作用的，也是違背職工持股制度本意的。
　�。ǘ�）設(shè)立非法人團(tuán)體，依托工會運(yùn)作
　　它是指由持股職工組成持股會，但不進(jìn)行登記，僅作為公司的內(nèi)部組織或工會下屬組織。上海、江蘇、安徽、甘肅、黑龍江、陜西等省市采用此種形式。盡管它們的具體做法各異，但有一些共同的特征。主要是：
　　1.持股會有自己的組織，包括持股職工大會、理事會或管理委員會、理事長。理事長代表持股職工參加股東大會，行使表決權(quán)。
　　2.持股會有自己的章程，對其各種關(guān)系作出了明確的規(guī)定。
　　3.持股職工以其出資額為限對職工持股會承擔(dān)責(zé)任，職工持股會以其全部出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。（注：參見《上海市關(guān)于公司設(shè)立職工持股會的試點(diǎn)辦法》第6條；《甘肅省股份制企業(yè)內(nèi)部

職工持股暫行辦法》第20條。）
　　4.職工持股會作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利；持股職工通過持股會，按照投入的資金額享有出資者的權(quán)益。（注：參見《上海市關(guān)于公司設(shè)立職工持股的試點(diǎn)辦法》第7條；《陜西省公司職工持股會試行辦法》第7條。）
　　5.職工持股會須以工會社會團(tuán)體法人的名義承擔(dān)民事責(zé)任。（注：上海市、江蘇省、甘肅省、陜西省等省市的規(guī)范性文件均有此規(guī)定。）
　　顯然，這種職工持股會不同于第一種形式。由于它沒有履行法定的登記手續(xù)，因此不屬于社會團(tuán)體法人之列，沒有獨(dú)立的人格，不具有權(quán)利能力和行為能力。但是，它確有自己的章程和組織，具備團(tuán)體的特征，因而是非法人團(tuán)體。并且，在持股職工承擔(dān)責(zé)任、持股職工退出不影響持股會地位等方面，與社團(tuán)法人類似。根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)，非法人團(tuán)體準(zhǔn)用合伙之規(guī)定。（注：參見《德國民法典》第54條、《瑞士民法典》第62條。）由此，此類職工持股會不依賴其他組織是可以運(yùn)作職工持股的。但是，現(xiàn)在我國采用此種形式的職工持股會，并未適用我國關(guān)于合伙的規(guī)則，而是依托公司的工會。并且，一方面，職工持股會以全部出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；另一方面，職工持股會的行為卻要由公司工會承擔(dān)民事責(zé)任。無疑，這兩種“承擔(dān)責(zé)任”的關(guān)系并未揭示清楚。并且，職工持股會需以工會社會團(tuán)體法人的名義承擔(dān)民事責(zé)任，也與“自己責(zé)任原則”相沖突。如果說，將這種職工持股會形式徑直理解為工會直接操作，則與現(xiàn)行法律有更大沖突。因?yàn)�，工會不能進(jìn)行營利活動。此外，采用第一種職工持股會形式的流弊，將同樣在本類職工持股會中出現(xiàn)。
　�。ㄈ�）企業(yè)法人形式
　　山西省是職工持股會采用企業(yè)法人形式的代表。為在企業(yè)中建立企業(yè)法人形式的職工持股會，山西省工商行政管理局、山西省經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會和山西省經(jīng)濟(jì)體制改革委員會起草并經(jīng)山西省企業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組審定通過，頒布了《山西省企業(yè)職工合股基金會設(shè)立登記暫行辦法》。依此辦法，合股基金會制度的要點(diǎn)是：
　　1.合股基金會是職工自愿組織起來的、以投資盈利（應(yīng)為“營利”）為目的的從事內(nèi)部職工股管理的經(jīng)濟(jì)組織。
　　2.合股基金會成員以投入的資金為限享受資產(chǎn)受益、重大決策等權(quán)力，對基金會承擔(dān)有限責(zé)任，合股基金會對公司以投入的資本享有股權(quán)并承擔(dān)有限責(zé)任。
　　3.合股基金會只能在本企業(yè)改造為公司時(shí)作為公司的股東，不得從事任何其他經(jīng)營活動。
　　4.合股基金會成員只與合股基金會及其代理人有權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，而與公司沒有直接的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。
　　5.合股基金會可設(shè)立理事會，理事由全體合股職工選舉產(chǎn)生。理事長為合股基金會代表人，是參加公司的股東代表。不設(shè)理事會的，可選舉一人為合股基金會的代表人。
　　6.合股基金會理事會或代表人負(fù)責(zé)收集職工投資，向職工開發(fā)收據(jù)，從公司分取紅利并及時(shí)向合股職工分配股利，財(cái)務(wù)手續(xù)可委托企業(yè)財(cái)務(wù)辦理。
　　7.職工股權(quán)已達(dá)合股基金會總額10%以上時(shí)，可退出合股基金會，經(jīng)股東會同意轉(zhuǎn)為自然人直接股東。
　　8.合股基金會接受企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管。
　　9.合股基金會須向公司改組登記的工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記注冊。
　　上述表明，合股基金會作為經(jīng)濟(jì)組織，其與投資的基金會成員之間的關(guān)系類似股東與公司的關(guān)系，并且，需在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊才能成立，實(shí)際上是作為企業(yè)法人對待的。就職工投資的自主性而言，將職工持股的管理機(jī)構(gòu)采取企業(yè)法人的形式，也是無可非議的。但是，投資的職工完全與公司沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則不可能實(shí)現(xiàn)職工對公司利益的認(rèn)同感，也不可能激發(fā)職工對公司的關(guān)心與熱愛之情。同時(shí)，職工退出基金會，要經(jīng)股東會即由基金會和與基金會平等的其他股東共同決定，也于公司法的法理不通。再者，基金會作為股東與其投資的企業(yè)是兩個(gè)商事主體，為什么要由企業(yè)管理和監(jiān)督基金會呢？這些，無疑是合股基金會的制度設(shè)計(jì)者必須解決的法律上的難題。
　　以上表明，職工持股會的制度實(shí)踐尚沒有給立法提供可選擇的模式。
　　三、職工持股會法律形式的未來選擇
　　職工持股采用一定的組織形式并稱作“職工持股會”，這幾乎成為人們的共識。然而，職工持股會采用何種法律形式，這是需要探討的。
　�。ㄒ唬┻x擇職工持股會法律形式的原則
　　確定職工持股會的法律形式應(yīng)遵循什么原則，這是首先需要解決的問題。這些原則主要包括：
　　1.職工持股會采取的法律形式應(yīng)有利于密切職工與公司的關(guān)系。職工持股是對職工所在公司的持股，應(yīng)密切持股職工與所在公司的聯(lián)系，以使公司職工真正具有公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的意識，具有對公司利益的認(rèn)同感。
　　2.職工持股會采取的法律形式應(yīng)有利于職工行使出資人的權(quán)利。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第4條第1款規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利�！甭毠こ止蓵�采用的法律形式，必須方便并保障職工行使利益分配權(quán)和決議權(quán)等。
　　3.職工持股會采取的法律形式應(yīng)有利于改善公司法人治理結(jié)構(gòu)。單個(gè)職工的持股很難對公司治理產(chǎn)生影響，只有多個(gè)職工的持股才能產(chǎn)生對公司治理的實(shí)質(zhì)性影響。為此，以職工持股會的形式將職工持有的股份集中起來是必要的。據(jù)日本的調(diào)查，日本公司的職工持股會所擁有的股份在上市公司中居大股東的前10位。（注：參見［日］《企業(yè)與法社會學(xué)》（共同研究）中的《從業(yè)員持股制度與公司支配》，日本《法社會學(xué)》第38號，1986年。）顯然，如此職工持股會的股份對公司治理的影響是不可低估的。但是，僅僅是職工持股會擁有相對多數(shù)的股份是不夠的，職工持股會行使表決權(quán)還應(yīng)表達(dá)持有股份的職工的真實(shí)意思。
　�。ǘ�）職工持股會法律形式的選擇
　　如上述，職工持股會不可能采用社會團(tuán)體的形式，也不可能采用政府機(jī)關(guān)的形式，而從我國職工持股會的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和國外經(jīng)驗(yàn)而言，只能采用這兩種形式以外的形式，主要是：
　　1.合伙形式
　　所謂職工持股會的合伙形式，即職工持股會是公司持股職工共同投資、共同管理、共同受益的有別于公司的組織。這種組織形式，為大陸法系國家普遍承認(rèn)。
　　職工持股會與持股職工關(guān)系的調(diào)整是職工持股會存續(xù)和有效發(fā)揮其功能的基本條件。調(diào)整職工持股會與持股職工關(guān)系的依據(jù)是民法中合伙的有關(guān)規(guī)定和職工持股會章程、職工持股會設(shè)立合同。通常，職工持股會章程和職工持股會設(shè)立合同的標(biāo)準(zhǔn)文本是由委托管理證券的證券公司提供的。
　　職工持股會設(shè)立合同由加入職工持股會的全體持股職工共同訂立。該合同應(yīng)表明所設(shè)立的職工持股會是哪一個(gè)公司的職工組成的職工持股會，設(shè)立持股會的目的，共同投資的性質(zhì)，遵守持股會章程的表示，以及由持股職工選出的理事長、理事、監(jiān)事已經(jīng)承諾就任的記載。這些條款，是確認(rèn)職工持股會關(guān)系、成立職工持股會的基礎(chǔ)性根據(jù)。
　　職工持股會章程是規(guī)范職工持股會組織、運(yùn)營和其他對內(nèi)對外關(guān)系的基本規(guī)則，具有自治法的性質(zhì)。章程規(guī)定應(yīng)包括：職工持股會的性質(zhì)、目的、入會資格、出資、獎勵(lì)金、股份的購入、組織機(jī)構(gòu)、事務(wù)處理的委托、經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)、章程的變更。在日本，大多數(shù)職工持股會的章程將職工持股會的性質(zhì)確定為民法上的合伙；理事會負(fù)

責(zé)職工持股會的運(yùn)營，監(jiān)事負(fù)責(zé)對理事（含理事長）的業(yè)務(wù)監(jiān)督；理事長受托管理會員的股份，并依各會員特別指示行使表決權(quán)。（注：參見［日］野村證券株式會社累積投資部編：《持股會的設(shè)立與運(yùn)營實(shí)務(wù)》（參考3·從業(yè)員持股會規(guī)則），日本社團(tuán)法人商事法務(wù)研究會1995年版，第46～51頁。）
　　以上表明，職工持股會與持股職工即會員的關(guān)系適用民法上有關(guān)合伙的規(guī)定。持股會不具有權(quán)利能力和行為能力，持股會的理事長是作為每個(gè)持股的職工的代表人而實(shí)施其行為。職工加入職工持股會，適用合伙合同；持股職工與職工持股會理事長的關(guān)系適用委任關(guān)系，持股職工作為委托人，理事長則作為受任人。就形式而言，每個(gè)持股職工是公司的股東，但其股份是作為持股會成員的團(tuán)體所有。實(shí)質(zhì)上，職工持有的股份是持股會成員共同所有的。職工個(gè)人購買的公司股份由作為持股職工的全員代理的理事長以其個(gè)人名義保有。職工股東基于其地位享有的權(quán)利均通過理事長行使。實(shí)際上，職工對于公司的直接投資要通過職工持股會（理事長）間接參加。（注：參見［日］道野真弘：《從業(yè)員持股會的問題點(diǎn)》，《立命館法學(xué)》1997年6號（256號）1552(343)頁。）需要提及的是，雖然職工持股會作為民法上的合伙，會員和理事長的關(guān)系也有表述為信托關(guān)系的。此時(shí)，職工的持股成為信托股份，理事長成為受托人，基于信托而進(jìn)行管理、行使表決權(quán)。（注：參見《上海市關(guān)于公司設(shè)立職工持股會的試點(diǎn)辦法》第6條；《甘肅省股份制企業(yè)內(nèi)部職工持股暫行辦法》第20條。）但不論是前者還是后者，證券事務(wù)的管理都要委托證券公司或信托銀行管理。（注：參見［日］道野真弘：《從業(yè)員持股制度研究》，《立命館法學(xué)》1995年4號（242號）1096(76)號。）
　　2.有限責(zé)任公司形式
　　所謂職工持股會的有限公司形式，是指持股職工作為股東組成有限責(zé)任公司。這種形式已為德國所采用。其基本形態(tài)是：(1)社團(tuán)契約形式，即持股職工訂立社團(tuán)契約，以設(shè)立職工持股會有限責(zé)任公司；(2)隱名合伙契約形式，即每個(gè)持股職工同持股會有限責(zé)任公司訂立隱名合伙契約；(3)入社契約形式，即持股職工與職工持股會有限責(zé)任公司訂立入社契約。
　　以上三種形態(tài)，（注：上海市、江蘇省、甘肅省、陜西省等省市的規(guī)范性文件均有此規(guī)定。）只是持股職工和職工持股會有限責(zé)任公司的關(guān)系成立依據(jù)不同，但其本質(zhì)上是相同的。持股職工僅作為職工持股會有限責(zé)任公司的股東，而不可能再作為被職工持股會有限責(zé)任公司投資的公司的股東。相反，持股職工僅作為后一種公司的雇員。職工持股會有限責(zé)任公司對于被投資的公司是作為法人股東出現(xiàn)的。持股職工僅與職工持股會有限責(zé)任公司存在著股份利益分配關(guān)系，而與其服務(wù)的公司不存在股份利益分配關(guān)系。并且，持股職工僅以出資額為限對職工持股會有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)，職工持股會則對其自己的投資行為產(chǎn)生的損失承擔(dān)全部責(zé)任。
　　3.信托形式
　　所謂信托形式，即將職工持股會界定為一種信托組織作為持股職工的共同受托人，職工持股通過這個(gè)共同的受托人運(yùn)作。（注：參見中國（海南）改革發(fā)展研究院課題組：《我國職工持股制度建設(shè)背景報(bào)告》，載《中國企業(yè)職工持股制度建設(shè)國際研討會論文集》（2000年12月11日～13日）。）這種形式，實(shí)際上是將持股職工和持股會的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系作為委托人（或信托人）與受托人的關(guān)系對待。這種做法的特點(diǎn)是：(1)持股職工持有的公司的股份需作為信托財(cái)產(chǎn)移交受托人管理、處分；(2)持股職工和受托人須訂立股份信托協(xié)議，載明信托目的，明確當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)；(3)持股職工作為委托人向受托人（同時(shí)也作為受益人）主張權(quán)利，而不能直接向公司主張權(quán)利；(4)受托人根據(jù)股份信托協(xié)議，以自己的名義管理職工的股份，在公司股東大會上行使權(quán)利。
　　以上的職工股份信托，由于委托人和受益人為一人，因而僅能是一種自益信托。同時(shí)，受托人是接受眾多職工委托的股份信托，因而是一種集團(tuán)信托。（注：參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第25頁。）在信托的法律結(jié)構(gòu)中，持股職工不可能與公司直接發(fā)生權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，而是其與公司之間設(shè)置了受托人為屏障。受托人直接向公司行使股東權(quán)，包括議決權(quán)和受益權(quán)。由此，持股職工很難有作為股東與公司的密切關(guān)系。但是，持股職工卻可以依信托協(xié)議實(shí)現(xiàn)自己的“受益”，而少承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
　　4.合伙形式、有限責(zé)任公司形式和信托形式的比較
　　無疑，上述三種形式的職工持股會都可以既實(shí)現(xiàn)職工持股的目的，又可以實(shí)現(xiàn)對職工持股的管理。但是，三者有著很大的不同，其對職工持股的影響也各異。
　　首先，職工持股會采用有限責(zé)任公司形式、信托形式，可以使職工持股形成法人團(tuán)體股份，較易形成統(tǒng)一意志，易于形成對公司法人治理的影響；職工持股會采用合伙形式較難形成統(tǒng)一意志，對公司法人治理的影響不及有限公司形式、信托形式。
　　其次，職工持股會采用合伙形式，雖持股職工委托理事長購入股份和行使股東權(quán)，但持股職工仍可以表達(dá)自己的不同意見，較易密切持股職工與公司的關(guān)系和持股職工對公司利益的認(rèn)同感；在采有限責(zé)任公司形式的職工持股會中，持股職工的股東身份與職工身份分別表現(xiàn)于職工持股會有限責(zé)任公司和所服務(wù)的公司，他不可能再與所服務(wù)的公司有同前一種形式那樣的認(rèn)同感；在股份信托形式中，持股職工關(guān)心的是受托人是否依協(xié)議管理股份，并不那么關(guān)心所持股的公司。因此，在這兩種形式中，持股職工關(guān)心職工持股會有限責(zé)任公司和受托人的程度將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其所服務(wù)的公司。顯然，僅就這一意義而言，合伙形式更符合職工持股的目的。
　　再次，職工持股會采用合伙形式，不受人數(shù)的限制；職工持股會采用有限責(zé)任公司形式，由于《公司法》有股東人數(shù)最高額50人的規(guī)定，因此多于50人的持股職工將在采用此種形式時(shí)遇到困難。
　　最后，職工持股會采用合伙形式，將意味著持股職工對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；而職工持股會采用有限責(zé)任公司形式，持股職工僅以出資為限對職工持股會有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)；在信托形式中，持股職工作為委托人，則風(fēng)險(xiǎn)更小。
　　當(dāng)然，國外的學(xué)術(shù)界也在探討其他的職工持股會的法人形式，譬如國外民法上的財(cái)團(tuán)法人。但是，還尚未見到這方面的典型事例。
　　基于上述各點(diǎn)，在采用上述形式時(shí)需揚(yáng)長避短。就一般意義而言，職工持股會采取合伙形式，由于僅僅是一種職工持股的管理，合伙并不借貸，因而不會發(fā)生連帶責(zé)任問題。如需合伙借款購入股份，只要采用由他人擔(dān)保的做法，也可以大大分散風(fēng)險(xiǎn)。況且，所有投資都意味著承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)。無疑，采用有限責(zé)任公司形式和信托形式，持股職工承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)小，但無法克服因股東人數(shù)限額而產(chǎn)生的困難。并且，不能實(shí)現(xiàn)持股職工對所服務(wù)公司的利益認(rèn)同感的問題則更難解決。
　　四、職工持股會一定要采取立法形式規(guī)制嗎？
　　在我國，所謂職工持股會采用立法形式規(guī)制，是指對職工持股會采用法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的形式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。對此，可以區(qū)分為兩種情況：一是對職工持股會直接作出規(guī)定；一是對實(shí)行職工持股、采取職工持股會的稅收、信貸等事項(xiàng)作出規(guī)定。
　�。ㄒ唬﹪�外經(jīng)驗(yàn)的啟示
　　當(dāng)今世界實(shí)行公司制度的國家，尤其是發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，大多實(shí)行職工持股的制度。采用的立法

措施主要有：
　　1.促進(jìn)公司實(shí)行職工持股的立法措施，即為了推動公司積極實(shí)行職工持股而進(jìn)行的立法。在這方面，美國的立法最具代表性，如美國1974年的員工退休收入保障法、1975年的減稅法、1976年的稅制改革法、1978年的收益法、1979年的美國鐵路協(xié)會法、1979年的技術(shù)性更正法、1980年的小公司員工持股法、1980年的貸款擔(dān)保法、1981年的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇稅收法、1984年的赤字削減法、1986年的稅制改革法、1997年的減稅法等，都是旨在通過具體的利益分配措施鼓勵(lì)公司實(shí)行職工持股的立法。
　　2.在商法（包括公司法）中提供實(shí)行職工持股的空間，即在商法（包括公司法）的規(guī)定中為公司實(shí)行職工持股制度留有余地�！度毡旧谭ā冯m未規(guī)定職工持股如何進(jìn)行，但在其規(guī)則中已使職工有股可持。《日本商法》第210條原本僅規(guī)定允許公司取得自己股份的例外情形：(1)為銷除股份時(shí)；(2)因合并或承受其他公司全部營業(yè)時(shí)；(3)當(dāng)公司行使權(quán)利，為達(dá)其目的而必要時(shí)；(4)零股東請求公司買回自己持有的零股；反對決議的股東請求公司購買其股份。（注：參見《日本商法》（1990年）第210條。）但在1994年（平成6年）《日本商法》改正中增加了第210條之二關(guān)于“為了向董事、使用人轉(zhuǎn)讓而取得自己股份”的規(guī)定。依其規(guī)定，公司有正當(dāng)理由時(shí)，可以不拘于第210條的規(guī)定，為向董事、使用人（包括經(jīng)理和其他員工）轉(zhuǎn)讓股份，可以在不超過已發(fā)行股份1/10的范圍內(nèi)，取得自己的股份。（注：參見《日本商法》（1994年）第210條之二第一項(xiàng)。）顯然，這一規(guī)定是對公司自己股份取得及其保有規(guī)制的緩和。（注：［日］日本法務(wù)省民事局參事官室編：《關(guān)于自己股份取得及其保有規(guī)制的問題點(diǎn)》。）為什么要對其緩和？法務(wù)省提出了8點(diǎn)必要性，其中第2點(diǎn)為“從業(yè)員持股制度運(yùn)營的完善”。（注：［日］日本法務(wù)省民事局參事官室編：《關(guān)于自己股份取得及其保有規(guī)制的問題點(diǎn)》附件一。）換言之，商法對公司持有自己股份規(guī)制緩和的目的之一就是為職工持股制度的實(shí)施創(chuàng)造一個(gè)法律環(huán)境。在《日本商法》改正之前，歐共體的第2號公司法指令第19條第3款、《德國股份法》第71條1項(xiàng)(2)、《法國商法》等也在立法中采取了類似措施。
　　上述表明，各國立法僅是創(chuàng)造實(shí)施職工持股制度的環(huán)境，但并不對職工持股會的運(yùn)行規(guī)則直接作出規(guī)定。并且，在上述規(guī)定之前，這些國家已經(jīng)存在職工持股和職工持股會。
　�。ǘ�）法理給我們的啟示
　　如果我們將職工持股會采取的形式在更大范圍內(nèi)討論，即討論它采取何種法的形式，而不是僅討論它采取何種法律規(guī)定的形式，那就勢必涉及到法律規(guī)范淵源。然而，當(dāng)人們在討論法律規(guī)范淵源時(shí)，不得不注意這樣的事實(shí)，即除了立法機(jī)關(guān)制定的法律、委托立法產(chǎn)生的規(guī)則，還必須承認(rèn)自治立法的地位。所謂“自治”，即“指人或組織而不是政府制定法律或采取類似法律性質(zhì)的規(guī)則的權(quán)力”。之所以存在自治立法的“飛地”，是因?yàn)椤罢�府法律仍留下了許多空白領(lǐng)域，須由或能由行使私的或半私的立法權(quán)力來彌補(bǔ)。今天存在著國家批準(zhǔn)和允許的、未被占領(lǐng)的領(lǐng)域，這些領(lǐng)域在憲法體制范圍內(nèi)可以用公共規(guī)則來填充，但只要管理它們份內(nèi)事的私權(quán)的主要部分沒有被國家的一般法律所觸及，這一事實(shí)就不能剝奪這些領(lǐng)域的自治性質(zhì)�！保ㄗⅲ海勖溃莅５录印げ┑呛Ｄ�：《法理學(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第380～381頁。）對此，我們不能不給以極大的注意。之所以國外的立法機(jī)關(guān)沒有通過立法文件對職工持股會作出直接的規(guī)定，是人們充分注意到職工持股會采取什么形式、如何運(yùn)行，是屬于自治范圍的事情，本質(zhì)上屬于私權(quán)范疇，因而應(yīng)由自治法規(guī)定，而不必由國家制定法規(guī)定。國外實(shí)踐中，人們重視職工持股會設(shè)立合同及職工持股會章程的作用，也充分證明了這一點(diǎn)。

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