論未來中國(guó)民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

　【內(nèi)容提要】本文分析了大陸法系主要民法典之中債法編的結(jié)構(gòu)，指出了傳統(tǒng)債法體系所存在的缺陷。提出在保存?zhèn)鹘y(tǒng)債法體系結(jié)構(gòu)的前提下，改革傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)。提高侵權(quán)行為之債的制度層次，設(shè)置與合同法總則—分則結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的侵權(quán)行為之債的總則—分則結(jié)構(gòu)。拓展因現(xiàn)代侵權(quán)行為法的巨大發(fā)展而日益要求擴(kuò)展的在債法編之中的編制空間。提出在保留“小的債法總則”的前提下，合同法與侵權(quán)行為法存在差異的主要制度和原則由各自的總則調(diào)整的立法技術(shù)。

　　研究未來中國(guó)民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)問題起源于兩個(gè)考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實(shí)上已經(jīng)成為朝著編纂中國(guó)民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國(guó)民法典編纂進(jìn)程的逐步推進(jìn)，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時(shí)性的。它必然會(huì)被作為債法的一部分而整合到民法典之中去�；�于此，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結(jié)構(gòu)問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項(xiàng)目“中南政法學(xué)院民法典草案”之中，根據(jù)起草大綱的計(jì)劃也存在一個(gè)債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當(dāng)?shù)美�和無因管理部分的起草工作由我承擔(dān)。這一艱巨的任務(wù)促使我思考債法的結(jié)構(gòu)。以下的內(nèi)容大多來自于為完成這一項(xiàng)目所進(jìn)行的思考。（注：本文僅代表作者個(gè)人的觀點(diǎn)。該項(xiàng)目的最終成果將取決于課題組和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的決定。）
　　一、各主要民法典債法的結(jié)構(gòu)分析
　　債法的結(jié)構(gòu)問題，實(shí)際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個(gè)排列科學(xué)、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據(jù)通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美�以及其他�?dǎo)致債的發(fā)生的情形。債法的結(jié)構(gòu)就是如何安排這些制度。在這方面對(duì)一些外國(guó)民法典的相關(guān)做法進(jìn)行考察是必要的。
　　我將考察對(duì)象分為兩個(gè)類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。第二類是最近一輪民法典編纂運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。我希望能在兩者的對(duì)比中產(chǎn)生有益的啟發(fā)。
　　第一類包括法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、日本民法典、意大利民法典。
　　1.法國(guó)民法典。（注：參見《法國(guó)民法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版。）法國(guó)民法典第3章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”；第4章為“非因合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（包括了無因管理和不當(dāng)?shù)美�）、侵�?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為；在插入了第5章“夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第6章到第15章規(guī)定了各種有名合同。法國(guó)民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約；侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實(shí)際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第4章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第3章之中的一些規(guī)定無法適用于第4章所規(guī)定的情形。缺乏一個(gè)總則性的規(guī)定，債法的體系性價(jià)值就無法體現(xiàn)，這是一個(gè)例證。
　　2.德國(guó)民法典。（注：參見《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國(guó)民法典第2編“債的關(guān)系法”結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的關(guān)系的內(nèi)容”（其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）；第2章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”（它實(shí)際上是一個(gè)合同法總則）；第3章“債的關(guān)系的消滅”；第4章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”；第5章“債務(wù)的承擔(dān)”；第6章“多個(gè)債務(wù)人和債權(quán)人”；第7章“各個(gè)債的關(guān)系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美�、侵�?quán)行為規(guī)定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美�與侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國(guó)民法典債法在結(jié)構(gòu)上對(duì)合同的重視和對(duì)與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美�的輕視都是一個(gè)典型。
　　3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當(dāng)?shù)美�”；�?章“侵權(quán)行為”。這是一個(gè)嚴(yán)格按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第2章與第3章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。
　　4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰(zhàn)以前成立的法—意債法委員會(huì)的研究成果�，F(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價(jià)證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當(dāng)?shù)美�”；�?章“不法行為”。
　　以上是20世紀(jì)中期以前編纂的主要民法典債法結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據(jù)羅馬法債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計(jì)債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在將合同、侵權(quán)行為、無因管理以及不當(dāng)?shù)美�等�?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結(jié)構(gòu)上采用了總則—分則結(jié)構(gòu)。但是，這一結(jié)構(gòu)往往是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來，在標(biāo)題上表現(xiàn)得并不明顯。比如德國(guó)民法典從第2編第1章到第6章，實(shí)際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時(shí)往往并不顧及它們?cè)诜�律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美�的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)是法國(guó)民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對(duì)其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。正是這一點(diǎn)導(dǎo)致后來對(duì)傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評(píng)。
　　自20世紀(jì)80年代末期到90年代，在世界范圍內(nèi)又發(fā)生了一次規(guī)模空前的民法典編纂運(yùn)動(dòng)。其中既有對(duì)陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經(jīng)濟(jì)體制的變革而發(fā)

生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對(duì)傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)的處理值得認(rèn)真研究。
　　1.俄羅斯聯(lián)邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國(guó)大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯(lián)邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結(jié)構(gòu)上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個(gè)分編，第1分編是“關(guān)于債的一般規(guī)定”，第2分編是“關(guān)于合同的一般規(guī)定”。這一編構(gòu)成債法的總則性的規(guī)定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規(guī)定了各種有名合同。傳統(tǒng)的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規(guī)定于“委托”之后。這一點(diǎn)與德國(guó)民法典是相同的。侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美��?guī)定于債法分則的最后。它的一個(gè)突出特點(diǎn)是為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個(gè)“小總則”即“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個(gè)小規(guī)模的總則—分則的結(jié)構(gòu)。這一做法反映了侵權(quán)行為之債在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，已經(jīng)要求超出傳統(tǒng)的“低規(guī)格”的安排模式，而且其內(nèi)在制度的發(fā)展，也要求采用總則—分則的模式來加以調(diào)整。俄羅斯聯(lián)邦民法典的這一變化值得研究。
　　2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財(cái)產(chǎn)”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保權(quán)”；第7編為“證據(jù)”；第8編為“時(shí)效”；第9編為“權(quán)利的公示”；第10編為“國(guó)際私法”�？梢赃@么說，魁北克新民法典是在保存了法國(guó)民法典的固有特點(diǎn)之下，同時(shí)借鑒了德國(guó)民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規(guī)定”，第2題“有名合同”。這是一個(gè)典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。在“債的一般規(guī)定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細(xì)地規(guī)定了合同的總則性的內(nèi)容。第1377～1456條）；第3章“民事責(zé)任”（其中規(guī)定了有關(guān)責(zé)任的一般規(guī)定，他人的過錯(cuò)、物件致人損害，責(zé)任的免除的特殊情形，責(zé)任的分割）；（注：將民事責(zé)任作為債的發(fā)生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對(duì)民事責(zé)任與債的關(guān)系的看法。這一做法是對(duì)那些認(rèn)為債的不履行導(dǎo)致民事責(zé)任的說法的一個(gè)駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務(wù)、非債給付、不當(dāng)?shù)美�）；�?章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉(zhuǎn)移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復(fù)”。第2題規(guī)定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對(duì)1866年的民法典的修訂本而出現(xiàn)的，因此它的債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)有特別的意味。它簡(jiǎn)潔勻稱的結(jié)構(gòu)與其遠(yuǎn)祖——法國(guó)民法典的相關(guān)部分的含混形成強(qiáng)烈的對(duì)比。
　　3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個(gè)典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。關(guān)于債法總則的第6編包括了5章的內(nèi)容。第1章“債的一般規(guī)定”，它是能夠適用于所有債的規(guī)定；第2章“債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)拋棄”；第3章“侵權(quán)行為”；第4章“其他導(dǎo)致債的發(fā)生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當(dāng)?shù)美�）；�?章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規(guī)定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個(gè)叫作“運(yùn)輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）
　　新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征：(1)總則—分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標(biāo)題，因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對(duì)侵權(quán)行為之債作出特別規(guī)定成為一個(gè)趨勢(shì)。荷蘭民法典將侵權(quán)行為法規(guī)定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。
　　以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，尤其是沒有將侵權(quán)行為法獨(dú)立于債法之外。這對(duì)于那些主張侵權(quán)行為法獨(dú)立的學(xué)者而言，是個(gè)不利的證據(jù)。
　　將新舊兩種類型的債法結(jié)構(gòu)的特征加以對(duì)比，可以得出如下結(jié)論：從西方大陸法系國(guó)家民法典編纂的做法來看，對(duì)債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)在根本上還是依據(jù)傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點(diǎn)沒有動(dòng)搖。但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的前提下，新一輪的民法典編纂都對(duì)傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了改革。改革的中心表現(xiàn)在淡化合同法的主導(dǎo)地位，這為侵權(quán)行為法保留了較大的獨(dú)立空間。立法技術(shù)的進(jìn)步則集中表現(xiàn)在強(qiáng)化了總則—分則模式，在結(jié)構(gòu)與理論一致的前提下，使債法結(jié)構(gòu)更平衡、勻稱，并與整個(gè)民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。這些做法無疑應(yīng)該成為我們作出選擇的重要參考。
　　二、債法體系之中的總則—分則模式
　　從立法技術(shù)角度而言，總則—分則模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時(shí)也是建構(gòu)整個(gè)民法典的技術(shù)。這就涉及到如何看待“法典”的性質(zhì)問題。法典是法律規(guī)范的一種存在方式。它不是一大堆法律規(guī)范的集合，而是具有體系化因素和內(nèi)在邏輯性的法律規(guī)范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨(dú)特的價(jià)值取向，即它尋求通過法典的體系化和結(jié)構(gòu)性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉(zhuǎn)引自惹尼：《現(xiàn)代民法典的立法技術(shù)》，鐘繼軍譯，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經(jīng)核對(duì)，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當(dāng)程度的認(rèn)知功能。要具備這種功能就必須努力實(shí)現(xiàn)法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)。因?yàn)檫@種體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進(jìn)地認(rèn)識(shí)和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評(píng)論》（第二輯），清華大學(xué)出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實(shí)際上就是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范體系化的技術(shù)。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規(guī)則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復(fù)又有助于人們?cè)谶M(jìn)入到具體制度之前對(duì)于整個(gè)法律規(guī)

范的“原理”有一個(gè)通盤的了解，所以總則存在的價(jià)值不可否認(rèn)。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當(dāng)然，這并不意味著必須為每一個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)類似于德國(guó)民法典那樣的總則編。這樣的總則的規(guī)模可大可小，它取決于其他的相關(guān)因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式，那么為整個(gè)民法典設(shè)計(jì)一個(gè)大規(guī)模的總則就沒有必要。需要指出的是，對(duì)于“總則”現(xiàn)象的理解不應(yīng)局限于民法典的層次，而應(yīng)具體化到編甚至章、節(jié)的層次來認(rèn)識(shí)。不應(yīng)把總則理解為民法典的總則編，而應(yīng)理解為一種在民法典各個(gè)層次上都可以使用的立法技術(shù)。
　　總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯(lián)系�？倓t之存在，以能統(tǒng)轄其下位制度為前提�？倓t來自于對(duì)具體制度的概括和提升，對(duì)各種制度有提綱挈領(lǐng)的作用�？倓t在，則各種制度被有機(jī)聯(lián)系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。
　　在債法編的層次上討論總則—分則的結(jié)構(gòu)模式，首先會(huì)遇到的問題就是一個(gè)純粹的債法總則的存在是否必要？對(duì)這一問題的回答與對(duì)債的本質(zhì)和債的發(fā)生根據(jù)理論的認(rèn)識(shí)相聯(lián)系。如果將債作為一個(gè)具有內(nèi)在統(tǒng)一性的制度體系來認(rèn)識(shí)，一個(gè)統(tǒng)一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個(gè)統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在。這對(duì)民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)將造成巨大的困難。所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之體系的統(tǒng)一。其次，債法體系之中可以有幾個(gè)層次的總則—分則結(jié)構(gòu)，這主要涉及的是單獨(dú)的合同總則的存廢。在結(jié)構(gòu)上將合同總則與合同分則規(guī)定在一個(gè)編制結(jié)構(gòu)單元（如分編或章）之中，不分別規(guī)定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結(jié)構(gòu)。如果將合同總則與合同分則分開規(guī)定于不同的編制結(jié)構(gòu)單元之中，就在債法之中設(shè)置了多層次的總則—分則結(jié)構(gòu)。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區(qū)別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對(duì)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)優(yōu)劣的評(píng)價(jià)是多角度的，我們?cè)谧非筮壿嬓缘耐瑫r(shí)，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對(duì)稱感�；�于此，筆者認(rèn)為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結(jié)構(gòu)上分開規(guī)定更合理一些，也更具有對(duì)稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國(guó)棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。）
　　三、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革
　　債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動(dòng)搖，由此可見其生命力之強(qiáng)。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學(xué)性。但是，這一體系在今天已受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。解構(gòu)傳統(tǒng)債法體系的聲音，充耳可聞。中國(guó)學(xué)者的批評(píng)集中于將侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律關(guān)系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學(xué)前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據(jù)是：(1)侵權(quán)行為產(chǎn)生的是責(zé)任而不是債，違反合同之債才導(dǎo)致責(zé)任，因此，債法制度無法涵蓋侵權(quán)行為；(2)侵權(quán)行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權(quán)行為是削足適履，不可��；(3)侵權(quán)行為法在現(xiàn)代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。
　　以上種種批評(píng)不可謂不切中要害，尤其是關(guān)于現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展要求變革傳統(tǒng)的債法體系有相當(dāng)?shù)恼f服力。然而，傳統(tǒng)的債法體系是否已經(jīng)到了非解體不可的程度？我認(rèn)為答案是否定的。傳統(tǒng)債法體系應(yīng)予維持。試分析如下：
　　債法體系存在的前提，是社會(huì)生活中客觀地存在著兩類不同的法律關(guān)系。一為絕對(duì)法律關(guān)系，另一為相對(duì)法律關(guān)系。就主體而言，前者之中的權(quán)利主體特定，而義務(wù)主體為不特定的任何人，后者之中的權(quán)利義務(wù)主體都是特定的人；就權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容而言，前者之中的權(quán)利為絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，義務(wù)為消極的不作為義務(wù)，后者之中的權(quán)利為相對(duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，義務(wù)往往為積極的作為義務(wù)。（注：在某些情況下，債務(wù)也會(huì)表現(xiàn)為消極的不作為義務(wù)。但是，由于此種不作為的義務(wù)主體是特定的，所以它仍然區(qū)別于絕對(duì)法律關(guān)系之中的不作為義務(wù)。）這兩類法律關(guān)系也被一些學(xué)者概括為物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。由于這兩類不同的法律關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制不同，所以，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)置上勢(shì)必要先作出法律關(guān)系的類型區(qū)分，而后分別作出規(guī)范。絕對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)生可以基于法律的直接設(shè)定，但相對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)生卻必須借助于一定的法律事實(shí)，使得原本無相對(duì)法律關(guān)系的主體具有特殊的相對(duì)法律關(guān)系。這種產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的機(jī)制就是債的發(fā)生根據(jù)機(jī)制。如果否認(rèn)統(tǒng)一的債法體系的存在，勢(shì)必導(dǎo)致區(qū)分兩類不同的法律關(guān)系類型時(shí)的混亂。同時(shí)，產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的機(jī)制是一個(gè)開放的體系，隨著社會(huì)的發(fā)展，會(huì)有更多的導(dǎo)致產(chǎn)生相對(duì)法律關(guān)系的事實(shí)出現(xiàn)。否認(rèn)債法制度的這一整合功能，將使以后出現(xiàn)的導(dǎo)致相對(duì)法律關(guān)系產(chǎn)生的事實(shí)在民法典的體系之中無法定位。
　　對(duì)于有些學(xué)者提出的侵權(quán)行為產(chǎn)生的不是債而是民事責(zé)任的看法，筆者認(rèn)為是不成立的。侵權(quán)行為固然是對(duì)于先前義務(wù)的違反，但是，它所違反的是絕對(duì)法律關(guān)系之中的義務(wù)，不能與違反相對(duì)法律關(guān)系（債權(quán)法律關(guān)系）之中的義務(wù)相提并論。因?yàn)榍罢呤且环N消極的、義務(wù)主體不特定的義務(wù)。對(duì)于這種義務(wù)的違反而產(chǎn)生的法律后果必須進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對(duì)化（即權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化）的處理，否則，權(quán)利不具有可實(shí)現(xiàn)性。至于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的法律后果具有法定性，則取決于民法對(duì)法律關(guān)系采用法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的取舍。（注：關(guān)于法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認(rèn)侵權(quán)行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當(dāng)?shù)美�的法律后果都為法律所明確規(guī)定而并不能否認(rèn)它們屬于債一樣。
　　從法理的概念體系出發(fā)，可以說責(zé)任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務(wù)于不同的法律范疇。責(zé)任要解決的是對(duì)于權(quán)利的保障和義務(wù)履行的潛在的強(qiáng)制，而債所要解決的問題則是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是

請(qǐng)求權(quán)還是支配權(quán)的問題。同時(shí)“義務(wù)的違反產(chǎn)生法律責(zé)任”也不是絕對(duì)的。法律責(zé)任在某些場(chǎng)合下，并不一定產(chǎn)生于對(duì)義務(wù)的違反，比如在侵權(quán)行為法中適用公平責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任的情形，就不一定存在一個(gè)對(duì)先前的義務(wù)違反的行為；反之，對(duì)義務(wù)的違反也并不一定導(dǎo)致法律責(zé)任，比如受害人違反避免損失擴(kuò)大之義務(wù)，并不能導(dǎo)致法律上的強(qiáng)制執(zhí)行，而只是成為界定相對(duì)法律關(guān)系之中的權(quán)利義務(wù)時(shí)的考慮因素。
　　就其本質(zhì)而言，責(zé)任依然是一種法定義務(wù)。而義務(wù)本身就包含了必須履行和可由國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)涵。責(zé)任不過是對(duì)這一層意思的強(qiáng)調(diào)。所以，在民法典之中單獨(dú)設(shè)定“民事責(zé)任”一編，根本沒有必要。民法典的任務(wù)并不在于強(qiáng)調(diào)義務(wù)的國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行特征。它的主要任務(wù)是公平地界定民事主體之間的絕對(duì)法律關(guān)系和因各種法律事實(shí)而產(chǎn)生的相對(duì)法律關(guān)系。在合同法和侵權(quán)行為法之中，雖然使用了“合同責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”的概念，但這種意義上的“責(zé)任”主要還是從法定義務(wù)的調(diào)整和界定的角度而言的。它們可以在結(jié)構(gòu)上被納入到作為相對(duì)法律關(guān)系之確定和調(diào)整的債法體系之中去。
　　所以，傳統(tǒng)的債法體系具有不可否認(rèn)的科學(xué)性和合理性，這一體系應(yīng)予以維持。但是，這并不表明債法體系毋需任何變革。從結(jié)構(gòu)來看，傳統(tǒng)的債法在結(jié)構(gòu)上偏重于合同法，合同法占據(jù)了債法的絕大多數(shù)內(nèi)容，以致所謂的債法總則實(shí)際上成為合同法總則。這使人對(duì)債法總則存在的必要性產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為只要規(guī)定合同法總則，其余的可以準(zhǔn)用合同的規(guī)定。這種結(jié)構(gòu)忽視了合同與侵權(quán)行為之間的巨大區(qū)別，在理論上用合同法原理去套用侵權(quán)行為，將侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律關(guān)系擬制為一種與合同相似的存在對(duì)價(jià)的交換關(guān)系，（注：例如，有學(xué)者將債的本質(zhì)理解為“法律上可期待的信用”，將侵權(quán)損害賠償看作一種財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第547頁。）將債法與商品經(jīng)濟(jì)聯(lián)系起來。（注：參見王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第26頁。）其結(jié)果是侵權(quán)行為法的發(fā)展在債法之中受到抑制，侵權(quán)行為法的特殊之處在這一結(jié)構(gòu)之中無法得到容納和表達(dá)。這種對(duì)債的概念的狹義理解嚴(yán)重忽視了作為法律關(guān)系類型之一種，服務(wù)于法律關(guān)系之類型劃分的本來意義上的債的概念，導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的混亂。
　　事實(shí)上，無論在羅馬法中債的概念（依國(guó)法使他人為一定給付的法鎖（注：張企泰先生的譯文為：“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們國(guó)家的法律給付某物的義務(wù)”。參見《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1987年版，第158頁。周楠先生對(duì)“法鎖”一詞的解釋是“特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系”。參見周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第628頁。從這些表述之中，看不出債與商品交換、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)之間的必然的聯(lián)系。）），還是我國(guó)現(xiàn)行法律之中債的概念，（注：《中華人民共和國(guó)民法通則》第84條明確規(guī)定：“債是依照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人�！保┒冀沂玖藗�所具有的本來意義。在進(jìn)行債法編纂的今天，必須恢復(fù)債的本來面目。如果賦予債的概念以過多的內(nèi)涵，根據(jù)概念的內(nèi)涵和外延的反比規(guī)律，債的外延必然變窄，這將損害和削弱債法制度所具有的制度統(tǒng)合和體系化功能。
　　基于此，我們必須突破傳統(tǒng)的“合同法主導(dǎo)型”的債法結(jié)構(gòu)，對(duì)債法總則進(jìn)行純化，從中取消合同法特色濃厚的內(nèi)容，正視合同法與侵權(quán)行為法的巨大差別，提升侵權(quán)行為法在整個(gè)債法結(jié)構(gòu)之中的位置，不再將合同法特有的規(guī)則，削足適履地適用于侵權(quán)行為法。對(duì)兩者不同的規(guī)則，由兩者各自的一般規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。筆者試析之于下：
　　1.侵權(quán)行為法采用總則—分則結(jié)構(gòu)的必要性�，F(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展已經(jīng)超出了用幾條規(guī)范來解決的程度。近幾十年來法學(xué)家對(duì)于侵權(quán)行為法一般理論的研究已經(jīng)大大發(fā)展了侵權(quán)行為法“總則性”的內(nèi)容。在具體侵權(quán)行為的類型上，數(shù)量也急劇增加。（注：在《中南政法學(xué)院民法典草案》的起草大綱之中，侵權(quán)行為類型包括了國(guó)家賠償責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療責(zé)任、交通事故責(zé)任、工作物責(zé)任、地面施工責(zé)任、動(dòng)物致人損害責(zé)任、監(jiān)護(hù)責(zé)任、雇傭責(zé)任、法人責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、專家責(zé)任等13種類型的責(zé)任。這一清單是由中南政法學(xué)院的麻昌華副教授提供的。在梁慧星教授所提供的民法典立法大綱之中，也建議規(guī)定10種責(zé)任。參見梁慧星：《中華人民共和國(guó)民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第823-826頁。）在這樣規(guī)模的侵權(quán)行為法之中，采用總則—分則的模式是必要的。侵權(quán)行為法采用總則—分則的結(jié)構(gòu)模式的意義是多方面的。其一，打破了合同法在傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)之中的特殊地位。其二，為詳細(xì)規(guī)定侵權(quán)行為法的一般規(guī)定提供了結(jié)構(gòu)上的空間。其三，侵權(quán)行為法總則的設(shè)立使得債法總則的功能有所變化：首先，由于債的主要的下位制度都有一個(gè)一般規(guī)定，因此它不必對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行重復(fù)規(guī)定；其次，它所承擔(dān)的體系化功能的壓力會(huì)減輕。對(duì)于合同法與侵權(quán)行為法存在不同、難以調(diào)和的地方，可以置于兩者各自的總則之中加以規(guī)定，而它集中規(guī)定一些具有共性的東西。
　　2.債法總則內(nèi)容的設(shè)置。不賦予債法總則以過多的內(nèi)容而采用“小總則”的模式。在債法總則之中只規(guī)定各種債的具有共性的內(nèi)容，避免《德國(guó)民法典》將合同之債規(guī)定在債法總則之中的做法，各種債的關(guān)系的內(nèi)容不在債法總則之中規(guī)定。（注：關(guān)于債法總則的結(jié)構(gòu)安排，筆者借鑒了《智利民法典》、《阿根廷民法典》的結(jié)構(gòu)。相關(guān)資料由中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商法典研究所的徐滌宇先生提供，謹(jǐn)致謝意。）
　　3.不當(dāng)?shù)美�與無因管理的安排。這兩個(gè)制度雖然規(guī)模較小，但在邏輯上與合同、侵權(quán)行為處于同一層次，所以傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)之中，將它們點(diǎn)綴在各種有名合同之后，是不恰當(dāng)?shù)摹Ｓ钟捎谒鼈兓�本上為一般性的�?guī)定，因此，可以考慮將它們安排在侵權(quán)行為的一般規(guī)定之后。通過上述論述，筆者在同時(shí)考慮到維持傳統(tǒng)債法體系，采用總則—分則立法技術(shù)和變革傳統(tǒng)債法內(nèi)部結(jié)構(gòu)這幾重目標(biāo)的前提下，對(duì)未來中國(guó)民法典的債法編的結(jié)構(gòu)作如下設(shè)計(jì)：
　　第X編：債法總則
　　第1章：債的一般規(guī)定
　　第2章：合同之債的一般規(guī)定
　　第3章：侵權(quán)行為之債的一般規(guī)定
　　第4章：無因管理之債
　　第5章：不當(dāng)?shù)美�之�?br />　　第X+1編：債法分則
　　第1章：各種合同
　　第2章：各種侵權(quán)行為
　　四、對(duì)《中華人民共和國(guó)民法典大綱（草案）》債法結(jié)構(gòu)的評(píng)論
　　在基本完成上述論文的寫作后，筆者十分高興地讀到了梁慧星教授公布的《中華人民共和國(guó)民法典大綱（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《大綱》）。（注：參見梁慧星：《中華人民共和國(guó)民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第800～832頁。）其中也提出了關(guān)于民法典之中債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。筆者以對(duì)《大綱》之中債法結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的評(píng)論作為本文的結(jié)束。
　　在《大綱》中，有關(guān)債法的內(nèi)容設(shè)為3編。這在共7編的民法典之中，除總則外占了一半的結(jié)構(gòu)，可謂半壁江山。這3編分別是債權(quán)總則、合同法、侵權(quán)行為。根據(jù)《大綱》的說明，以債權(quán)總則涵蓋合同法與侵權(quán)行為。這一結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)在

于：(1)維持了傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)，沒有采納將侵權(quán)行為徹底從債法之中獨(dú)立出去的主張。關(guān)于其中的理由，該《大綱》也從債權(quán)為相對(duì)權(quán)、請(qǐng)求權(quán)的角度立論.（注：參見梁慧星：《中華人民共和國(guó)民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第822頁。）(2)突出了侵權(quán)行為的特殊性，在編制層次上提升到與合同法平等的地位給予侵權(quán)行為整整一編的結(jié)構(gòu)空間。這種設(shè)計(jì)考慮到侵權(quán)行為獨(dú)立的某些合理性，但又將這種獨(dú)立保持在傳統(tǒng)的債法體系之中。(3)在侵權(quán)行為編采用了總則—分則的結(jié)構(gòu)模式。這是為了適應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)行為的巨大發(fā)展的要求。(4)將無因管理、不當(dāng)?shù)美��?guī)定在債法總則之中，改變了傳統(tǒng)的將其點(diǎn)綴在有名合同之后的做法。以上這幾點(diǎn)與本文的設(shè)計(jì)是一致的。這些共同點(diǎn)的存在使得筆者有理由認(rèn)為，這兩個(gè)結(jié)構(gòu)在大體上是一致的。
　　但是，我也看到《大綱》的結(jié)構(gòu)與本文提出的結(jié)構(gòu)存在一定的區(qū)別。其主要體現(xiàn)在：(1)本文提出的結(jié)構(gòu)，在編的層次上即指明了債法總則—債法分則的結(jié)構(gòu)；《大綱》卻沒有在標(biāo)題上明確表明這一點(diǎn)，而將這層意思蘊(yùn)含在3編內(nèi)容的聯(lián)系之中。(2)本文將合同法與侵權(quán)行為的總則與分則進(jìn)行了拆分，分別規(guī)定在總則與分則之中，而《大綱》未進(jìn)行這種拆分。(3)本文將無因管理、不當(dāng)?shù)美�在債法總則中規(guī)定在與合同、侵權(quán)行為平等的層次，而《大綱》則將其規(guī)定在債法總則之中的債的原因一章之中。(4)本文與《大綱》在債法總則的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排上存在不同。
　　在對(duì)兩者的不同進(jìn)行比較評(píng)論時(shí)，首先需要說明的是，任何結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的目標(biāo)都是多元的。法律適用的便利、結(jié)構(gòu)符合學(xué)理的邏輯、結(jié)構(gòu)的勻稱和美感甚至內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的相稱都是必須加以考慮的因素。（注：《大綱》顯然考慮了這一因素。例如它解釋為何不將人格權(quán)單獨(dú)成編時(shí)，所持的理由就是其條文太少。參見梁慧星：《中華人民共和國(guó)民法典大綱（草案）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社1999年版，第805頁。）從這些角度而言，我認(rèn)為《大綱》所設(shè)計(jì)的債法結(jié)構(gòu)有以下缺陷：(1)將傳統(tǒng)的債法體系一分為3編，使得結(jié)構(gòu)過于松散。因?yàn)榫幨潜砻髅穹ǖ渥罨�本結(jié)構(gòu)（即所謂的幾大塊）的層次，合同法和侵權(quán)行為不宜設(shè)置到這一層次上來。這一結(jié)構(gòu)使得債法作為一個(gè)統(tǒng)一的體系其特征淡化。侵權(quán)行為單獨(dú)成為一編，給人以強(qiáng)烈的逸出債法體系的印象。甚至不排除這樣的結(jié)構(gòu)就被解釋為“侵權(quán)行為法獨(dú)立”之表現(xiàn)。(2)將無因管理、不當(dāng)?shù)美�的整個(gè)制度規(guī)定在債的原因中不合邏輯。此處規(guī)定的是何種法律事實(shí)導(dǎo)致債的發(fā)生，不宜詳細(xì)規(guī)定其他問題。(3)債法體系在結(jié)構(gòu)上缺乏勻稱感。合同法與侵權(quán)行為兩編合起來才成為與債權(quán)總則編在結(jié)構(gòu)上相對(duì)應(yīng)的債權(quán)分則，這一通過3編才表達(dá)出來的總則—分則結(jié)構(gòu)對(duì)作為整體的民法典的結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生不良的影響。具體說，就是有些“超重”。將債法的內(nèi)容設(shè)為3編，在共7編的民法典之中，除總則外就占了一半的結(jié)構(gòu)，而所涉及內(nèi)容只是傳統(tǒng)的民法典的五大塊的1/5。這與其他比較劃一的每編一大塊的結(jié)構(gòu)不相稱。與《大綱》相比，筆者認(rèn)為，本文提出的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)具有如下優(yōu)點(diǎn)：(1)在編的名稱上即指出了債法之中的總則—分則結(jié)構(gòu)，這樣使就債法體系性特征顯著地表達(dá)出來了；(2)在承認(rèn)侵權(quán)行為特殊性的同時(shí)，仍然在結(jié)構(gòu)上將其融合在債法總則與分則之中，無松散的跡象；(3)債法總則—債法分則各為一編，結(jié)構(gòu)對(duì)稱，富于邏輯性；(4)在債法總則的層次上將債的各種發(fā)生根據(jù)，置于平等的結(jié)構(gòu)之中，符合理論的原理。(5)將條文數(shù)目龐大的合同法進(jìn)行拆分，兩編的規(guī)模較為協(xié)調(diào)。
　　但是《大綱》的這一結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)相對(duì)于本文提出的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)也具有顯著的優(yōu)點(diǎn)。它的結(jié)構(gòu)層次較為簡(jiǎn)單，沒有多重意義上的總則概念，于法律的適用具有較大的便利。而本文提出的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，將合同法和侵權(quán)行為的規(guī)范劃分到三個(gè)部分之中即純粹意義的債法總則、各自的一般規(guī)定和各自的分則之中，這會(huì)造成法律適用的不便。
　　由于任何方案都是有優(yōu)有劣的。提出這些方面的問題是為了兩弊相權(quán)取其輕。但是，有一點(diǎn)不容否認(rèn)，我們只有在清楚地理解我們所面臨的各種選擇的全部意味的條件下，才能作出最合理的選擇。

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