論人格權(quán)的民法保護(hù)

　人格權(quán)是民事權(quán)利體系中重要的組成部分，與民事主體的人身須臾不可分離。人格權(quán)存在的基本價(jià)值，乃是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律主體基于人身而生的基本利益。為了實(shí)現(xiàn)人格，法律要求尊重個(gè)人的尊嚴(yán)與價(jià)值，促進(jìn)個(gè)人自主性人格的釋放，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的身體、思想、言論等方面的自由，這就是人所具有的高級需要在法律上的表現(xiàn)�！艾F(xiàn)代法律誠應(yīng)透過各個(gè)人抽象的人格，而進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類，保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體、又有社會(huì)之存在意義。”

 一、民法對人格權(quán)的確認(rèn)
　　人格權(quán)是民事主體依法享有的，以人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離的利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。與其他民事權(quán)利相比，人格權(quán)具有固有性、非財(cái)產(chǎn)性、對世性和支配性等法律特征。從內(nèi)容上講，人格權(quán)具有控制、利用、有限轉(zhuǎn)讓和處分等權(quán)能。
　　關(guān)于人格權(quán)的概念，或多或少帶有社會(huì)學(xué)或倫理學(xué)的色彩。在法律上，無論制定法模式還是判例法模式，一般都不明確定義。但哪些權(quán)利屬于人格權(quán)，理論界和實(shí)務(wù)界都非常關(guān)心。
　　我國《民法通則》以創(chuàng)新的精神在第五章“民事權(quán)利”中專節(jié)（第四節(jié)）規(guī)定了“人身權(quán)”，這種立法例應(yīng)該說是制定法模式中的一個(gè)創(chuàng)舉。（注：參見楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第5頁。）其中列舉了五種人格權(quán)：生命健康權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)。（注：關(guān)于第102條規(guī)定的榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)，理論上存在爭論，傳統(tǒng)的法律理論認(rèn)為屬于人身權(quán)中的身份權(quán)。見鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1995年版。）這些權(quán)利不單指自然人，也包括法人或其他組織，如名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等就是法人或其他組織同樣享有的權(quán)利。
　　除《民法通則》外，我國自90年代以來，針對社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力處于弱勢的人們的法律特別保護(hù)問題（包括對他們的人格權(quán)保護(hù)），陸續(xù)頒布了一系列法律法規(guī)。比較重要的有：(1)1990年的《中華人民共和國殘疾人保障法》。該法第3條規(guī)定，殘疾人在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利，殘疾人的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止歧視、侮辱、侵害殘疾人；第9條又規(guī)定，對殘疾人負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的人不得虐待和遺棄殘疾人；第52條還規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱殘疾人，情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，情節(jié)輕微的，按照治安管理處罰條例處罰，虐待或遺棄殘疾人的，也按照治安管理?xiàng)l例處罰條例予以追究，情節(jié)嚴(yán)重者，依法追究其刑事責(zé)任。(2)1991年的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》。該法第5條規(guī)定，國家保障未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯；第8條規(guī)定，父母或其他監(jiān)護(hù)人不得虐待、遺棄未成年人，不得歧視女性或有殘疾的未成年人，禁止溺嬰、棄嬰；第15條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園的教職員應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對未成年學(xué)生和兒童實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為；第16條規(guī)定，學(xué)校不得使未成年學(xué)生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教學(xué)設(shè)施中活動(dòng)；第30條規(guī)定，任何組織和個(gè)人不得披露未成年人的個(gè)人隱私；第42條第2款規(guī)定，對未成年人的犯罪案件，在判決前，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。該法第六章專門規(guī)定了侵犯未成年人權(quán)益的各種法律責(zé)任，給未成年人權(quán)益切實(shí)的保障。(3)1992年的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》。該法在總則章便明定，婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等方面享有與男子平等的權(quán)利。在第六章“人身權(quán)利”中具體規(guī)定了婦女的人身自由、生命健康權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)及人格尊嚴(yán)受法律嚴(yán)格保護(hù)。(4)1993年的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該法第7條規(guī)定，消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利；第14條規(guī)定，消費(fèi)者享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利；第25條規(guī)定，經(jīng)營者不得對消費(fèi)者進(jìn)行侮辱、誹謗，不得搜查消費(fèi)者的身體及攜帶的物品，不得侵犯消費(fèi)者的人身自由；第43條規(guī)定，經(jīng)營者如果違反了第25條的規(guī)定，侵害了消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)或者侵犯了消費(fèi)者的人身自由的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉并賠償損失；第41條和第42條詳細(xì)規(guī)定，因經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)給消費(fèi)者造成人身傷害或者死亡時(shí)，受害人或其親屬應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)。(5)1996年《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》。該法第4條第2款規(guī)定，禁止歧視、侮辱、虐待或者遺棄老年人；第18條規(guī)定，老年人的婚姻自由受法律保護(hù)，其他人不得干涉；第46條規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱老年人、捏造事實(shí)誹謗老年人或者虐待老年人，按照治安管理處罰條例對行為人進(jìn)行處罰，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任；第47條規(guī)定，暴力干涉老年人婚姻自由或者對老年人負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕履行該義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任。
　　英美法系的國家和地區(qū)，包括我國的香港特區(qū)，沒有象大陸法系一樣的“民法”概念，對人格權(quán)的保護(hù)主要是采取判例法的模式。根據(jù)多年判例總結(jié)的規(guī)則，對人身權(quán)的侵害行為主要包括：
　　1.侵害人身(Interference  with  bodily)
　　(1)威脅(Assault)：是指對他人非法試圖施用暴力或恐嚇使用暴力，而被威脅者有理由相信其人有現(xiàn)實(shí)的能力實(shí)現(xiàn)其目的。1669年Turberv-ell  v.Savage，一個(gè)人把手放在其劍柄上，同時(shí)說：“如果現(xiàn)在不是巡回審判庭期，我就不會(huì)聽你這樣說話�！狈ㄍフJ(rèn)為這不構(gòu)成威脅。1980年Chatterton  v.Gerson  and  anor，原告患了慢性、難以消除、難以忍受的病痛，遂同意讓一個(gè)開業(yè)醫(yī)生為他進(jìn)行手術(shù)堵塞其感覺神經(jīng)，此神經(jīng)給大腦發(fā)出了疼痛訊號。法院認(rèn)為，為了使同意成為真實(shí)，要求開業(yè)醫(yī)生給病人解釋手術(shù)的性質(zhì)。在此案中，醫(yī)生已經(jīng)這樣做了。1985年Sidamay  v.Bethlem  Royal  Hospital  Governors  and  Others，上議院在對醫(yī)生訴訟的最新發(fā)展中，認(rèn)為醫(yī)生有責(zé)任提供足夠的信息，使病人作權(quán)衡的判斷以決定是否接受治療，這還包括要提醒病人有關(guān)特殊的危險(xiǎn)、危險(xiǎn)的程度及病人特有的情況。
　　這種法律現(xiàn)已有所改變，一些原來確定為非法侵犯的訴案，現(xiàn)在則屬于疏忽的法律范疇，且要作一些附帶的考慮，如傷害證明及醫(yī)生行動(dòng)結(jié)果的可見性等。（注：參見V.A.Penlington著，黎季明編譯，《香港民事侵權(quán)法·法規(guī)與案例》，商務(wù)印書館香港有限公司1992年版。）
　　(2)毆打(Battery)：是指有意、直接使用武力于他人而違背他人的意愿。這必須有觸碰到原告的身體，雖然這種觸碰可能是被告間接造成的。例如向原告潑水、唾其面上、或違反原告的意愿強(qiáng)使其接受醫(yī)學(xué)上的檢查、或按指印等，都被視為是毆打。
　　(3)非法禁錮(False &n

bsp;Imprisonment)：是指在一段時(shí)間內(nèi)，不問該段時(shí)間如何短暫，非法施加全部控制，以剝奪他人的自由。該項(xiàng)控制可能是實(shí)際上的，也可能僅是權(quán)力的顯示，有些甚至可能是在實(shí)施中，受害人并不知道有這回事。
　　2.侵犯人格(Interference  with  personality)（注：參見李雙元、溫世揚(yáng)主編：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版。）
　　(1)毀譽(yù)(Defemation)，即通過發(fā)表虛偽的陳述使他人的名譽(yù)受到損害或者使他人在常人心目中喪失好感或威信。毀譽(yù)又分為文字誹謗(libel)和口頭誹謗(slander)。
　　(2)侵犯隱私(Infringement  of  privacy)，即侵犯私人秘密的行為，如侵入、搜查、監(jiān)視、竊聽、偷拍、非法披露等。（注：隱私權(quán)的法律概念起源于1890年，美國兩位律師路易斯·布蘭蒂斯和薩莫爾·華倫在《哈佛法律評論》上，發(fā)表了著名論文“隱私權(quán)”，最早提出了隱私權(quán)的概念，指出：“保護(hù)個(gè)人的著作以及其他智慧或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)”，新聞傳播有時(shí)侵犯了“個(gè)人私生活的神圣界限”，認(rèn)為上述權(quán)利是憲法規(guī)定的人所共享的自由權(quán)利的重要組成部分，只有文明教養(yǎng)達(dá)到一定程度的人才會(huì)認(rèn)識(shí)到它的價(jià)值，進(jìn)而才會(huì)珍視它。此后，另一位學(xué)者�！ね�斯汀稱隱私權(quán)為“不受旁人干涉攪擾的權(quán)利”，“在一個(gè)限定的私人活動(dòng)范圍內(nèi)，不受他人和群體的拘束”。從此，隱私權(quán)的理論受到廣泛的重視。1902年，紐約州法院審理的羅伯森訴羅切斯特折疊箱公司案，是第一個(gè)隱私權(quán)案例。1903年，美國紐約州通過法律，確認(rèn)了隱私權(quán)，但只保護(hù)姓名和肖像的使用權(quán)。1905年，喬治亞州高等法院在判例中確認(rèn)當(dāng)事人享有隱私權(quán)。）
　　根據(jù)美國及仿效美國的有些國家和地區(qū)關(guān)于隱私權(quán)的判例，學(xué)者總結(jié)侵犯隱私權(quán)的行為有下列幾種類型（注：參見李仁玉：《比較侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社1996年版。）：A.濫用(appropriation)。被告為了某種利益使用別人的名字和照片。這里所指的某種利益，大多數(shù)法院認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)利益。一般認(rèn)為，人的名字或照片與廣告相聯(lián)系就屬于有價(jià)財(cái)產(chǎn)，未經(jīng)本人同意加以使用就屬于侵權(quán)。B.干擾(intrusion)。是指竊聽他人的電話，闖入他人的房間，偷看他人的信件，非法搜查他人的口袋，對他人進(jìn)行非法盯梢、監(jiān)視等等。C.公開披露他人的隱私(pu-blic  disclosure  of  private  facts)。在美國，個(gè)人私生活的秘密受法律保護(hù)，公開披露他人的私生活，即使所披露的情況屬實(shí)，亦構(gòu)成侵權(quán)。D.當(dāng)眾制造假象(false  light  in  the  public  eye)。這主要是指利用他人的名字或照片，以使公眾對該人有一種歪曲的印象。
　　英國法律尚未把隱私權(quán)作為獨(dú)立的人格權(quán)，對隱私權(quán)的保護(hù)是間接的，一般通過適用有關(guān)妨害名譽(yù)、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)、違反信托或默示契約的規(guī)定救濟(jì)。英聯(lián)邦國家的學(xué)術(shù)組織和社會(huì)團(tuán)體已呼吁加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)。
　　(3)精神折磨(Emotion  distress)，指故意或者過失致他人蒙受精神上的痛苦，常見的行為有咒罵、侮辱、誤傳親人噩耗等。（注：王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月第1版，第428頁。）
　　在英美法系的傳統(tǒng)中，以上這些分類實(shí)際上是各種訴訟名稱的集合，這些訴訟名稱代表著各種被指控的致害原因，而不意味著對侵權(quán)行為的嚴(yán)格分類�！坝⒚�、香港法不采用像日本法、中國法那樣分開一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為這樣的二分法�！�英美法作為關(guān)于各個(gè)類型的侵權(quán)行為的準(zhǔn)則的總體存在’�！保ㄗⅲ喝毡驹绲咎锎髮W(xué)教授小口彥太，“日本、中國、香港侵權(quán)行為法比較”，《法學(xué)家》97年第5期。）
　　由于英美法系是通過具體的訴訟確認(rèn)人格權(quán)，而傳統(tǒng)的判例法規(guī)定的民事侵害種類有限，原告提起的侵權(quán)訴訟能否被受理，關(guān)鍵是看原告人是否有相應(yīng)的訴訟名稱。如果沒有，除非法官愿意給它另起一個(gè)名稱，則該損害便是一個(gè)“于法無可救濟(jì)的損害”(damnum  absqueinjuria)。正如一位評論家所描繪的：“一套放文件的夾子，每個(gè)夾子有一個(gè)名稱。法院必須把被告的作為或不作為歸入適當(dāng)?shù)奈募�夾子，然后予以審理并作出賠償判決。”（注：Encyclopaedia  Britannica,15th  ed.Vol.18,P.523，轉(zhuǎn)引自王家福前注[8]引書，第427頁。）如果受到的侵害不屬于任何種類，就無法獲得救濟(jì)。為解決此問題，主要靠法律的伸縮性，法官盡量伸展侵權(quán)種類的適用范圍，將各種侵害行為納入其中，使受害人獲得救濟(jì)。例如英國法律不承認(rèn)獨(dú)立的隱私權(quán)，但可以將之納入侵害名譽(yù)的范疇進(jìn)行訴訟。對于這種訴訟，丹寧勛爵形象地稱之為“寄生的”的訴訟：“有一些損害，如果獨(dú)立起訴，將無法得到補(bǔ)償，如果附著于其他訴訟請求賠償，或許可以得到補(bǔ)償。我們稱之為‘寄生的’訴訟，因?yàn)橄窦纳�物學(xué)上的寄生蟲，它們不能獨(dú)立存在，為維護(hù)其生命及營養(yǎng)，它們不得不依賴于其他生物……”（注：Spartan  Steel  and  Alloys,Ltd.v.Martin一案的判詞，轉(zhuǎn)引自王利明、楊立新主編：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，第402頁。）
　　如此看來，從理論上界定人格權(quán)的范圍或侵犯人格權(quán)的侵權(quán)行為遠(yuǎn)不如在實(shí)踐中不斷擴(kuò)展其外延和內(nèi)涵更有效率。正象英國學(xué)者彌爾斯(Miles)所講：“概而言之，沒有抽象的英國侵權(quán)法，只有具體的英國侵權(quán)法，即，一攬子可依一定條件對之提起訴訟的作為或不作為。任何加以進(jìn)一步概括的嘗試，不管按純理論的觀點(diǎn)看來是怎樣地饒有趣味，要拿來作為實(shí)踐的指南都是極不可靠的。”（注：Miles,Digest  of  English  Civil  Law,1910,Book  Ⅱ，轉(zhuǎn)引自王家福，見前注[8]，第412頁。）
　　二、人格權(quán)——不勝枚舉的權(quán)利還是可列舉的權(quán)利
　　這個(gè)問題與前一個(gè)問題具有密切的關(guān)系。根據(jù)民法保護(hù)的各種權(quán)利的屬性，我們認(rèn)為：物權(quán)屬于法定權(quán)利；債權(quán)主要屬于約定權(quán)利；（注：這里主要指合同之債。）人身權(quán)屬于天賦權(quán)利。
　　法定權(quán)利當(dāng)然是由法律進(jìn)行羅列自不待言（可列舉的權(quán)利）；約定權(quán)利是理性人事先協(xié)議的結(jié)果，理性人的自由意志在雙方當(dāng)事人之間具有法律效力，（注：《法國民法典》第1134條規(guī)定：依法締結(jié)的合同，在締約當(dāng)事人之間具有法律效力。）因此可以說債權(quán)也是可列舉的權(quán)利。但與生俱來的人格權(quán)是否可以通過法律或者當(dāng)事人的意志來列舉？我們認(rèn)為，在未受到侵犯時(shí)，人們通常意識(shí)不到自己終究享有多少人格權(quán)，一但受到侵犯，方感到痛苦

或不安。這時(shí)受害人所受到的侵犯能否得到法律的救濟(jì)，如果取決于法律的具體列舉，很有可能將某些權(quán)利排除在外。比如對隱私權(quán)的侵犯，我國《民法通則》未明確列舉，在實(shí)踐中經(jīng)常適用關(guān)于名譽(yù)權(quán)的具體規(guī)定�？蓪�(shí)際上，名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)有著各自不同的含義：一般說來，名譽(yù)權(quán)是民事主體對自己人格的社會(huì)評價(jià)享有利益而不受他人干涉的權(quán)利；隱私權(quán)則是指公民享有的私人生活安寧與私人信息秘密享有利益而不被他人非法侵?jǐn)_、窺探、搜集、利用和公開的權(quán)利。二者有時(shí)會(huì)發(fā)生重合，比如對他人隱私的利用或公開致使受害人的社會(huì)評價(jià)受到影響，從而造成了對其名譽(yù)權(quán)的侵犯；但并不是在任何時(shí)候二者都會(huì)發(fā)生重合，尤其是當(dāng)侵犯了隱私權(quán)但并未致使受害人的社會(huì)評價(jià)受影響時(shí)，法律是否應(yīng)當(dāng)對受害人進(jìn)行救濟(jì)。如果法律將人格權(quán)視為可列舉的權(quán)利，既然法律無列舉，自然就不應(yīng)當(dāng)給予救濟(jì)；如果法律將人格權(quán)視為不勝枚舉的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)按照法律的一般原則對受害人給予救濟(jì)。
　　關(guān)于權(quán)利的可列舉性和不勝枚舉性問題，美國著名法學(xué)家羅納德·德沃金教授曾應(yīng)美國《芝加哥大學(xué)法學(xué)評論》編輯的邀請發(fā)表過自己的看法。雖然他是針對憲法權(quán)利，但他的見解以及他不同意的相關(guān)意見對我們研究人格權(quán)很有意義。
　　德沃金教授從美國憲法中的人權(quán)法案開始他的分析：（注：參見《外國法學(xué)研究》1998年第2期。）人權(quán)法案的某些部分非常具體，如憲法第3條修正案禁止士兵在和平時(shí)期在民房駐扎（這是可列舉的權(quán)利）；（注：括弧中的內(nèi)容是本文作者的理解，下同。）其他諸如保護(hù)言論、出版和宗教自由的憲法第1條修正案則具有一定的抽象程度（接近不勝枚舉的權(quán)利）。然而人權(quán)法案中的一些核心條款則是用最抽象的政治道德術(shù)語加以表述的。例如憲法第14條修正案規(guī)定“平等”法律保護(hù)并強(qiáng)調(diào)非經(jīng)“正當(dāng)”法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)（不勝枚舉的權(quán)利）。這些規(guī)定，不能僅理解為完全涉及程序問題，應(yīng)認(rèn)識(shí)到憲法條款包括實(shí)體和程序兩個(gè)部分�？梢哉J(rèn)為，此人權(quán)法案要求政府對其統(tǒng)治下的每一臣民都予以平等的關(guān)懷和尊重，并要求政府不得侵犯其臣民的最基本的自由。正如一位杰出的法學(xué)家卡多佐法官所指出的那樣，這些自由是“有秩自由”這一特定見解的核心所在。
　　通常人們認(rèn)為人權(quán)法案提出了一種原則體系，在該體系中，有些原則非常具體，有些原則比較抽象，還有些原則近乎無限抽象。這些原則為由自由、平等的公民組成的社會(huì)構(gòu)建了憲法的框架，而這個(gè)引人注目的憲法框架具有三大特征：(1)這種原則體系是綜合性的，因?yàn)樗�提出了平等關(guān)懷和基本自由的規(guī)定，而這兩點(diǎn)恰恰是我們這個(gè)政治文化中公民主張個(gè)人權(quán)利的兩個(gè)主要依據(jù)。(2)既然自由和平等在很大程度上是重復(fù)交叉的，那么人權(quán)法案這兩條主要抽象的條款中的每一條款本身就是以同樣的方式表現(xiàn)出綜合性的特征。對平等的主張包含對自由的要求，相反也一樣。(3)人權(quán)法案似乎賦予法官令人難以置信的權(quán)利。我們的法律文化堅(jiān)持認(rèn)為法官——最終為最高法院，對憲法的恰當(dāng)解釋具有最終發(fā)言權(quán)。既然這些重大的條款只是簡明地規(guī)定政府對基本自由表示平等的關(guān)懷和尊重，他并沒有進(jìn)一步詳細(xì)說明其基本含義和要求，那么這就輪到法官來宣布何為平等關(guān)懷的真正要求以及何為真正的基本自由。
　　基于以上認(rèn)識(shí)，德沃金教授認(rèn)為，憲法學(xué)者采用“不勝枚舉的權(quán)利”作為一系列特定的得到承認(rèn)的或者有爭議的憲法權(quán)利的一種集合名詞，它包括旅行權(quán)、結(jié)社權(quán)和隱私權(quán)，而且從隱私權(quán)中可以派生出墮胎權(quán)，如果有這樣一種權(quán)利存在的話。如果人權(quán)法案僅列舉對一個(gè)社會(huì)的平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對其他這類權(quán)利只字不提，那么法官僅擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉權(quán)利的權(quán)力的見解是頗具爭議的。
　　人們廣泛地認(rèn)為，在可列舉的憲法權(quán)利和不勝枚舉的憲法權(quán)利之間的區(qū)別中有一個(gè)重大的憲法問題，即法院是否和何時(shí)有權(quán)將憲法實(shí)際并未列舉的權(quán)利作為真正的憲法權(quán)利加以實(shí)施的問題。德沃金對此問題不以為然，他說，我發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題是令人難以理解的，因?yàn)檫@種假定的區(qū)別是毫無意義的。（注：這里我們需要注意，他認(rèn)為這種區(qū)別無意義，并不意味著否認(rèn)權(quán)利的不可枚舉性。）例如某項(xiàng)法律規(guī)定，禁止在登機(jī)的手提行李中攜帶手槍、刀具或爆炸物品。假定機(jī)場官員將該法規(guī)理解為也禁止攜帶催淚毒氣罐，其依據(jù)是該法規(guī)的基本結(jié)構(gòu)和法規(guī)背后的明顯立法意圖是旨在禁止使用可能帶上飛機(jī)并用于劫機(jī)或?qū)嵤┛植乐髁x的武器。我們可以準(zhǔn)確無誤地說，催淚毒氣罐并未明確列舉在禁止名單中，而機(jī)場官員是否有權(quán)禁止名單中未列舉的武器就是一個(gè)涉及合法性的問題。
　　德沃金展示了對于憲法的三種主張，第一種主張認(rèn)為平等保護(hù)條款創(chuàng)立了平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利，從中可以推導(dǎo)出婦女享有反對性別歧視的權(quán)利；第二種主張認(rèn)為憲法第1條修正案承認(rèn)象征性抗議的權(quán)利，并由此導(dǎo)出個(gè)人享有焚燒國旗的權(quán)利；第三種主張認(rèn)為正當(dāng)程序保護(hù)對“有秩自由”至關(guān)重要的并包括隱私權(quán)在內(nèi)的基本自由，并由此導(dǎo)出婦女享有墮胎的憲法權(quán)利。根據(jù)慣例，前二種主張是支持可列舉的權(quán)利，反對性別歧視和焚燒國旗的權(quán)利是平等保護(hù)和象征性抗議權(quán)利的具體實(shí)施；第三種主張被認(rèn)為是支持不勝枚舉的權(quán)利，因?yàn)樗�所主張的�?quán)利被認(rèn)為是與憲法文本關(guān)系不大或者相距甚遠(yuǎn)，頂多只能說是憲法文本含有這種思想的意思，而不能說這種主張已經(jīng)在憲法文本中明確表述。
　　德沃金認(rèn)為這種區(qū)別是不能得以確認(rèn)的。沒有人認(rèn)為從“言論自由”中正好導(dǎo)出人們享有焚燒國旗的權(quán)利或人們并不享有焚燒國旗的權(quán)利；也沒有人主張從“平等保護(hù)”中正好推導(dǎo)出排斥婦女從事某類工作的法律違反憲法或符合憲法。
　　也許從語義上理解或者用法律推理的方法證明“可列舉和不勝枚舉的憲法權(quán)利”之間的區(qū)別都不是很大，（注：即使認(rèn)為憲法權(quán)利可列舉，但法官的解釋權(quán)幾乎是無限的。）尤其是在判例法系的國家和地區(qū)，通過法官的功能擴(kuò)展權(quán)利或限制權(quán)利。但在制定法系的國家和地區(qū)，由此論證公民人格權(quán)是可列舉的權(quán)利還是不勝枚舉的權(quán)利則具有相當(dāng)大的價(jià)值，尤其在中國內(nèi)地。這里的法律文化和政治文化中，“可列舉的權(quán)利”和“不勝枚舉的權(quán)利”之間的區(qū)別也許比英美法系學(xué)者想象得要大得多。以肖像權(quán)為例，民法通則規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人同意，其他人不得以營利為目的使用他人的肖像。司法實(shí)踐中，肖像權(quán)人對于非以營利為目的使用自己肖像的人主張權(quán)利就是一件非常困難的事，如果主張法律未規(guī)定的權(quán)利，如隱私權(quán)、信用權(quán)、貞操權(quán)等等更是難以想象。
　　具體那些權(quán)利可以列舉（行政權(quán)利或權(quán)力），那些權(quán)利不勝枚舉（自然人的人格權(quán)），在法學(xué)界充滿了爭議。但無論如何，隨著社會(huì)的進(jìn)步，大眾傳播媒體的發(fā)達(dá)，人格關(guān)系越來越復(fù)雜，人格權(quán)遭受侵害的可能性越來越大。為了確保人們生活得自由、平等和尊嚴(yán)，民法上承認(rèn)一般人格權(quán)的概念就顯得十分重要。這個(gè)概念可以認(rèn)為是對“不勝枚舉的憲法權(quán)利”的支持，更重要的是這個(gè)概念可以為遭受人格侵害但法律又沒有明文列舉受侵害的權(quán)利的受害人提供法律救濟(jì)。
　　三、一般人格權(quán)的含義、功能與內(nèi)容
　　一般人格權(quán)，作為相對于具體人格權(quán)而言的一個(gè)概念，是指民事主體基于人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益而享有的基本權(quán)利。（注：楊立新：《人身權(quán)法論》第694頁，人民檢察出版社1996年版。）這種基本權(quán)利的具體化，便是具體的人格權(quán)。
　　一般人格權(quán)與各種具體的

人格權(quán)相比，具有如下法律特征：(1)主體的普遍性。在具體人格權(quán)中，有的權(quán)利為所有的民事主體共同享有，比如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)等；而有的權(quán)利則僅為自然人享有，法人和其他組織則不享有，比如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)等。一般人格權(quán)對所有的民事主體，包括自然人、法人、其他組織來說，都平等地享有。(2)權(quán)利客體的高度概括性。具體人格權(quán)的客體都具有獨(dú)特性，如生命權(quán)、健康權(quán)的客體是人的生理活動(dòng)的安全利益，肖像權(quán)的客體是人的專有標(biāo)識(shí)的安全利益，名譽(yù)權(quán)的客體是社會(huì)評價(jià)、自尊、自愛的安全利益等。而一般人格權(quán)的客體是具有高度概括性的一般人格利益。(3)權(quán)利內(nèi)容的不可枚舉性（也可稱為不完全確定性）。一般人格權(quán)的內(nèi)容當(dāng)然包括了所有的具體人格權(quán)，但社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜、科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)使得人們的活動(dòng)空間越來越小，人們之間磨擦、碰撞的可能性越來越大，人格利益將呈紛繁多彩的勢態(tài)。這就要求人格權(quán)的邊界不能象其他權(quán)利一樣明確，而應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)大的伸縮性。所以，現(xiàn)行立法中規(guī)定的具體人格權(quán)所不能包含的內(nèi)容都可以歸在一般人格權(quán)的內(nèi)容之中。正是因?yàn)檫@個(gè)特征，一般人格權(quán)為補(bǔ)充和完善具體人格權(quán)的立法不足提供切實(shí)可靠的法律依據(jù)。當(dāng)人們遇到自己的人格利益遭到侵害但該人格利益又超出了具體人格權(quán)保護(hù)的范圍時(shí)，可以依據(jù)關(guān)于一般人格權(quán)的法律規(guī)定，尋求法律上的救濟(jì)。
　　在靜態(tài)意義上，由于人格權(quán)屬于不勝枚舉的權(quán)利，所以制定法對具體人格權(quán)的列舉不可能窮盡人格權(quán)所有的內(nèi)容，它過死地限定了人格權(quán)的范圍，使得本來是一個(gè)開放的、不勝枚舉的人格權(quán)體系變成了一個(gè)封閉的、可以列舉的人格權(quán)體系。這在理論上是對人格權(quán)體系的一個(gè)反動(dòng)，而且不利于對權(quán)利人的十足保護(hù)。鑒于此，一般人格權(quán)的產(chǎn)生便具有了邏輯上的合理性。在這個(gè)意義上，我們對一般人格權(quán)的理論分析似已充足，然而，法律不僅僅是一個(gè)純理論的運(yùn)作，它帶有很強(qiáng)的實(shí)踐性，“法律，特別是私法，在其所承擔(dān)的一定范圍內(nèi)，對社會(huì)生活關(guān)系依法進(jìn)行處理，換句話說，就是以最廣泛意義的裁判作為其中心職能�！保ㄗⅲ何移迾s：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年9月第1版，第351頁。）在裁判的意義上，理論盡管起著不可替代的指導(dǎo)作用，但它不可能構(gòu)成問題的全部。從以裁判為中心的立場，進(jìn)一步考察法律的基本問題，就是在對具體的生活關(guān)系進(jìn)行法律的處理時(shí)，把現(xiàn)行的法律體系和具體的價(jià)值判斷結(jié)合起來作為中心進(jìn)一步考察。因此，在實(shí)踐的層面上，如何確定一般人格權(quán)的存在合理性便成為我們思考的另一個(gè)切入點(diǎn)。
　　法學(xué)家溫尼克勒博士在其《法律之價(jià)值觀察及其界限》一書中曾說到：“法者，系由具體之生活經(jīng)驗(yàn)所形成之一般形式，它負(fù)有規(guī)范一定之生活范圍之任務(wù)�！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年2月第1版，第1頁。）實(shí)際上，制定法的任務(wù)只不過是把現(xiàn)實(shí)當(dāng)中各種利益關(guān)系通過法的形式予以確定，它通過權(quán)利義務(wù)安排，規(guī)定人們之間行為的界限，從而使每個(gè)人都固守在自己的權(quán)利領(lǐng)域之內(nèi)，且這種固守得到法律的保護(hù)與支持，并因此達(dá)到一種和諧與穩(wěn)定的秩序狀態(tài)。另一方面，成文法不僅規(guī)制普通民眾，同時(shí)它也是規(guī)制立法者和司法者的尺度。也只是在這兩方面意義上，有學(xué)者才謂“就其根本作用而言，成文法不過是防范人性弱點(diǎn)的工具，其技術(shù)性特點(diǎn)也本此而設(shè)計(jì)”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年2月第1版，第133頁。）而民法典，只不過是在此理念指導(dǎo)下所建立起來的制定法理性的最高表現(xiàn)形式而已。
　　法典編纂之初，在概念主義法學(xué)理念的支配下，“法典萬能論”成為這一時(shí)期的支配性思想。它認(rèn)為法典是一個(gè)封閉的邏輯自足的體系，已包括現(xiàn)實(shí)生活的全部內(nèi)容，法典“試圖對各種特殊而細(xì)微的實(shí)情開列出各種具體的、實(shí)際的解決辦法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個(gè)完整的辦案依據(jù)，以便使法官在審理任何案件時(shí)都能得心應(yīng)手地引律據(jù)典，同時(shí)又禁止法官對法律作任何解釋。”（注：梅里曼：《大陸法系》第42頁，西南政法學(xué)院印行，1983年；轉(zhuǎn)引自徐國棟上引書，第152頁。）法官的任務(wù)，只是嚴(yán)格按照法典的規(guī)定適用法律作出裁判，而勿需對法律作出任何解釋。然而，理想與現(xiàn)實(shí)之間畢竟存在著無法彌補(bǔ)的差距，法律規(guī)定的有限性與社會(huì)關(guān)系的無限性的矛盾、法律的相對穩(wěn)定性與社會(huì)生活的變動(dòng)不居性的矛盾、法律的正義性與法律的具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾成為成文法典不得不面對和予以解決的難題。在這種情況下，法律的局限性也逐漸為人們所認(rèn)識(shí)，概念主義法學(xué)受到了普遍的質(zhì)疑，目的法學(xué)、利益法學(xué)及自由法學(xué)等法學(xué)流派相繼出現(xiàn)；“法典萬能”不再是人們堅(jiān)守的信條，法律存在漏洞及法律的局限性成為人們的共識(shí)；法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滯后性成為學(xué)者們討論的法律局限性的主要表現(xiàn)；法官在司法活動(dòng)中的造法功能也得以理論及實(shí)踐上的支持。
　　法律具有確定性的品格，其第一要求就是法律應(yīng)提供盡可能多的規(guī)則，即法律對其調(diào)整的社會(huì)生活應(yīng)有最大限度的涵蓋面。但是，這一艱巨的任務(wù)對立法者來說過于艱難，因?yàn)榱⒎ㄕ卟皇强深A(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設(shè)定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會(huì)在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)。這是法律不周延性的確切表現(xiàn)。為彌補(bǔ)法律的這種缺陷和漏洞，有二種方法可供選擇，一為修改現(xiàn)行法律，使變動(dòng)不居的社會(huì)生活在法律上及時(shí)得以反映，也就是說，不斷地修改法律以適應(yīng)快速變化的社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系；二為在保持法律穩(wěn)定性的同時(shí)，通過一定的制度設(shè)計(jì)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，通過自由裁量權(quán)的行使，由法官根據(jù)法律的原則規(guī)定就具體情事作出合乎法律目的的安排。就第一種方法而言，法律的相對穩(wěn)定性與其形成一對不可協(xié)調(diào)的矛盾，朝令夕改的法律不能對在它統(tǒng)治下的人民產(chǎn)生一種確定的法律預(yù)期，這有損人民的法感情和法意識(shí)，有損法律的尊嚴(yán)和威信，因此不是最適當(dāng)?shù)倪x擇；當(dāng)然這并不意味著法律的一成不變，不意味著法律的因循守舊，我們反對的只是法律的朝令夕改，我們歡迎的是成熟與穩(wěn)重的法律變革。在這種情況下，賦予法官自由裁量權(quán)便成了我們行之有效的首要選擇。在人格權(quán)的保護(hù)上，“不能因法律無規(guī)定，就認(rèn)為在法律上等于零，而不予保護(hù)。同樣應(yīng)認(rèn)為存在法律空白，對此應(yīng)采取妥當(dāng)?shù)男问�，以適應(yīng)社會(huì)的需求�！保ㄗⅲ杭犹僖焕桑骸懊穹ǖ慕忉屌c利益衡量”，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第86頁。）這種妥當(dāng)?shù)男问�，我們同樣�?yīng)認(rèn)為是賦予法官自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)具體情事對各種人格利益進(jìn)行判斷，以確定哪些人格利益需要保護(hù)，以及如何對它們進(jìn)行保護(hù)。
　　一般人格權(quán)的出現(xiàn)，在我們看來，恰恰是法律為切實(shí)保護(hù)民事主體人格權(quán)而賦予法官自由裁量權(quán)的法技術(shù)創(chuàng)造。從權(quán)利保護(hù)的角度來說，一般人格權(quán)是為彌補(bǔ)具體人格權(quán)的不足而出現(xiàn)的，它擴(kuò)充了人格權(quán)的保護(hù)范圍，在這個(gè)意義上，一般人格權(quán)也是一種權(quán)利；從司法裁判的角度來說，一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)賦予法官自由裁量權(quán)，依據(jù)此自由裁量權(quán)，法官可進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)，以彌補(bǔ)成文法規(guī)定的不足，在這個(gè)意義上，一般人格權(quán)便成為民法典中的又一一般條款，它“必由審判官于具體案件中公平裁決，其規(guī)范功能始能具體顯現(xiàn)”。（注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版

，第135頁。）一般人格權(quán)的這個(gè)功能與作為對法官的“空白委任狀”（注：蔡章麟：“債權(quán)契約與誠實(shí)信用原則”，載刁榮華主編：《中國法學(xué)論集》，漢林出版社1976年版，第416頁；轉(zhuǎn)引自梁慧星：“誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第65頁。）的誠實(shí)信用原則具有原理上的統(tǒng)一性，這一點(diǎn)我們不得不加以正視。
　　關(guān)于一般人格權(quán)的功能，大多數(shù)認(rèn)可該權(quán)利的學(xué)者都認(rèn)為包括如下方面：(1)解釋具體人格權(quán)。由于一般人格權(quán)的高度概括性和抽象性，使其成為具體人格權(quán)的母權(quán)，即對各項(xiàng)具體的人格權(quán)具有指導(dǎo)意義的基本權(quán)利。當(dāng)對具體人格權(quán)進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原理和基本特征為標(biāo)準(zhǔn)。尤其在司法解釋中，不應(yīng)該對具體人格權(quán)作有悖于一般人格權(quán)基本原理和基本性質(zhì)的解釋。比如關(guān)于侵犯他人肖像權(quán)的行為，是否以侵權(quán)人具有營利目的為構(gòu)成要件？按照一般人格權(quán)的基本原理，人格尊嚴(yán)不具有與財(cái)產(chǎn)直接相關(guān)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，無論出于何種目的或者即使不具有任何目的，只要構(gòu)成對人格利益的侵犯，均構(gòu)成侵權(quán)行為。所以侵犯肖像權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成不應(yīng)以營利為目的。按照現(xiàn)行《民法通則》第100條的規(guī)定，侵犯肖像權(quán)的行為人應(yīng)以營利為目的，這顯然與一般人格權(quán)的基本原理相悖。(2)產(chǎn)生具體人格權(quán)。一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的源泉，從中可以引出各種具體的人格權(quán)�？v觀人格權(quán)的發(fā)展歷史，它是一個(gè)逐漸從弱到強(qiáng)、從少到多，不斷壯大的權(quán)利組合（也可以稱為權(quán)利束）。尤其是近現(xiàn)代民事立法中，隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)及各種弱者利益保護(hù)運(yùn)動(dòng)的高漲，確認(rèn)了大量新的具體人格權(quán)。這些權(quán)利的確認(rèn)，都淵源于一般人格權(quán)的概念、原理和性質(zhì)。在成文法國家，一般人格權(quán)的這個(gè)意義更加顯著，法官判案必須依法，而法律對“不勝枚舉”的權(quán)利難免有所遺漏，法官使用“一般人格權(quán)”這種類似于“誠實(shí)信用”的一般條款，可以正確解決現(xiàn)行法律缺項(xiàng)及運(yùn)用現(xiàn)行法律達(dá)不到公平正義結(jié)果的個(gè)案。面對不斷涌現(xiàn)的豐富多彩的人格利益，“立法周全固然重要，判例更不容忽視�！保ㄗⅲ和鯘设b：“人格權(quán)、慰撫金與法官造法”，載《民法學(xué)說與判例研究》第8冊，中國政法大學(xué)出版社1998年8月第1版，第104頁。）法官依此一般條款，可以創(chuàng)設(shè)新的人格權(quán)。(3)補(bǔ)充具體人格權(quán)。一般人格權(quán)是一種彈性很大的權(quán)利，可以通過對具體人格權(quán)的補(bǔ)充確認(rèn)保護(hù)相關(guān)的其他人格利益�，F(xiàn)實(shí)生活中，有些人格利益遭到侵害時(shí)，用現(xiàn)行法律確認(rèn)的人格權(quán)制度予以保護(hù)不甚貼切，但也未到創(chuàng)設(shè)一種新的人格權(quán)的程度，這時(shí)一般人格權(quán)就可發(fā)揮其補(bǔ)充的功能，以達(dá)公正保護(hù)受害人利益的目的。比如通常認(rèn)為，名譽(yù)權(quán)的客體是社會(huì)的評價(jià)而不包括名譽(yù)感。當(dāng)侮辱行為沒有使受害人的社會(huì)評價(jià)降低，而僅使受害人的名譽(yù)感受到嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，受害人不能以現(xiàn)行法律規(guī)定的名譽(yù)權(quán)受侵害為由請求救濟(jì)。但事實(shí)上，名譽(yù)感關(guān)系到人格尊嚴(yán)，名譽(yù)感受到侵害，實(shí)際上是人格尊嚴(yán)受到侵害，這實(shí)際上構(gòu)成對一般人格利益的侵害，受害人應(yīng)基于此而得到救濟(jì)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條、第25條、第43條等明確規(guī)定，消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)應(yīng)受尊重。經(jīng)營者不得對消費(fèi)者進(jìn)行侮辱、誹謗，凡侵害消費(fèi)者人格尊嚴(yán)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這些規(guī)定中包含了一般人格權(quán)的補(bǔ)充意義。在實(shí)踐中，許多違法行為，諸如騷擾電話、恐嚇電話、語言騷擾等，確實(shí)侵害了他人的人格利益，但這種人格利益究竟屬于現(xiàn)行法中列舉的哪一種，很難界定。這時(shí)，與其費(fèi)時(shí)費(fèi)力去認(rèn)定究竟屬于哪一種人格利益，不如利用一般人格權(quán)的概念，發(fā)揮其補(bǔ)充具體人格權(quán)的功能，追究侵權(quán)行為人的責(zé)任以救濟(jì)受害人。
　　一般人格權(quán)的范圍非常廣泛，在內(nèi)容上很難窮盡。但是用高度概括的方式將其表述出來也并非不可能。一般人格權(quán)的內(nèi)容可以高度概括為人格獨(dú)立、人格自由、人格平等和人格尊嚴(yán)四方面。
　　(1)人格獨(dú)立。人格獨(dú)立的本質(zhì)，就是民事主體在人格上一律平等。在法律面前，任何民事主體都享有平等的主體資格，享有獨(dú)立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。法律面前人人平等，是近現(xiàn)代各國立法的基本指導(dǎo)思想。1804年的《法國民法典》第8條規(guī)定：“所有的法國人都享有民事權(quán)利�！�1907年的《瑞士民法典》第11條規(guī)定，人都有權(quán)利能力，在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力。二次大戰(zhàn)后的《日本民法典》第1條規(guī)定，“本法律的目的，在于個(gè)人之尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)上的平等�！蔽覈�《憲法》確認(rèn)了法律面前人人平等的基本原則，《民法通則》隨之規(guī)定，民事法律關(guān)系中主體地位平等。
　　人格獨(dú)立在民法中的基本含義是，人人都有平等的人格權(quán)，人人都有保護(hù)、捍衛(wèi)自己獨(dú)立人格的權(quán)利。具體包括以下兩方面的含義：其一，民事主體的人格由自己支配。主體人格生而平等，每個(gè)人都可依自己的精神生活、物質(zhì)生活的需要自由支配自己的人格，他人不得支配，否則將是對他人獨(dú)立人格的否定。當(dāng)然無民事行為能力人或者限制民事行為能力人需要其法定代理人代其進(jìn)行民事活動(dòng)，甚至支配其人格利益。從形式上講，這種情況似乎是對民事主體獨(dú)立人格的否定，但從實(shí)質(zhì)上講，這種情況是為了實(shí)現(xiàn)民事主體的人格。因?yàn)槿绻�法定代理人不代其進(jìn)行民事活動(dòng)，這種特殊的民事主體又無能力為自己進(jìn)行民事活動(dòng)，欠缺能力者無異于沒有獨(dú)立的人格。其二，民事主體的人格不受他人干涉和控制。人格為民事主體作為人的資格，任何組織、個(gè)人不得干涉和控制他人的人格，對他人人格的干涉和控制，意味著對“法律面前人人平等”的沖擊。在民事法律關(guān)系中，民事主體地位平等，不允許任何人凌駕于他人之上，對他人的精神自由、身體自由橫加干涉。比如干涉他人的婚姻自主、行動(dòng)自由、言論自由等，干涉法人或其他組織的設(shè)立自由、變更自由、解散自由、訂立合同自由等經(jīng)營活動(dòng)的自由等，都構(gòu)成對他人人格獨(dú)立的侵犯。
　　(2)人格自由。人格自由是私法上抽象的自由，既不是公法上的言論自由、出版自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由、信仰自由、游行自由等政治自由，也不是私法上具體的契約自由、財(cái)產(chǎn)自由、意志自由、行為自由等，而是指人格不受約束、不受控制的狀態(tài)。比如一個(gè)人的身體受到阻礙或被他人拘束，其具體的身體自由受到了限制，但他作為享有人格自由權(quán)的主體，仍不喪失其為自由人的身份，可以依其自由的人格尋求司法上的保護(hù)，救濟(jì)其具體的自由權(quán)。
　　人格自由具體包括三方面的含義和兩方面的內(nèi)容。從含義上講，人格自由既是指民事主體人格自由的地位，也是指民事主體人格自由的權(quán)利，更重要的是，人格自由是區(qū)別人和動(dòng)物的標(biāo)準(zhǔn)。有了人格自由，權(quán)利主體才可以自主地參加社會(huì)活動(dòng)，享有權(quán)利、行使權(quán)利，否則，只能淪為他人的財(cái)產(chǎn)。人格自由是民事主體享有一切自由權(quán)的基礎(chǔ)和根源。從內(nèi)容上講，人格自由包括保持人格自由和發(fā)展人格自由兩方面的內(nèi)容。保持人格自由，是指民事主體無論將人格自由看作是一種權(quán)利，還是把它看作是一種地位，都有保持自己人格自由的權(quán)利，同時(shí)也有此義務(wù)。近現(xiàn)代國家的民法典大都規(guī)定“任何人不得讓與自己的自由�！比烁窨梢哉f是作為人的資格，與生俱來，與人不可分離，主體只有保持自己的人格，才能成為獨(dú)立的主體；發(fā)展人格自由，是指在民事主體尤其是自然人的生存期間，可以通過接受教育、不斷深造，加強(qiáng)體育鍛煉，增進(jìn)修養(yǎng)等發(fā)展、完善自己的人格，使自己成為更健康更完美的人。
　　(3)人格平等。一般人格權(quán)確立了這樣一種觀念，

即一個(gè)人，不論其在社會(huì)上有何種政治地位、身份、財(cái)產(chǎn)，都平等地享有人格權(quán)，這些權(quán)利與個(gè)人的生命相伴隨。在傳統(tǒng)民法中，平等從來是與商品交換聯(lián)系在一起的，然而商品交換瞬間的價(jià)值平等不能掩飾甚至替代事實(shí)上的不平等。為此，必須從人的共同特性中，構(gòu)造出一個(gè)超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的基本價(jià)值，這就是人格平等。法律面前人人平等，作為一種理念，指的是資格平等、機(jī)會(huì)平等，實(shí)質(zhì)上就是人格平等。自然人、法人和其他組織在人格上具有平等性。
　　當(dāng)然，這種平等并不意味著在具體的民事法律關(guān)系中，每個(gè)當(dāng)事人享有的具體民事權(quán)利和民事義務(wù)都是一樣的。“人格平等”意味著每個(gè)人享有平等的機(jī)會(huì)，每個(gè)人都有權(quán)利用這個(gè)機(jī)會(huì)充分實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值。最終結(jié)果是否平等，取決于每個(gè)人的努力、能力、智力、身體狀況、對各種機(jī)會(huì)的把握力、風(fēng)險(xiǎn)的防范力等等。
　　(4)人格尊嚴(yán)。這是一般人格權(quán)中最重要的內(nèi)容，是指民事主體作為一個(gè)“人”所應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位并且受到他人和社會(huì)最起碼的尊重。應(yīng)該說人格獨(dú)立、人格平等是指人的客觀地位、人格自由是指人的主觀狀態(tài)，那么人格尊嚴(yán)是一種主觀認(rèn)識(shí)和客觀態(tài)度的結(jié)合。人格尊嚴(yán)具體包括如下內(nèi)容：其一，人格尊嚴(yán)是人的一種觀念。是民事主體對自身價(jià)值的認(rèn)識(shí)。這種認(rèn)識(shí)基于自己的社會(huì)地位、自身價(jià)值和自我感覺。從這個(gè)意義上講，人格尊嚴(yán)具有主觀因素；其二，人格尊嚴(yán)是一種社會(huì)態(tài)度。是一個(gè)社會(huì)、這個(gè)社會(huì)的中的具體的人對他人作為“人”應(yīng)有的尊重。這種尊重是對“人”最起碼的態(tài)度。這種態(tài)度與具體民事主體的能力、智商、社會(huì)地位、信用、資產(chǎn)不同，后面這些因素會(huì)因人而異，所以社會(huì)對具體民事主體的評價(jià)也會(huì)有高低區(qū)別。但是人格尊嚴(yán)中所包含的社會(huì)對“人”的最起碼的尊重不應(yīng)受這些具體因素的影響。也就是說，所有民事主體，在能力、智商、文化程度、信用、資產(chǎn)等等方面肯定會(huì)存在差異，但所有民事主體所應(yīng)得到的社會(huì)最起碼的尊重應(yīng)當(dāng)是一樣的。從這個(gè)意義上講，人格尊嚴(yán)具有客觀因素。完整的人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)是上述兩方面內(nèi)容的完美結(jié)合。
　　四、民法對人格權(quán)受侵害的受害人的救濟(jì)
　　人格權(quán)受到他人侵害，意味著權(quán)利人基于自身人格所享有的精神利益受到不法侵害，由此而生權(quán)利人與侵權(quán)人之間的權(quán)利失衡狀態(tài)。為重新恢復(fù)權(quán)利人與侵權(quán)人之間的利益平衡，法律有必要采取一定的措施，這種措施，對權(quán)利人來說表現(xiàn)為法律對其的救濟(jì)；對侵權(quán)人來說表現(xiàn)為法律對其的制裁。救濟(jì)與制裁構(gòu)成法律為解決權(quán)利人與侵權(quán)人之間利益平衡這一個(gè)問題所作努力的兩個(gè)方面。
　　從侵權(quán)法的早期發(fā)展來說，這種利益平衡的努力并不依賴于法律的力量，因?yàn)楫?dāng)時(shí)國家權(quán)力尚未強(qiáng)固，組織尚未完備，公力救濟(jì)并不是當(dāng)事人的必然選擇，這是由當(dāng)時(shí)的制度背景所決定的。在古代氏族社會(huì)中，復(fù)仇制度以及與此相聯(lián)系的親屬間“互相支援、保衛(wèi)和代償損害的義務(wù)”是權(quán)利人權(quán)利受到侵害時(shí)的首要選擇，加害人所在氏族的賠償僅是對受害方復(fù)仇權(quán)的購買，（注：王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月第1版，第431頁。）也就是說，復(fù)仇制度下的賠償只不過是加害人以身贖罪的替代辦法。隨著人類社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，在侵權(quán)的救濟(jì)與制裁當(dāng)中，社會(huì)公力逐漸強(qiáng)化，公力救濟(jì)逐步取代了私力救濟(jì)而占支配性地位。而且，隨著諸如平等、自由等觀念的興起，個(gè)人身體及意志自由之狀態(tài)以及個(gè)人間平等之法律地位也使得個(gè)人對他人的強(qiáng)制逐漸為法律所不允，私力救濟(jì)逐漸退出了侵權(quán)救濟(jì)的歷史舞臺(tái)。但這絕不意味著私力救濟(jì)的完全淡出，因?yàn)楣�力救�?jì)并不是在任何時(shí)候都能夠完全救濟(jì)受害人，法律也有限度地承認(rèn)特定情況下私力救濟(jì)的合理性。《德國民法典》規(guī)定：“為了自助而扣押、損毀或者損壞他人之物的人，或者為了自助而扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人，或得制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗的人，如果未能及時(shí)獲得官方援助，而且如未即時(shí)處理則請求權(quán)無法行使或者其行使顯有困難時(shí)，其行為不為違法。”（注：《德國民法典》第229條，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年5月第1版。）《瑞士債務(wù)法》第52條第3項(xiàng)規(guī)定：“為了保全請求權(quán)目的進(jìn)行自行保護(hù)的，而依當(dāng)時(shí)情勢未能取得官方的及時(shí)幫助并且只有通過自助才能避免請求權(quán)的喪失或其行使的嚴(yán)重困難的，該行為人沒有賠償義務(wù)�！保ㄗⅲ骸度鹗總鶆�(wù)法》，見金勇軍譯，“關(guān)于補(bǔ)充瑞士民法典的聯(lián)邦法”，載《清華法律評論》第二期，第335-359頁。）《臺(tái)灣地區(qū)民法典》第151條規(guī)定：“為保護(hù)自己權(quán)利，對于他人之自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，不負(fù)損害賠償之責(zé)。但以不及受法院或其他有關(guān)機(jī)關(guān)援助，并非于其時(shí)為之，則請求權(quán)不得實(shí)行或其實(shí)行顯有困難者為限�！痹诜▏�法，一般被許可之自助，不負(fù)賠償責(zé)任。在英國法承認(rèn)自助，在一定侵權(quán)行為（私犯）為回復(fù)原狀之簡單方式。（注：史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月第1版，第757頁。）可見，作為一種權(quán)利保護(hù)方式的自助行為是得到各國法普遍承認(rèn)的，而自助行為本身也是權(quán)利人在自己的權(quán)利受到侵害時(shí)所為的一種自我救濟(jì)，也即是一種私力救濟(jì)。由此看來，在侵權(quán)損害賠償中，公力救濟(jì)以及特定情形下有限度的私力救濟(jì)構(gòu)成對受害人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的兩個(gè)方面。
　　我國法律并沒有規(guī)定關(guān)于受害人權(quán)利受到侵害時(shí)私力救濟(jì)的問題。在公力救濟(jì)方面，《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的形式主要有：停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉和賠償損失等。其中，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀是適用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任方式，停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)和賠償損失既適用于侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況，也適用于侵害人身權(quán)的情況。第134條第3款還規(guī)定了其他五種特殊的民事責(zé)任方式：訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得、罰款和拘留，即所謂“加重民事責(zé)任方式”，理論界和司法界一般叫做民事制裁措施或民事處罰方式。
　　在各國民法對人格權(quán)受侵害的受害人的救濟(jì)方式中，最重要的都是侵權(quán)損害賠償。在普通法中，賠償分為以下幾類：(1)實(shí)際損害賠償，它又可以分為普通損害賠償(general  damages)和特別損害賠償(specialdamages)兩種；(2)象征性賠償(Nominal  damages)；(3)加重性賠償(Aggravated  damages)，(4)懲罰性賠償(Exemplary  damages)；(5)預(yù)期性賠償(Prospective  damages)。普通法學(xué)者認(rèn)為，賠償?shù)闹饕�作用在平衡損失，使受害人在得到賠償后恢復(fù)受損前的狀態(tài)。賠償?shù)挠?jì)算很難有固定的原則，需要考慮的因素很多，即使是同類的案件，每一案件所牽涉的因素都可能不同，陪審團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn)不同，法官們的標(biāo)準(zhǔn)也有異，他們決定的金額除非反映出重大的錯(cuò)誤，上訴法庭多不愿更改，這是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到計(jì)算賠償額很難絕對客觀的緣故。
　　我國以全面賠償為原則。（注：民法通則第117條規(guī)定，侵占國家的，集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償，損害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。第119條規(guī)定，對侵害公民

身體造成死亡的，賠償范圍包括死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)。）有些特殊侵權(quán)，實(shí)行限定賠償，如國家賠償。（注：《國有賠償法》第26條規(guī)定，“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算�！钡�27條對造成身體傷害的誤工損失規(guī)定，“每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國家上年度職工平均工資的5倍”，“部分喪失勞動(dòng)能力的最高額為上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動(dòng)能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍”，“造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工平均工資的20倍�！保┡欣�和理論上都承認(rèn)在財(cái)產(chǎn)損害賠償之外，應(yīng)該有精神損害賠償。精神損害是本世紀(jì)發(fā)展起來的法律概念，（注：李仁玉：《比較侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社1996年8月第1版，第341頁。）但我國法學(xué)理論界對這一問題的認(rèn)識(shí)卻經(jīng)歷了一個(gè)艱難曲折的過程。在建國后的很長一段時(shí)間內(nèi)，我國無論是在理論上還是在實(shí)踐上都否認(rèn)精神損害賠償?shù)拇嬖�，其主要論點(diǎn)來自蘇聯(lián)的民法理論，認(rèn)為人的身體、生命、名譽(yù)、尊嚴(yán)等不能成為商品，人格是高尚的，不能用金錢來評價(jià)。如果在人格受到損害時(shí)用金錢來賠償，無疑是把人同商品等同起來，其本身就侮辱了人格，降低了人的價(jià)值。在這一思想的支配下，《蘇俄民法典》沒有規(guī)定精神損害的物質(zhì)賠償。新中國成立后，民法理論幾乎完全承繼蘇聯(lián)，因而否認(rèn)精神損害賠償?shù)拇嬖诰统蔀橐环N理論及實(shí)踐上的必然。另外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神損害賠償在數(shù)額的計(jì)算上存在技術(shù)困難和不可能性，也就是說，精神損害是無法衡量的，因而也就否認(rèn)精神損害賠償存在的合理性。（注：關(guān)于否認(rèn)精神損害賠償?shù)挠^點(diǎn)及對這些觀點(diǎn)的反駁意見，可參閱王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年6月第1版，第653-658頁。）我們認(rèn)為，這些表面上都不盡合理的理由掩蓋了我們對問題實(shí)質(zhì)的追求。人格非商品的觀點(diǎn)本身并無可厚非，這一點(diǎn)也是我們所必須堅(jiān)持的，但這并不能否認(rèn)在人格權(quán)受到侵害時(shí)對權(quán)利本身的救濟(jì)，這是兩個(gè)完全不同的概念。以精神損害賠償難以計(jì)算為由而對其拒絕承認(rèn)，這無疑是一種削足適履的可笑表現(xiàn)，無論是在理論還是在實(shí)踐上都不足取。
　　由于精神損害賠償問題與人格權(quán)的密切關(guān)系，近些年引起了理論及實(shí)務(wù)界的廣泛討論。在英美法國家，早期的民事立法也不把精神損害以金錢賠償作為一項(xiàng)原則，而是以其作為例外規(guī)定，一般原則只是賠償財(cái)產(chǎn)損失，尤其是英國法。在近代侵權(quán)法中，英美法系關(guān)于精神損害確立了一個(gè)重要的原則：“非財(cái)產(chǎn)損害的同時(shí)造成了物理損害為要件”。（注：參見Dan  B.Dobbs,Torts  and  Compensation,Second  Edition,WestPublishing  Co.1993,P432.）依此原則斷定法定損害是否存在，法律上總是把那些無法用金錢衡量的造成精神損害的侵權(quán)行為的后果即使應(yīng)歸屬于損害，也認(rèn)為它只是“寄生”的，這樣對精神損害賠償處于不明確的狀態(tài)。（注：關(guān)今華：《精神損害的認(rèn)定與賠償》第31頁，人民法院出版社1996年版。）進(jìn)入70年代后，在現(xiàn)代英美侵權(quán)行為法中才確立了以“人格損害”為中心的精神損害賠償制度，“生活樂趣的喪失”、“與家庭成員共同生活的同居權(quán)受到侵害”、“可生存年限的縮短”等均可獲得精神損害賠償。有判例表明“原告的正當(dāng)?shù)淖饑?yán)和自尊的感情受到惡意和違法的損害時(shí)，可以判給精神損害賠償金。”（注：梁慧星，“試論侵權(quán)行為法”，《法學(xué)研究》，1981年第2期，第38頁。）也有判例顯示“以行為傷害人的尊嚴(yán)或榮譽(yù)，以及以語言或書面對人進(jìn)行誹謗，這些情況使人的情緒因此受到損害，行為人都要負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！保ㄗⅲ和鯁⑼�，“各國關(guān)于精神損害賠償?shù)姆�律�?guī)定”，《比較法研究》，1989年第2期，第45頁。）盡管有這些判例存在，但在英國，對于精神損害的金錢賠償往往采取比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，（注：澳大利亞法學(xué)教授F·A·特林德舉了三個(gè)時(shí)代典型的案例：“威爾森訴唐頓”(1897)，“詹維爾訴斯威尼”(1919)，“邦德訴肯特郡警察局長”(1986)，說明了英國法院對此的變化過程。見其“故意施加的單純精神上的傷害”一文，載于《法學(xué)譯叢》，1988年第1期，李建華譯，周昭益校。）這種態(tài)度在今天的英國司法實(shí)踐中還在起著強(qiáng)大的作用。英美法學(xué)者認(rèn)為，“事實(shí)無可辯駁地證明，對于故意施加的單純精神上的傷害，民事侵權(quán)法應(yīng)該規(guī)定予以賠償，否則，受害人就可能夸大偏頭疼、惡心、失眠等病癥，以此作為遭受到肉體傷害（或神經(jīng)上的打擊）的法律根據(jù)，從而為更嚴(yán)重的侵害、精神或感情上的傷害尋求附加的損害賠償。”（注：F·A·特林德，“故意施加的單純精神上的傷害”，《法學(xué)譯叢》，1988年第1期。）
　　我國法律是否確立了精神損害賠償制度，理論界有不同看法。依據(jù)《民法通則》第120條“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定�！痹摋l規(guī)定的“賠償損失”是否包括精神損失，理論界和司法界多數(shù)采取肯定態(tài)度，人民法院也據(jù)此審理了大量涉及精神損害賠償?shù)陌讣�。（注：馬原主編：《民事審判實(shí)務(wù)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第182～215頁。）例如1993年，在內(nèi)地和港澳臺(tái)發(fā)生巨大反響的香港著名影星劉嘉玲肖像權(quán)侵權(quán)訴訟案，其獲得了10萬元的精神損害賠償金。但是，在相當(dāng)長的一段時(shí)間里，精神損害賠償范圍限于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的情況，而對侵害生命健康權(quán)等人格權(quán)造成的精神損害當(dāng)事人無權(quán)要求賠償�？上驳氖�，近年來這種情況在司法實(shí)踐中發(fā)生了變化，1997年的最高人民法院公報(bào)登載了“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身損害賠償案�！保ㄗⅲ骸蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗�(bào)》1997年第2期。）其判詞中稱“人身損害賠償應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失確定，根據(jù)《民法通則》第119條規(guī)定的原則和司法實(shí)踐掌握的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際損失除物質(zhì)方面外，也包括精神損失，及實(shí)際存在的無形的精神壓力與痛苦。本案原告賈國宇在事故發(fā)生時(shí)尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動(dòng)能力部分受限，嚴(yán)重地妨礙了她的學(xué)習(xí)、生活和健康，除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補(bǔ)償。賠償額度要考慮當(dāng)前社會(huì)普遍生活水準(zhǔn)、侵害人主觀動(dòng)機(jī)和過錯(cuò)程度及其償付能力等因素�！弊詈螅�判決被告賠付“精神損害賠償金10萬元”。這一案例，引起了審判實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論研究者的廣泛興趣，被譽(yù)為具有“里程碑的意義”。
　　侵權(quán)損害賠償是侵權(quán)法的核心內(nèi)容，侵權(quán)損害賠償主要解決兩個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題：一是是否予以賠償；二是如何給予賠償。對于精神損害賠償而言，無論是在英美法國家還是在大陸法國家，需對精神損害予以賠償已成為法律的一個(gè)必然選擇。但對如何給予賠償?shù)膯栴}，英美法系與大陸法系卻有著截然不同的態(tài)度。在大陸法系，從侵權(quán)損害賠償?shù)墓δ苌蟻碚f，其主要在于補(bǔ)償受害人因侵權(quán)行為而遭受的物質(zhì)上的損失，這種補(bǔ)償，對受害人來說是一種法律上的救濟(jì)，對加害人來說是

一種法律上的制裁，侵權(quán)法的救濟(jì)與制裁功能由此體現(xiàn)。對于補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，可以從兩方面來考慮，一是該數(shù)額不能小于受害人所遭受的實(shí)際損失數(shù)額，因?yàn)槿粞a(bǔ)償數(shù)額小于實(shí)際損失數(shù)額，受害人就會(huì)得不到完全的救濟(jì)，這對受害人來說是不利的；另一方面，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也不能超出受害人實(shí)際損失的數(shù)額，因?yàn)檫@樣會(huì)使受害人獲得不當(dāng)利益。所以，在傳統(tǒng)上，大陸法系國家的損害賠償著眼于損失多少賠償多少這一基本思想。但對精神損害賠償來說，計(jì)算實(shí)際損失是多少并不是一件很容易的事，（注：這也是前文所述的否認(rèn)精神損害賠償?shù)睦碛芍�一。）根�?jù)學(xué)者論述，在精神損害賠償中，“損害”與“損失”二詞含義并不相同，“在漢語中，損害是指使事業(yè)、利益、健康、名譽(yù)等蒙受損失，而損失則指沒有代價(jià)的消耗或失去的東西。在英語中‘損害’一詞多用'damage'表示，dam-age表示損害、毀壞、破壞、損失之意；而‘損失’一詞多用'loss'表示，loss表示損失、虧損、損耗、喪失之意，可見，無論中外，在詞匯解釋方面‘損害’與‘損失’都是有區(qū)別的�！保ㄗⅲ和趵�明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年7月第1版，第546頁。）這種區(qū)別表現(xiàn)在實(shí)務(wù)中就是我們不能用計(jì)算物質(zhì)損失的方法來確定精神損害的大小，這就更增加了精神損害賠償計(jì)算的不可操作性。為解決這一難題，有學(xué)者論述了各種確認(rèn)“損害”的方法及學(xué)說，如“利益說（差額說）”、“定額化理論（定額說）”、“組織說”等，（注：有關(guān)這幾種學(xué)說的詳細(xì)論述可參閱劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年2月第1版，第13-15頁。）但在我們看來，這些學(xué)說在很大程度上只不過是傳統(tǒng)視角的一種現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，新的理論并未因此而誕生，精神損害賠償計(jì)算的不可操作性并未因此而消除。由此看來，方法的選擇有可能成為我們對精神損害賠償進(jìn)行研究的一個(gè)突破點(diǎn)。
　　從英美法系關(guān)于侵犯人格權(quán)的判例看，對受害人的精神損害賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國內(nèi)地，如在美國發(fā)生的涉及特克薩克和平薩兩家公司的案件中，陪審團(tuán)判給原告的損害賠償金是111.2億美元，其中有10億美元是懲罰性的賠償，（注：參閱  Epstein,"The  Pirates  of  Pennzoil,"Regulation(May/June  1986)；轉(zhuǎn)引自羅伯特．考特、托馬斯．尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店1994年12月第1版，第467頁。）（注：需注意的是，英美法中懲罰性損害賠償?shù)倪m用范圍是很廣的，它一般是指當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力、惡意、壓制、欺詐的性質(zhì)或者屬于不顧后果、惡劣的行為時(shí)，法院可以判決給原告超過其實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金；精神損害賠償只是適用懲罰性損害賠償?shù)囊粋�(gè)方面，而不是全部；有關(guān)懲罰性損害賠償?shù)倪m用范圍問題，可參閱徐建軍：“論侵權(quán)法之懲罰性損害賠償制度”，北京大學(xué)2000屆碩士研究生學(xué)位論文，第7－8頁。）但我們不可以僅憑此推斷他們比中國內(nèi)地更注重對人格權(quán)的保護(hù)，因?yàn)檫@里面存在深層次的制度背景。懲罰性損害賠償制度在英美法中是一極為復(fù)雜的制度，英美法學(xué)者對其功能包括哪些方面都一直存在爭議，有學(xué)者謂“懲罰性賠償是當(dāng)代侵權(quán)法中最復(fù)雜、最有爭議的制度之一”，（注：羅伯特．考特、托馬斯．尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店1994年12月第1版，第467頁。）對懲罰性損害賠償制度的考量在傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理念的支配下似乎無法獲得令人滿意的答案。在傳統(tǒng)上，侵權(quán)法的功能通常被認(rèn)為就是救濟(jì)和抑制，針對具體個(gè)案尤其如此。但是，隨著侵權(quán)法功能的現(xiàn)代擴(kuò)張以及侵權(quán)法社會(huì)化思想的傳播，侵權(quán)法在更廣闊的社會(huì)背景當(dāng)中被重新認(rèn)識(shí)。人們普遍認(rèn)識(shí)到，對于人身損害事故，事前的預(yù)防比事后的補(bǔ)償更重要；人身損害一旦發(fā)生，創(chuàng)傷與苦痛便相伴而生，而金錢并不能消除這種創(chuàng)傷與苦痛；因此，與其把金錢放在對受害人的事后補(bǔ)償，還不如將其放在對潛在加害人的事前預(yù)防；侵權(quán)行為法應(yīng)該是圍繞激勵(lì)，而不是強(qiáng)制來建立自己的概念體系。在這種思想的指導(dǎo)下，我們需要考慮的是，如何通過一種合理的制度安排，使當(dāng)事人產(chǎn)生一種激勵(lì)來預(yù)防事故的發(fā)生，或者使事故的發(fā)生控制在社會(huì)可以接受的水平。一個(gè)運(yùn)行良好的侵權(quán)損害賠償制度可以通過激勵(lì)來預(yù)防損害的發(fā)生，從而可以節(jié)約社會(huì)財(cái)富，因此也可以創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。（注：王成：“侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析”，北京大學(xué)2000屆博士研究生學(xué)位論文，第1頁。）懲罰性損害賠償制度是這一思想的最新實(shí)踐。通過讓加害人承擔(dān)超過其在侵權(quán)行為中所得收益的額外負(fù)擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)對加害人過錯(cuò)行為的強(qiáng)烈否定，并且可以使加害人對未來的同種情形作出不同的行為安排，以及可以有效教育不法行為人、正確引導(dǎo)人們的行為、預(yù)防未來類似行為的發(fā)生。（注：懲罰性損害賠償金的確定是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，需要根據(jù)具體個(gè)案作出不同安排，本文對這一問題不予詳論。）在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上來分析，通過對預(yù)防事故發(fā)生成本在當(dāng)事人之間的合理分擔(dān)，以達(dá)到對當(dāng)事人雙方的共同激勵(lì)，使整個(gè)社會(huì)的成本控制在最抵的限度內(nèi)，從而達(dá)到效率的最優(yōu)。在深層次理論上，懲罰性損害賠償?shù)囊饬x正在于此。從這一點(diǎn)上來看，大陸法國家的精神損害賠償具有與英美法懲罰性損害賠償相類似的功能。在受害人的實(shí)際損失難以確定的情況下，從對當(dāng)事人進(jìn)行激勵(lì)以及達(dá)到效率最大化的角度來考慮對受害人的補(bǔ)償和對加害人的懲罰，這無疑對實(shí)踐的可操作性是一個(gè)極大的幫助。實(shí)際上，已經(jīng)有學(xué)者對精神損害賠償?shù)膽土P性功能作出了一定程度的論述，認(rèn)為“精神損害賠償在法律性質(zhì)上，既具有補(bǔ)償?shù)墓δ�，又具有懲罰性的功能�！保ㄗⅲ和趵�明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年7月第1版，第663頁。）但有一點(diǎn)需要注意的是，在大陸法系傳統(tǒng)理論中，由于存在公法與私法的嚴(yán)格區(qū)分，作為私法存在的民法是補(bǔ)償性質(zhì)的，而懲罰性賠償金就其性質(zhì)來講，實(shí)際上是一種私人罰款，是對民事違法行為的懲罰措施，因此在傳統(tǒng)上懲罰性賠償金在大陸法系是不可理解的。但隨著理論及實(shí)踐對懲罰性損害賠償金功能及制度背景的深層次理解與認(rèn)識(shí)，懲罰性損害賠償對大陸法系的影響力也在逐步加強(qiáng)。（注：相關(guān)論述可參閱徐建軍：“論侵權(quán)法之懲罰性損害賠償制度”，北京大學(xué)2000屆碩士研究生學(xué)位論文，第三部分“懲罰性損害賠償制度對大陸法系國家的影響”。）在日本，一些積極的理論學(xué)說在精神損害賠償領(lǐng)域已開始主張懲罰性的損害賠償理論。（注：小口彥太，“日中侵權(quán)行為法的比較”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第3期。）我們認(rèn)為，在人格權(quán)受侵害的場合，受害人所遭受的精神損害究竟是多大，很難確定，當(dāng)確認(rèn)精神損害比較困難從而可能導(dǎo)致對精神狀態(tài)、心理承受能力不同的人法律上就會(huì)有不同等的對待時(shí)，將精神損害賠償視為是對侵權(quán)人的懲罰也未嘗不可。究竟使侵權(quán)人賠償多少才足以抑制其侵權(quán)行為或者足以警示其他人不敢進(jìn)行類似的侵權(quán)，這就與一個(gè)國家或地區(qū)的普通人的正常收入與開支密切相關(guān)。在這個(gè)問題上，盲目照搬是有害無益的。
　　五、結(jié)語
　　現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜、經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展。人，作為社會(huì)的主體，在這樣的社會(huì)中，其社會(huì)價(jià)值和自身價(jià)值愈來愈重要；同時(shí)，其自身安全和個(gè)體利益也越來越受到來自各方面的威脅。人格權(quán)

利受到侵害的各種危險(xiǎn)無時(shí)不在。為了維護(hù)人的價(jià)值、尊嚴(yán)和安全，民法不斷加強(qiáng)對民事主體人格權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)的功能，不斷完善人格權(quán)保護(hù)的立法體系。在現(xiàn)代社會(huì)，已經(jīng)使人身權(quán)成為民法體系中的一個(gè)獨(dú)具特色的、完整的、嚴(yán)密的分支系統(tǒng)，與財(cái)產(chǎn)權(quán)法一起，構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大支柱。
　　人格權(quán)法在現(xiàn)代社會(huì)的重要作用，就在于它維護(hù)了人的社會(huì)價(jià)值和自身價(jià)值，保護(hù)了人的自由、尊嚴(yán)和安全，使人真正成為人——社會(huì)的主宰，使民事主體的自身完善和發(fā)展得到了保障，推動(dòng)了社會(huì)文明、進(jìn)步的進(jìn)程。也正是因?yàn)閷θ松頇?quán)的保護(hù)，使民法在整個(gè)法律體系中，具有獨(dú)到的價(jià)值。
　　但民法對人格權(quán)的重視，絕不意味著人格權(quán)可以濫用。民法對人格權(quán)的保護(hù)，不是個(gè)人主義的產(chǎn)物，而是維護(hù)社會(huì)利益的需要。法律價(jià)值是多元的，在社會(huì)秩序和個(gè)人權(quán)利之間，社會(huì)利益和個(gè)人利益之間總有各種摩擦，而法律則需要在不用的利益之間尋求平衡。所以，個(gè)人享有的人格權(quán)的范圍、權(quán)能、行使的方式等均受到法律的制約。另外，還要看到，民法的人格權(quán)制度要求每個(gè)人都要尊重他人的人格尊嚴(yán)、人身自由，所以政府機(jī)構(gòu)在行使其行政權(quán)、新聞?dòng)浾咴谛惺蛊溲哉撟杂蓹?quán)，作家在享有其創(chuàng)作作品的權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分尊重他人的人格權(quán)。這樣，人格權(quán)制度便構(gòu)成了一種權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)，為發(fā)展個(gè)人之間的和睦關(guān)系、協(xié)調(diào)個(gè)人利益之間及個(gè)人利益與社會(huì)利益的沖突提供了條件，尤其是對權(quán)利意識(shí)、人權(quán)意識(shí)的培育將起到重要作用。權(quán)利膨脹或?yàn)E用私權(quán)危及社會(huì)和他人利益，為民法所不容。個(gè)人的人格權(quán)應(yīng)與其負(fù)有的社會(huì)責(zé)任協(xié)調(diào)一致�？傊�，要維護(hù)社會(huì)秩序和人與人之間的和睦團(tuán)結(jié)，人格權(quán)必須受到適當(dāng)限制。（注：這里涉及到人身權(quán)的保護(hù)與正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督之間的沖突問題。新聞侵權(quán)的主要對象是自然人的人身權(quán)尤其是人格權(quán)中的名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)。法律對新聞侵權(quán)的制裁程序如何，直接影響到對新聞自由和公民個(gè)人人身權(quán)的不同保護(hù)。面對這種沖突，西方國家的法律基本上都優(yōu)先保護(hù)新聞自由。根據(jù)我國的實(shí)際情況，也應(yīng)當(dāng)如此。）
　　總之，從民法學(xué)的角度來看，人格權(quán)不僅是道德上的權(quán)利，也不單純是政治上和公法上宣稱的人權(quán)，而更重要的是以自然人的人格尊嚴(yán)為主要內(nèi)容的神圣不可侵犯的私權(quán)。我國憲法和法律確認(rèn)的人格尊嚴(yán)、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、婚姻自主等等權(quán)利，都是個(gè)人在社會(huì)中作為人所應(yīng)有的基本權(quán)利，也是在社會(huì)中同他人協(xié)調(diào)生存所必備的權(quán)利，同時(shí)還是人把自己與社會(huì)連接在一起并與社會(huì)發(fā)生各種聯(lián)系與交往的前提。民法對這種權(quán)利進(jìn)行具體規(guī)定并實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)，不僅是對個(gè)人私權(quán)的保障，更是對社會(huì)正義的捍衛(wèi)和對人類最高理想的追求。

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