擔(dān)保制度的成因及其發(fā)展趨勢——兼論我國擔(dān)保立法的健全與完善

【內(nèi)容提要】擔(dān)保制度的產(chǎn)生是經(jīng)濟和法律互動的結(jié)果。強化債的信用、便于資金融通、發(fā)揮物的效用，是擔(dān)保制度得以產(chǎn)生、發(fā)展的直接動因。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，擔(dān)保制度的立法價值日趨多元化、擔(dān)保的方式和類型日益多樣化。為適應(yīng)擔(dān)保制度發(fā)展的客觀需要，我國的擔(dān)保制度無論在立法體例還是制度設(shè)計上，都需要進一步健全和完善。
【關(guān)  鍵  詞】擔(dān)保制度/發(fā)展趨勢/立法完善
　法律是一種歷史悠久的文化現(xiàn)象，擔(dān)保制度則是這種文化現(xiàn)象的重要組成部分。正如我們可以從世代流傳的偉大史詩和古代建筑的殘垣斷壁中發(fā)現(xiàn)人類物種的起源和發(fā)展一樣，我們同樣可以從浩瀚無垠的古今法律典籍中尋得擔(dān)保制度的發(fā)展、沿革蹤跡。當(dāng)我們靜心回溯擔(dān)保制度的發(fā)展歷史之后，可以強烈地感受到：冥冥之中有一只無形之手，在時刻撥動其前行的車輪。這只手，就是社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。正是這種需要，導(dǎo)致了擔(dān)保制度應(yīng)運而生，促進了擔(dān)保制度的發(fā)展完善。因此，認真考察這種社會需要，考察各國擔(dān)保制度的成因及其發(fā)展趨勢，對健全、完善我國的擔(dān)保制度具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。
　　一、擔(dān)保制度的成因
　　在人類文明進化的過程中，生產(chǎn)力是社會發(fā)展的基本動力。因此，整個人類社會的發(fā)展史，在很大程度上是社會生產(chǎn)力水平和社會經(jīng)濟水平的發(fā)展史。當(dāng)社會生產(chǎn)力水平發(fā)展到一定階段，由于商品交換的逐步頻繁、社會經(jīng)濟的相對繁榮，人們自然產(chǎn)生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世紀(jì)，古希臘各城邦國家就產(chǎn)生了擔(dān)保制度的雛形[1](P60、70)。而后，隨著社會經(jīng)濟模式由古典商品經(jīng)濟向自由商品經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，絕大多數(shù)經(jīng)濟交往均需依據(jù)契約而完成，債法因此取得了重要地位。如何在日常經(jīng)濟交往中實現(xiàn)對商業(yè)信用的切實保障、如何在資源稀缺的情況下實現(xiàn)對物的多重利用，勢必成為人們密切關(guān)注的立法重心。由此，擔(dān)保制度不僅在近代真正得以確立，而且還以前所未有的方式擴展了自身容量。顯而易見，由單個的商品交換而至全社會的商品交換、由簡單的經(jīng)濟運行模式而至復(fù)雜的經(jīng)濟運行模式、由對物的單純利用到對物的綜合利用，成了擔(dān)保制度形成發(fā)展的根本原因。
　�。ㄒ唬�強化債的信用
　　早期的簡單商品交易，往往是以物易物，或者一手交錢、一手交貨的現(xiàn)貨交易。因交易即刻完成，不存在信用問題，故無債權(quán)擔(dān)保的必要。但隨著商品交換的時間拉長、地域擴大，一旦交易雙方的給付出現(xiàn)時間差以后，隨之而來的重要問題便是如何確保后履行一方的商業(yè)信用。最初，人們往往采用“憑神立誓”的方式保障債務(wù)人履行債務(wù)。但隨著人類文明的發(fā)展和個體利益觀念的確立，傳統(tǒng)的“神誓”約束勢必日趨式微。取而代之的，必然是一種具有法律意義的、與財產(chǎn)利益有關(guān)的現(xiàn)代擔(dān)保方式。
　　從廣義上講，債的保全亦為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)實現(xiàn)的一種法律制度。其中，代位權(quán)制度規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，危及到債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可直接向債務(wù)人追償。這可以防止債務(wù)人以消極的方式規(guī)避債務(wù)。撤銷權(quán)制度規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人惡意處分其財產(chǎn)，危及到債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人得依法將債務(wù)人的處分行為予以撤銷。這可防止債務(wù)人以積極的方式規(guī)避債務(wù)。但是，債的保全制度只能在一定程度上強化債權(quán)的效力，并不能從根本上改變債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)缺乏追及力這一重大缺陷。為此，人們便將期望的目光投向了以第三人的財產(chǎn)為擔(dān)保的保證和以特定財產(chǎn)為擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)。由此，保證、定金、質(zhì)押、抵押和留置等擔(dān)保方式，經(jīng)由羅馬法、日爾曼法、中世紀(jì)商事法的不斷完善，隨著近代民法的法典化逐步得以確立，并最終成為保障信用的有力工具。
　　與其他意義的債的保障方式相比，擔(dān)保制度的確立使得債權(quán)人的債權(quán)受償或者超出了債務(wù)人的財產(chǎn)范圍，或者取得了對債務(wù)人財產(chǎn)的“間接”支配權(quán)。這就為債權(quán)的實現(xiàn)提供了更為廣泛和堅實的保障基礎(chǔ)，真正強化了債務(wù)人的履約信用。因為，保證及其它相關(guān)的人保制度，實質(zhì)上使債權(quán)人的受償財產(chǎn)大大超出了債務(wù)人財產(chǎn)的實際范圍，等于將保證人和連帶債務(wù)人的財產(chǎn)納入到了債權(quán)人受償財產(chǎn)的范圍。對物權(quán)擔(dān)保而言，債權(quán)人在債務(wù)人或擔(dān)保人特定財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，實質(zhì)上等于使債權(quán)人取得了對擔(dān)保標(biāo)的物的間接支配權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可行使擔(dān)保物權(quán)，以擔(dān)保物的變價金優(yōu)先滿足自己的債權(quán)。這在相當(dāng)程度上更加具有迫使債務(wù)人積極履行債務(wù)的作用，可以避免或減少債權(quán)不能實現(xiàn)的危險，真正滿足近代社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型后對債法的強烈需求。
　　（二）便于資金融通
　　應(yīng)當(dāng)說，確保債權(quán)實現(xiàn)，始終是擔(dān)保制度的基本功能。然而，隨著社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展，尤其是商品經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)換，人們對擔(dān)保制度的功能又產(chǎn)生了新的需求。隨著近代歐洲主要國家的形成，商品交換得以在更為廣大的地域內(nèi)無障礙地開展。商品經(jīng)濟模式由僅僅局限于狹窄地域的、個別的古典模式，轉(zhuǎn)換為全社會之間的、廣闊的自由交換模式。尤其是工業(yè)革命浪潮的興起，大規(guī)模機器工業(yè)的產(chǎn)生，必然導(dǎo)致大量的資金需求，進而導(dǎo)致企業(yè)資本家與金融資本家的結(jié)合。此時，作為市場主體的商人不僅關(guān)心交易信用的保障問題，更關(guān)注如何能與金融資本相結(jié)合、如何能融通更多的資金，才能進行大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)。這就要求擔(dān)保的功能不僅僅能保障債的履行，而且能有助于資金的融通。人們對擔(dān)保制度融通資金的需求，最終使擔(dān)保制度有了更大的生存空間和擴展余地。擔(dān)保制度也因此在近代法律制度中占據(jù)了愈來愈重要的地位。
　　事實上，從擔(dān)保制度的功能上分析，保障信用的功能，并不能直接促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展，其只是一種救濟性手段；擔(dān)保制度融通資金的功能，則可積極推動整個社會經(jīng)濟向前發(fā)展，顯然是一種積極的功能性手段。特別是在現(xiàn)代社會，商品生產(chǎn)經(jīng)營者所需要的大量資金必須向銀行借貸。利用自己的財產(chǎn)去獲取銀行信用并融通資金，已是經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。因此，近現(xiàn)代各國的擔(dān)保制度無不呈現(xiàn)出由單純的債權(quán)保全手段向融資手段發(fā)展的軌跡。擔(dān)保法中各種新制度（如最高額抵押、證券抵押、財團抵押等）的產(chǎn)生，正是社會經(jīng)濟模式的變動對擔(dān)保制度融通資金功能需求的結(jié)果。擔(dān)保制度的這種新發(fā)展，從根本上實現(xiàn)了企業(yè)資本家與金融資本家的有機結(jié)合。因此，融通資金的功能成了現(xiàn)代擔(dān)保制度確立的又一重要原因。
　�。ㄈ�）發(fā)揮物的效用
　　社會資源的稀缺性和人們需求的多樣性，是人類社會存在的兩個基本前提。正是基于這一現(xiàn)實，法律秩序的建立成了社會的一種必然要求。就擔(dān)保制度而言，雖然其存在的首要任務(wù)是對交換信用的保障，但同時也應(yīng)有利于人們對物的充分利用。實際上，充分利用物的效能是人類征服自然、利用自然的一種必然傾向，是人們解決資源稀缺性問題的一種主要方式。在人類社會早期，人們只知道食物可以充饑，棍棒可以打獵。也就是說，人們只認識到了物的使用價值。隨著生產(chǎn)力的提高，剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)，商品交換的增多，物具有交換價值的觀念才漸漸在人們頭腦中形成。這樣，物權(quán)擔(dān)保的簡單方式——質(zhì)押也就慢慢應(yīng)運而生。由此，物除了可以直接滿足人們的各種生理需求外，還可通過向他人提供擔(dān)保來獲取他人的其他財產(chǎn)，從而使物的交換價值的范圍得以擴展。
　　隨著人們對資

源稀缺性理解的加深和社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，人們逐漸認識到，諸如質(zhì)押等占有轉(zhuǎn)移型擔(dān)保方式，雖然擴展了物的交換價值范圍，但卻限制了物的使用價值的實現(xiàn)，不利于對物的充分利用。為此，人們便在質(zhì)押的基礎(chǔ)上設(shè)計出了抵押這類純價值型擔(dān)保方式。據(jù)此，人們一方面可以繼續(xù)利用其物進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，同時又可利用其物作為擔(dān)保，獲取他人的資金或者其他財產(chǎn)。從而使物的使用價值和交換價值都得到了充分的利用。正因如此，各國擔(dān)保制度的發(fā)展，無不經(jīng)歷了由占有質(zhì)到非占有質(zhì)、再到抵押的必然發(fā)展規(guī)律。抵押制度在近現(xiàn)代法中之所以逐漸占據(jù)了擔(dān)保制度的核心地位，抵押方式之所以不斷得以增加，并最終被譽為“擔(dān)保之王”，都充分體現(xiàn)了擔(dān)保制度對社會經(jīng)濟發(fā)展、尤其是對發(fā)揮物的效用的重要作用。
　　與抵押擔(dān)保方式具有相同功效的其他擔(dān)保方式還有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在確保債權(quán)安全的基礎(chǔ)上，充分考慮到最大限度地利用物的效能而設(shè)計的�？梢哉f，這類擔(dān)保方式的確立，是人們在認識到資源稀缺性的基礎(chǔ)上充分利用物的價值的一種理性選擇。可以預(yù)見，人類期望最大限度充分利用物的心理趨向，必將使擔(dān)保方式不斷向多樣化和科學(xué)化發(fā)展，從而不斷推動擔(dān)保制度的進化和升級。
　　自公元前七世紀(jì)古希臘產(chǎn)生擔(dān)保制度的雛形起，經(jīng)歷了羅馬法與日爾曼法的培育之后，擔(dān)保制度適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，在近現(xiàn)代最終得以確立。其尤如一條綿綿流長的彎彎細流，伴隨著人類社會的需要而日漸成長，溯過了古希臘、古羅馬、古日爾曼、中世紀(jì)大陸諸國及英倫三島，經(jīng)由近現(xiàn)代社會，直至嶄新的21世紀(jì)。其最終匯集了所有人類文明的成果，漫延為包括保證、定金、質(zhì)押、抵押、留置和讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等制度在內(nèi)的波瀾壯闊的大河，并將不停地為社會的存在而奔流不息。
　　二、擔(dān)保制度的沿革規(guī)律及其發(fā)展趨勢
　　擔(dān)保制度自源于古希臘文明以來，已伴隨人類涉過了漫漫數(shù)千年的長夜與白晝，成為人類文明史上不可分割的一部分。在這奔騰不息的人類文明演進過程中，其總是呈現(xiàn)出一種由蒙昧而至理性的規(guī)律。這種規(guī)律，具體體現(xiàn)為人們對擔(dān)保制度價值的重新解讀和對擔(dān)保類型的解構(gòu)與重組。其結(jié)果必然表現(xiàn)為擔(dān)保制度價值的日益多元化以及擔(dān)保類型的不斷拓展�？梢灶A(yù)見，這種沿革規(guī)律也將是擔(dān)保制度在21世紀(jì)的基本發(fā)展趨勢。
　　（一）制度價值日趨多元化
　　擔(dān)保制度的價值，是指其能夠滿足人們需要的屬性。該制度越能滿足人們的多種需要，就越具有價值。擔(dān)保作為一種法律制度，為滿足愈來愈精致、愈來愈復(fù)雜的社會經(jīng)濟模式的需要，其價值取向突出呈現(xiàn)出由單一性向多元化轉(zhuǎn)換的規(guī)律及趨勢。
　　1.由純粹的債權(quán)擔(dān)保向融通資金的功能發(fā)展
　　擔(dān)保制度的首要功能是強化債的信用，確保債的實現(xiàn)。因而，最初的擔(dān)保制度完全從債的保全功能上構(gòu)造，以確保債權(quán)的實現(xiàn)。然而，隨著商品經(jīng)濟和信用關(guān)系的發(fā)展，擔(dān)保制度的功能從單純的債權(quán)擔(dān)保手段逐漸演變?yōu)槿谕ㄙY金的重要手段。這種情況，始于近代經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)型，完成于20世紀(jì)末企業(yè)資本與金融資本的有機結(jié)合。因為，在現(xiàn)代化大生產(chǎn)中，企業(yè)進行生產(chǎn)經(jīng)營的資金多數(shù)要靠借貸，而金融機關(guān)也要靠資金的融通取得效益。為盡量減少和避免信貸風(fēng)險，出借方大都要求借用人提供擔(dān)保才能貸款。為此，擔(dān)保幾乎成了企業(yè)融資必不可少的措施。在此情況下，擔(dān)保制度單一的保障信用功能，已遠遠不能適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。其必須肩負起融通資金的重任，甚至必須使自己成為可以流通、并可以帶來價值的一種法律制度。據(jù)此，近現(xiàn)代各國的擔(dān)保立法都極為注重發(fā)揮擔(dān)保制度融通資金的功能。由德國首創(chuàng)的最高額抵押制度和證券抵押制度即是其典型體現(xiàn)。從這一法律現(xiàn)象可以斷言：經(jīng)濟與法律的互動，是擔(dān)保制度沿革及其發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)。社會經(jīng)濟發(fā)展的程度越高，擔(dān)保制度的價值必然越來越豐富。
　　2.由重視擔(dān)保功能到注重發(fā)揮物的效用
　　這一點建立在人們對資源稀缺性的深刻理解之上。資源的稀缺性有兩種含義：在早期社會，其僅僅是指社會資源不能滿足所有社會成員的需求；在近現(xiàn)代社會，資源的稀缺性則意味著人們應(yīng)如何對財物價值的單一性進行開發(fā)和利用。因此，人們不但希望通過勞動創(chuàng)造出更多的物質(zhì)財富，以滿足人類社會生活的需要，更是極力企盼能設(shè)計出充分發(fā)揮物多重效用的經(jīng)濟與法律制度，以使人們能夠充分利用物的多重價值。這一愿望，在擔(dān)保制度中直接體現(xiàn)為逐漸重視擔(dān)保物本身效用的充分發(fā)揮，從而使擔(dān)保制度不斷地由單一的擔(dān)保功能，向擔(dān)保和利用并重的多重功能的轉(zhuǎn)化。例如：從所有質(zhì)到占有質(zhì)、再到非占有質(zhì)的質(zhì)押發(fā)展規(guī)律；以及抵押成為“擔(dān)保之王”，并不斷派生出最高額抵押、財團抵押、按揭等特殊擔(dān)保方式等現(xiàn)象，無不表現(xiàn)為擔(dān)保制度對物的使用價值與交換價值并重的執(zhí)著追求。可以預(yù)見，這種執(zhí)著追求必將成為擔(dān)保制度未來發(fā)展的一種必然趨勢。
　　（二）擔(dān)保類型日益多樣化
　　在經(jīng)濟與法律互動的基礎(chǔ)上，擔(dān)保制度隨著社會經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)換和生產(chǎn)力水平的不斷提高，始終呈現(xiàn)出方式逐漸增加的規(guī)律和趨勢。在古代社會，由于商品經(jīng)濟不發(fā)達，經(jīng)濟模式處于簡單狀態(tài)，擔(dān)保制度自然不發(fā)達，擔(dān)保方式也比較單一。同時，由于生產(chǎn)力水平不高，能夠作為擔(dān)保標(biāo)的物的種類也不多，較有價值者，僅有土地和房屋。所以，當(dāng)時的擔(dān)保物權(quán)多以不動產(chǎn)為標(biāo)的物。這樣，在羅馬法中先后出現(xiàn)的三種物權(quán)擔(dān)保類型僅僅是信托、質(zhì)權(quán)（占有質(zhì)）和抵押（非占有質(zhì)）[2](P391-395)；在日爾曼法中也僅存在所有質(zhì)、古質(zhì)（占有質(zhì)）和新質(zhì)（非占有質(zhì)）三種[3](P99)；而古代中國的物權(quán)擔(dān)保形式也只有“典”和“當(dāng)”兩種形式。中世紀(jì)以后，由于海陸貿(mào)易的發(fā)達以及生產(chǎn)力的逐步提高，不但促成了新的擔(dān)保類型的形成，也使新的擔(dān)保能夠建立在價值漸漸提升的動產(chǎn)之上。在商品交易中逐漸形成了動產(chǎn)抵押權(quán)、未獲支付的賣主留置權(quán)等擔(dān)保形式。到了近代，經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律更是直接反映為擔(dān)保制度發(fā)展規(guī)律。在《法國民法典》中，關(guān)于物權(quán)擔(dān)保的方式更加多樣化。該法典共分三大類，規(guī)定了近十種擔(dān)保方式。其中，涉及質(zhì)權(quán)的條文有21個，將質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)（含權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；涉及優(yōu)先權(quán)的條文有19個，將優(yōu)先權(quán)分為動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、動產(chǎn)及不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)；涉及抵押權(quán)的條文多達32個，將抵押權(quán)分為法定抵押權(quán)、裁定抵押權(quán)和協(xié)議抵押權(quán)。
　　在現(xiàn)代法中，擔(dān)保類型的拓展更是經(jīng)濟規(guī)律的必然結(jié)果。現(xiàn)代各國的擔(dān)保制度，無不因社會經(jīng)濟的發(fā)展而呈現(xiàn)出擔(dān)保方式多樣化的趨勢。例如，隨著動產(chǎn)價值的提高，導(dǎo)致動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的豐富。航空器、船舶、汽車等均可作為質(zhì)押和抵押的標(biāo)的物。又如，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其經(jīng)濟地位的增強、隨著財產(chǎn)形態(tài)的變化及其不斷的豐富，證券、知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)越來越成為重要的擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物。權(quán)利質(zhì)押的產(chǎn)生即為其例。隨著社會的發(fā)展，標(biāo)的物不確定的新的擔(dān)保類型，在現(xiàn)代擔(dān)保制度中也占據(jù)了重要地位。如既能發(fā)揮財產(chǎn)擔(dān)保價值、又能發(fā)揮財產(chǎn)利用價值的財團抵押的勃興，已充分證明了擔(dān)保制度發(fā)展的這一規(guī)律。我們完全可以滿懷信心地預(yù)測：在不遠的將來，社會的進化必將使擔(dān)保類型更加豐富，使擔(dān)保制度更加絢麗多彩。
　　三、我國擔(dān)保制度的健全和完善
　　與發(fā)達國家的立法相比，我國的擔(dān)保立法無論在體例還是制度上都存在著較大的問題。其核心在于，現(xiàn)行立法嚴(yán)重滯后于社會生

活實踐。因此，如何總結(jié)歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)，盡快健全完善我國的擔(dān)保制度，是我們面臨的重要歷史使命。
　�。ㄒ唬�擔(dān)保制度的立法體例
　　立法體例是指一部法律或一項法律制度的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)安排。擔(dān)保制度應(yīng)以何種體例構(gòu)建，直接涉及到對擔(dān)保制度的性質(zhì)、地位、功能和價值的認識。對各國擔(dān)保制度的立法體例進行比較分析，有助于合理確定我國擔(dān)保制度的立法體例。
　　由于歷史、文化和習(xí)慣的不同，英美法系和大陸法系的立法體例存在較大差別。大陸法系各國，均將擔(dān)保制度的基本內(nèi)容規(guī)定于民法典之中，但在具體作法上卻有較大區(qū)別。除了有關(guān)人的擔(dān)保均規(guī)定在民法典的債權(quán)編之外，有關(guān)物的擔(dān)保，各國則有不同規(guī)定。法國和俄羅斯將其規(guī)定在民法典的債權(quán)編之中；德國和日本將其規(guī)定在民法典的物權(quán)編之中；意大利則將其規(guī)定在民法典的權(quán)利保護編之中。我國至今尚無民法典，因此我國的擔(dān)保制度規(guī)定在專門的《擔(dān)保法》之中，有人稱之為單行法體例[4](P23)。應(yīng)當(dāng)說，上述不同安排均有其歷史原因和立法理由。法國將其規(guī)定在債權(quán)編，不僅因為《法國民法典》中根本未設(shè)物權(quán)編，而且因為在人們當(dāng)時的觀念中，擔(dān)保制度理應(yīng)是債法的必要組成部分。德國將其規(guī)定在物權(quán)編，不僅因為《德國民法典》中設(shè)立了物權(quán)編，而且因為人們已經(jīng)將擔(dān)保制度物權(quán)化了。《意大利民法典》所以將其規(guī)定在權(quán)利保護編，根本目的在于強調(diào)對民事權(quán)利的系統(tǒng)保護。我國以單行法的方式規(guī)定，顯然是尚無民法典的緣故。
　　就目前的理論發(fā)展和社會需要而言，我們認為擔(dān)保制度的立法體例應(yīng)以民法典為主、單行法為輔；物權(quán)編為主、債權(quán)法為輔。因為：1.擔(dān)保制度是民法的重要組成部分，其理應(yīng)放在民法典之中。唯有如此，才能真正確保民事立法的統(tǒng)一性。2.正如民法典不可能將所有的擔(dān)保問題全部囊括其中一樣，即使制定一個單行的擔(dān)保法，亦無法將所有的擔(dān)保問題都包括其中。所以，單行法的立法體例并不可取。3.在擔(dān)保制度中，人的擔(dān)保主要是一種合同信用擔(dān)保，其理應(yīng)放入債權(quán)編；物的擔(dān)保則是一種物權(quán)擔(dān)保方式，其理應(yīng)放入物權(quán)編。將擔(dān)保物權(quán)放入債權(quán)編，雖然使人保和物保置于一處，但卻否認了擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性，降低了擔(dān)保的效力；將擔(dān)保物權(quán)放入權(quán)利保護編，雖然強調(diào)了對民事權(quán)利的保護，但卻割裂了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，破壞了物權(quán)法的統(tǒng)一性。因此，在我國民法典制定時，應(yīng)將現(xiàn)行的《擔(dān)保法》放入民法典之中；應(yīng)當(dāng)在總則中對擔(dān)保制度作出概括性規(guī)定；在債權(quán)法中具體規(guī)定保證、定金等擔(dān)保制度；在物權(quán)法中具體規(guī)定抵押、質(zhì)押、留置和讓與擔(dān)保等擔(dān)保制度。
　�。ǘ�）擔(dān)保制度的健全完善
　　關(guān)于擔(dān)保制度的健全完善，值得研究的主要是特殊擔(dān)保問題。因為，就一般擔(dān)保而言，各國的規(guī)定基本相同，其差別僅在于對特殊擔(dān)保制度的認定和取舍。但是，究竟何為特殊擔(dān)保？哪些特殊擔(dān)保依法應(yīng)于確認？學(xué)術(shù)界存在較大爭議。在目前的理論和學(xué)說中，類似于特殊擔(dān)保的相關(guān)概念很多。其中，許多并非真正的特殊擔(dān)保制度。首先，相對于民法典中規(guī)定的典型擔(dān)保，有特別法上的擔(dān)保之說。如日本法上的特別擔(dān)保是指財團抵押、企業(yè)擔(dān)保、動產(chǎn)抵押、證券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相對于制定法中的擔(dān)保制度，有判例及學(xué)理上的特殊擔(dān)保制度。如德國法上的讓與擔(dān)保即是為補救立法不足，根據(jù)學(xué)理與判例而確立的一種特殊擔(dān)保方式[6](P296)。此外，相對于物的擔(dān)保，還有所謂準(zhǔn)物的擔(dān)保（如連帶債務(wù)制度、抵銷制度、抗辯權(quán)制度、融資租賃制度）等。我們認為：對特殊擔(dān)保方式的確定，既不能以特別立法為標(biāo)準(zhǔn)，也不能以判例和學(xué)理的確認為標(biāo)準(zhǔn)，更不能將所謂的準(zhǔn)物的擔(dān)保作為特殊擔(dān)保。因為，特別法上確立的擔(dān)保，大多數(shù)均為典型擔(dān)保的特別規(guī)定（如財團抵押、動產(chǎn)抵押、證券抵押、林木抵押乃至最高額低押等，實質(zhì)上只是典型抵押制度的特別規(guī)定），其并無多大特殊性可言。判例與學(xué)理上的擔(dān)保，只是特殊擔(dān)保的一部分，其并不能等同于特殊擔(dān)保。準(zhǔn)物的擔(dān)保雖然具有擔(dān)保的某些特點，但其并不符合擔(dān)保的本質(zhì)特征，更不能視為特殊擔(dān)保制度。我們認為，真正的特殊擔(dān)保方式，應(yīng)當(dāng)同時具備兩個條件：1.應(yīng)當(dāng)具備擔(dān)保的本質(zhì)特征；2.應(yīng)當(dāng)與典型擔(dān)保具有明顯區(qū)別。依此而言，真正的特殊擔(dān)保只有讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留和優(yōu)先權(quán)三種。但是，在我國未來的立法中應(yīng)當(dāng)確立哪些特殊擔(dān)保方式，學(xué)術(shù)界意見不一。我們認為，讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留宜作為特殊擔(dān)保依法予以確立；優(yōu)先權(quán)則應(yīng)作為債的法定效力規(guī)定在債法之中，不宜作為特殊擔(dān)保方式。其主要理由如下：
　　讓與擔(dān)保制度所以應(yīng)當(dāng)成為法定的特殊擔(dān)保方式，首先因為其具備擔(dān)保的本質(zhì)特征。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)清償后，標(biāo)的物的權(quán)利返還于提供人；當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人得就該標(biāo)的物的價金優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊擔(dān)保。其不僅具有對債權(quán)的切實保障性，而且還具有經(jīng)濟上的可融資性。其次，讓與擔(dān)保與其他擔(dān)保物權(quán)具有明顯區(qū)別：(1)它是一種約定擔(dān)保方式，與作為法定擔(dān)保方式的留置權(quán)不同。(2)它是一種不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的擔(dān)保方式，與以移轉(zhuǎn)占有為成立要件的質(zhì)權(quán)不同。(3)它是一種“所有權(quán)擔(dān)�！盵7](P340)，是以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)或者其他整體權(quán)利的方式來擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的一種特殊擔(dān)保方式，與以定限物權(quán)為內(nèi)容的抵押權(quán)不同。第三，這種擔(dān)保方式雖然是一種古老的擔(dān)保形態(tài)，但其在現(xiàn)代社會中具有極為重要的意義。人們?yōu)榍袑嵄Ｕ蟼鶛?quán)的實現(xiàn)，在很多重要場合均廣泛使用這種擔(dān)保方式，故應(yīng)將其作為一種特殊擔(dān)保方式依法予以確認。
　　所有權(quán)保留制度所以應(yīng)當(dāng)成為一種法定的特殊擔(dān)保方式，首先在于其符合擔(dān)保的本質(zhì)屬性。所有權(quán)保留是指在買賣合同中依當(dāng)事人約定，買受人雖先行占有、使用買得物，但在特定條件成就（通常是價金的一部或全部清償）前，出買人仍保留出賣物的所有權(quán)，待條件成熟后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的一種擔(dān)保方式。該制度不僅具有對債權(quán)的可靠保障性，而且也具有經(jīng)濟上的可融資性，具備擔(dān)保的本質(zhì)特征。其次，這種擔(dān)保方式在當(dāng)今社會十分重要。自19世紀(jì)末分期付款買賣成為流行交易方式時開始，所有權(quán)保留制度一直被廣為應(yīng)用[8](P594)。目前，盡管理論上對其法律性質(zhì)尚存爭議，但各國大都對所有權(quán)保留制度有明文規(guī)定。我國《合同法》第134條的規(guī)定亦屬此類。由于這種擔(dān)保方式具有其他擔(dān)保方式不可替代的優(yōu)勢，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家解決分期付款買賣當(dāng)事人間權(quán)益問題的最佳制度，在不動產(chǎn)和價格較高的耐用商品的買賣中具有極為廣泛的適用價值[8](P596)。因此，我們認為所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度一樣，亦應(yīng)成為我國法律中明確規(guī)定的一種特殊擔(dān)保方式。
　　至于優(yōu)先權(quán)問題，學(xué)術(shù)界對其性質(zhì)認識不一。主張優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)者，認為優(yōu)先權(quán)是由法律規(guī)定的特種債權(quán)人就債務(wù)人的全部或者特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保物權(quán)。否定優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)者，則認為優(yōu)先權(quán)是立法上基于特殊政策性考慮，為保障某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)，而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N特殊權(quán)利。我們贊成后一種觀點。因為：1.擔(dān)保物權(quán)雖從屬于所擔(dān)保的債權(quán)，但其本身均具有相對獨立性。優(yōu)先權(quán)實質(zhì)上為債權(quán)本身的法定效力，其并未形成一種新的物權(quán)，根本無任何獨立性可言。2.擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立以公示為原則。非經(jīng)公示不能設(shè)立、或者不能

對抗第三人。優(yōu)先權(quán)則是一種不以占有或登記為要件的權(quán)利，其不具有任何公示性，因而根本無法作為擔(dān)保物權(quán)。3.現(xiàn)代擔(dān)保制度不僅具有信用保障功能、而且具有資金融通功能。優(yōu)先權(quán)則僅具有信用保障功能，不具有任何融資性。4.大多數(shù)優(yōu)先權(quán)均基于稅法、勞動法、訴訟法等公法而設(shè)立，其實質(zhì)上是立法者基于某種特殊政策性考慮而賦予某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利的一種特殊效力，借以保障該項權(quán)利能夠優(yōu)先實現(xiàn)。因此，優(yōu)先權(quán)從根本上不具有擔(dān)保屬性，其只是對原有債權(quán)效力的加強；何況，優(yōu)先權(quán)的種類繁多、存在的法域也不盡相同，故難以而且也不應(yīng)在民法典中作出統(tǒng)一規(guī)定[9](P265-266)。
　　法制的統(tǒng)一，是法律得以有效實施的基本前提。為了確保擔(dān)保制度的統(tǒng)一性，在我國未來的民事立法中，應(yīng)當(dāng)在民法典中對擔(dān)保制度作出全面規(guī)定。有關(guān)保證、定金和所有權(quán)保留等制度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典的債權(quán)編；有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置和讓與擔(dān)保等制度，則應(yīng)規(guī)定在民法典的物權(quán)編。單行法上不宜確立新的特殊擔(dān)保制度，只能對原有擔(dān)保類型作出一些特殊規(guī)定。唯有如此，才能確保我國社會主義市場經(jīng)濟的健康運行和有序發(fā)展。
　　收稿日期：2001-03-20
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