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民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系論綱
內(nèi)容提要】鑒于民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系研究框架過于簡單的教訓(xùn)，設(shè)計出從基本理論和具體制度兩個層次分析民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的研究框架很有必要。在民商法與經(jīng)濟(jì)法之間，其表層區(qū)別是由其深層區(qū)別所致，其聯(lián)系主要表現(xiàn)為調(diào)整范圍交叉、職能互補(bǔ)、取向趨同和要素通用。【關(guān) 鍵 詞】民商法/經(jīng)濟(jì)法/研究框架/區(qū)別/聯(lián)系
民商法與經(jīng)濟(jì)法（以下簡稱“兩法”）是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的兩大法律部門。實現(xiàn)“兩法”的協(xié)調(diào)，是構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)法律體系的核心問題。我國法學(xué)界自1979年以來，一直未停止研究“兩法”的關(guān)系，但進(jìn)展不大，迄今少有共識。筆者認(rèn)為，為了深化對“兩法”關(guān)系的研究，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)和反思已有研究成果的基礎(chǔ)上，重構(gòu)研究框架，更新研究方法。本文試圖就此作點努力。
一、“兩法”關(guān)系研究現(xiàn)狀的簡要評述
�。ㄒ唬﹪庋芯楷F(xiàn)狀的評述
西方國家對“兩法”關(guān)系的研究，始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，即經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生之后，其歷程大致分為三個階段：對經(jīng)濟(jì)法的論述階段；對傳統(tǒng)私法（民商法）的反思階段；對“兩法”相互關(guān)系的綜合研究階段。在綜合研究階段，大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色。
從制度變遷的視角研究“兩法”關(guān)系，以大陸法系學(xué)者為主，代表人物如德國的拉德布魯赫、日本的金澤良雄、法國的阿萊克西·雅克曼等。他們以實在法嚴(yán)格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經(jīng)濟(jì)演變?nèi)胧�，指出傳統(tǒng)私法的不足以及經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生及存在的合理性。其主要觀點可概括為：(1)從市民法到經(jīng)濟(jì)法，是法律隨時代變遷而變遷的歷史軌跡。(2)經(jīng)濟(jì)法為現(xiàn)代法，是對傳統(tǒng)民商法的補(bǔ)充與修正。(3)傳統(tǒng)私法的不足及社會化，是經(jīng)濟(jì)法的法文化基礎(chǔ)。(4)民商法以個人為本位，經(jīng)濟(jì)法以社會為本位。
從功能契合的視角研究“兩法”關(guān)系，以英美法系學(xué)者為主，代表人物如英國的施米托夫、美國的丹尼斯·特倫等。他們以實在法不作嚴(yán)格法律部門劃分為背景，基于法律實用主義觀念，著重研究在各種具體法律制度中“兩法”的功能及其相互契合，追求綜合和充分發(fā)揮法律對社會經(jīng)濟(jì)生活的作用。其主要觀點可概括為：(1)經(jīng)濟(jì)法是由國家對工商和金融事務(wù)進(jìn)行干預(yù)的法律所構(gòu)成；民商法基本精神是當(dāng)事人意思自治，除對公共政策作最終保留外，當(dāng)事人可以任意就其事務(wù)作出安排。(2)經(jīng)濟(jì)法的基本哲理是統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)論和社會連帶責(zé)任論，即國家可以為了社會公共利益而限制當(dāng)事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由經(jīng)濟(jì)論，強(qiáng)調(diào)市場的公平自由運(yùn)作。(3)經(jīng)濟(jì)法和民法分享對經(jīng)濟(jì)事務(wù)的調(diào)整職能。
西方國家對“兩法”關(guān)系的研究，至少有下述幾點值得我國法學(xué)界借鑒：(1)將“兩法”關(guān)系置于市場經(jīng)濟(jì)的大背景中進(jìn)行研究，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)法之間的良性互動，而不是脫離現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)體制去進(jìn)行純法律研究；(2)對應(yīng)國家干預(yù)與市場調(diào)節(jié)的關(guān)系，研究經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系；(3)研究重點不在于部門法之間的“地盤之爭”，而在于部門法之間的互補(bǔ)和配合。
此外，前蘇聯(lián)、東歐國家也就“兩法”關(guān)系作過眾多研究，但其是以計劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的，對研究我國市場經(jīng)濟(jì)中的“兩法”關(guān)系少有參考價值。
�。ǘ﹪鴥�(nèi)研究現(xiàn)狀的評述
我國自實行經(jīng)濟(jì)體制改革以來，民商法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)一直是熱門學(xué)科，“兩法”關(guān)系的研究，長期為法學(xué)界的理論興奮點。綜觀法學(xué)界對“兩法”關(guān)系的研究，有如下幾個特點值得注意：(1)“兩法”關(guān)系的研究尚停留在各部門法學(xué)的基礎(chǔ)理論（總論）層次，未能深入到具體制度層次，這同“兩法”關(guān)系最終要在立法和執(zhí)法實踐中具體落實和體現(xiàn)的規(guī)律是不符合的。(2)各部門法學(xué)基礎(chǔ)理論（總論）中對“兩法”關(guān)系的研究僅限于研究調(diào)整對象和地位，而對“兩法”在價值目標(biāo)、基本原則、功能和作用上的相互關(guān)系則缺少研究，這同“兩法”關(guān)系要以全面實現(xiàn)“兩法”的價值、綜合和充分發(fā)揮“兩法”的功能和作用為目的是不一致的。(3)研究“兩法”關(guān)系僅限于法學(xué)領(lǐng)域，囿于就法論法的思維傳統(tǒng)，而未將“兩法”置于經(jīng)濟(jì)、社會大系統(tǒng)（尤其是市場經(jīng)濟(jì)）中進(jìn)行研究，這同研究“兩法”關(guān)系要服務(wù)于建立完備的市場經(jīng)濟(jì)法律體系是不吻合的。(4)研究“兩法”關(guān)系雖然多運(yùn)用西方國家立法例作為實證資料并進(jìn)行比較分析，但缺少對不同立法例的背景和效果的比較分析，這同研究外國“兩法”關(guān)系模式是否適于我國的問題應(yīng)有充分、可靠的實證依據(jù)是不適應(yīng)的。(5)研究“兩法”關(guān)系的旨趣，主要在于研究“兩法”的區(qū)別而不在于“兩法”的聯(lián)系，這同界定“兩法”的分工是為了實現(xiàn)“兩法”的更好合作是不合拍的。
在關(guān)于“兩法”調(diào)整對象的爭論中，雖然有“大民法”、“大經(jīng)濟(jì)法”、“不大不小經(jīng)濟(jì)法或民法”等多種觀點，但各種觀點持有者在思維方法上都是一致的，即基于“一種社會關(guān)系只能由一個法律部門調(diào)整”的假設(shè)，認(rèn)為“橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系已由民法調(diào)整者就不能由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，反之亦然”。于是，“兩法”調(diào)整“橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的界限至今無法劃定。其實，“一種社會關(guān)系只能由一個法律部門調(diào)整”的假設(shè)是不符合法律調(diào)整社會關(guān)系的實然狀況的。任何一種社會關(guān)系都處于經(jīng)濟(jì)社會大系統(tǒng)中，受到多方面因素的制約而呈現(xiàn)多重屬性。不同屬性往往分別有不同的法律需求，這就使得不同法律部門分別根據(jù)同種社會關(guān)系不同屬性的法律需求對同種社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整成為必要，只不過不同法律部門調(diào)整同種社會關(guān)系的依據(jù)、側(cè)面、宗旨、原則、方法等有所不同而已。正因如此，成為法律調(diào)整對象的社會關(guān)系才可能受到法律的全方位調(diào)整。例如，企業(yè)合并行為，民商法可以協(xié)調(diào)合并當(dāng)事方及其利害關(guān)系人的沖突，但對合并造成的壟斷，民商法無可奈何，只得由經(jīng)濟(jì)法來消除或減緩合并所造成的此種不良社會影響。又如，某公民從某商場購買一臺彩電，作為平等主體之間的關(guān)系要受到合同法的調(diào)整，而作為不平等主體（即強(qiáng)、弱主體）之間的關(guān)系要受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整。所以，對“兩法”調(diào)整對象作平面界定是不可取的。
二、“兩法”關(guān)系研究框架的初步設(shè)計
鑒于我國法學(xué)界的“兩法”關(guān)系研究框架過于簡單的教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計一種能分別從多角度、多層面、多因素分析“兩法”關(guān)系的研究框架，以揭示出“兩法”的復(fù)合性、結(jié)構(gòu)性、動態(tài)性相互關(guān)系。其中應(yīng)當(dāng)包括基本理論和具體制度兩個層次的研究。
�。ㄒ唬皟煞ā标P(guān)系的基本理論研究
1.市場經(jīng)濟(jì)的法律需求。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，其運(yùn)行機(jī)制是微觀經(jīng)濟(jì)機(jī)制與宏觀經(jīng)濟(jì)機(jī)制、經(jīng)濟(jì)機(jī)制與社會機(jī)制的綜合體。它既對整個法律體系有整體需求，又對“兩法”等各個法律部門有個別需求，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)較之西方國家市場經(jīng)濟(jì)有許多特征，因而它對整個法律體系和各個法律部門的需求具有中國特色。明確市場經(jīng)濟(jì)的法律需求，是研究“兩法”相互關(guān)系的基點。
2.“兩法”的界定。我國法學(xué)界對“兩法”關(guān)系的界定有諸多不同觀點，各有其合理性和不足，需要從基本觀念和基本方法上進(jìn)行反思�；朔此�，由“平面”界定轉(zhuǎn)向“立體”界定，由一元標(biāo)準(zhǔn)（即調(diào)整對象）界定轉(zhuǎn)向多元標(biāo)準(zhǔn)界定，由單純法律界定轉(zhuǎn)向法律與經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)合界定，以現(xiàn)代市場
經(jīng)濟(jì)的構(gòu)成為基礎(chǔ)，以“兩法”對市場經(jīng)濟(jì)的功能為根本，并綜合考慮其他因素，對“兩法”的性質(zhì)、地位、范圍和結(jié)構(gòu)重新界定。
3.“兩法”關(guān)系的制約因素。將“兩法”關(guān)系置于政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化的大系統(tǒng)中，分別研究制約“兩法”關(guān)系的政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、社會因素和文化因素以及各因素對“兩法”關(guān)系個別影響和綜合影響的程度和方式。
4.“兩法”關(guān)系的模式比較。在法國、德國、日本、新加坡、韓國和我國的臺灣地區(qū)，“兩法”關(guān)系各有其特殊性。通過對“兩法”關(guān)系各模式的基本特征、形成過程、優(yōu)勢和缺陷進(jìn)行比較研究，尋求可為我國借鑒的經(jīng)驗和教訓(xùn)。我國“兩法”關(guān)系的現(xiàn)行模式是在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過程中形成的，存在著殘缺、錯位、沖突等諸多與市場經(jīng)濟(jì)不適應(yīng)的問題。只有明確和剖析這些問題及其原因，才可能對我國“兩法”關(guān)系的目標(biāo)模式作出科學(xué)的設(shè)計。
5.“兩法”在價值目標(biāo)和基本原則上的關(guān)系。公平與效率、自由與秩序、安全與發(fā)展都可以作為“兩法”價值目標(biāo)的內(nèi)容，但各項價值目標(biāo)在不同法律部門中的內(nèi)涵、要求、重要程度、時空地位、組合體系、實現(xiàn)方式都不盡相同。各個法律部門都應(yīng)當(dāng)在各自領(lǐng)域內(nèi)互相配合地運(yùn)用其法律手段，共同追求整個價值目標(biāo)體系的完整和全面實現(xiàn)。基本原則取決于價值目標(biāo)。“兩法”既有通用的基本原則，也有各自特定的基本原則。各法律部門的基本原則之間應(yīng)當(dāng)相互兼顧和依存，共同構(gòu)成對市場經(jīng)濟(jì)法律體系能夠起到統(tǒng)領(lǐng)、凝集、指導(dǎo)作用的基本原則體系。
6.“兩法”在功能和作用上的關(guān)系。法律的功能蘊(yùn)含于實現(xiàn)法律價值目標(biāo)所必要的法律調(diào)整方法之中，法律的作用則為法律調(diào)整方法的實際運(yùn)用過程和效果所顯露�！皟煞ā痹趦r值目標(biāo)上的關(guān)系決定了“兩法”對市場經(jīng)濟(jì)的功能有大致分工：民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調(diào)節(jié)相對應(yīng)；經(jīng)濟(jì)法以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預(yù)和社會協(xié)調(diào)相對應(yīng)。因而，應(yīng)當(dāng)在“兩法”之間和各自內(nèi)部合理配置法律調(diào)整方法。“兩法”對市場經(jīng)濟(jì)各有積極和消極兩方面的作用，而這兩方面作用的大小，除了與調(diào)整方法配置合理與否相關(guān)外，還取決于調(diào)整方法的實際運(yùn)用狀況。因而，應(yīng)當(dāng)對各個法律部門的各種調(diào)整方法合理安排適用條件并合理設(shè)計其運(yùn)用過程，力求使“兩法”的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。
7.“兩法”相互協(xié)調(diào)的實現(xiàn)過程（立法和執(zhí)法）�！皟煞ā毕嗷f(xié)調(diào)的主要標(biāo)志是在規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的過程中因沖突少而合力大和效果優(yōu)。實踐中由于種種原因，“兩法”相互協(xié)調(diào)總是相對的，相互沖突總是難免的。為此，需要在立法和執(zhí)法中采取相應(yīng)措施來提高“兩法”相互協(xié)調(diào)的程度。在立法過程中，主要是從立法體制、立法程序和立法技術(shù)上，尋求科學(xué)立法、民主立法并在立法例中提高協(xié)調(diào)度、降低沖突率的對策。在執(zhí)法過程中，主要是從執(zhí)法體制、執(zhí)法程序和執(zhí)法技術(shù)上，尋求既堅持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，又能夠科學(xué)解釋法律、合理填補(bǔ)法律漏洞、正當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)的對策。
（二）“兩法”關(guān)系的具體制度研究
1.完善市場主體制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場主體制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)市場主體制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善市場主體制度為主題進(jìn)行組合的基本要求；(4)市場主體的民商法主體資格和經(jīng)濟(jì)法主體資格的關(guān)系；(5)國有企業(yè)實行現(xiàn)代企業(yè)制度的“兩法”對策；(6)國有事業(yè)單位轉(zhuǎn)化為市場主體的“兩法”對策；(7)發(fā)展非國有市場主體的“兩法”對策。
2.完善市場運(yùn)行制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場運(yùn)行制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)市場運(yùn)行制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善市場運(yùn)行制度為主題進(jìn)行組合的基本要求；(4)維護(hù)公平競爭和交易安全的“兩法”對策；(5)保護(hù)消費(fèi)者的“兩法”對策；(6)加強(qiáng)質(zhì)量管理的“兩法”對策；(7)發(fā)展市場中介服務(wù)的“兩法”對策；(8)完善金融、房地產(chǎn)、資源、技術(shù)、勞動力等特殊市場的“兩法”對策。
3.完善宏觀調(diào)控制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)宏觀調(diào)控制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)宏觀調(diào)控制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善宏觀調(diào)控制度為主題進(jìn)行組合的基本要求；(4)調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的“兩法”對策；(5)預(yù)防和治理通貨膨脹的“兩法”對策；(6)預(yù)防和治理通貨緊縮的“兩法”對策。
4.保障可持續(xù)發(fā)展的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)可持續(xù)發(fā)展的基本特征、現(xiàn)實意義、前提條件和主要途徑；(2)可持續(xù)發(fā)展的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以保障可持續(xù)發(fā)展為主題進(jìn)行組合的基本要求；(4)適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)，發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的“兩法”對策；(5)保護(hù)環(huán)境和自然資源，實現(xiàn)生態(tài)平衡的“兩法”對策；(6)開發(fā)和配置人力資源的“兩法”對策；(7)維護(hù)社會穩(wěn)定的“兩法”對策。
5.回應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)經(jīng)濟(jì)全球化的基本特征、主要表現(xiàn)、國際背景、現(xiàn)實影響和演變趨勢；(2)我國在經(jīng)濟(jì)全球化中的地位和在加入世界貿(mào)易組織后的新問題；(3)經(jīng)濟(jì)全球化對我國現(xiàn)行立法的挑戰(zhàn)和我國未來立法對經(jīng)濟(jì)全球化應(yīng)當(dāng)持有的基本態(tài)度；(4)“兩法”以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化為主題進(jìn)行組合的基本要求；(5)擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作的“兩法”對策；(6)引進(jìn)外資、外智的“兩法”對策；(7)抵御和救濟(jì)國際金融風(fēng)險的“兩法”對策；(8)增強(qiáng)我國企業(yè)國際競爭力的“兩法”對策。
三、“兩法”的區(qū)別
�。ㄒ唬┍韺訁^(qū)別
1.民商法強(qiáng)調(diào)意思自治；經(jīng)濟(jì)法在尊重意思自治的同時，強(qiáng)調(diào)限制意思自治。民商法作為私法，要求任何市場主體在經(jīng)濟(jì)活動中僅依自己的個人意志決定行為的內(nèi)容，排除任何形式的意志強(qiáng)制。它具體表現(xiàn)為：一方面，在許多情形下，當(dāng)事人可以通過自己的意思排除法律的適用；另一方面，法律責(zé)任的追究要以當(dāng)事人主動行使訴權(quán)才能實現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法則從社會公共利益出發(fā)，從財政、金融、社會保障、區(qū)域平衡等方面入手，利用國家權(quán)力對一切不利于社會公共利益的市場行為給予限制，總是表現(xiàn)為以限制個人自由去爭取社會整體的自由，拓寬社會整體發(fā)展空間。實質(zhì)上，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的過程，也就是法律從個人權(quán)利本位到社會權(quán)利本位的過程，而社會權(quán)利本位實現(xiàn)的法律手段就是對個人權(quán)利的限制。
2.民商法強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體都平等保護(hù)；經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)對部分市場主體偏重保護(hù)。民商法一般不考慮不同市場主體的強(qiáng)弱關(guān)系，給各種市場主體以同等力度的保護(hù)，對每個人都賦予相同的權(quán)利，設(shè)置同樣的義務(wù)，法律幾乎不對具體人格進(jìn)行任何程度的識別，僅以行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度對未成年人和精神病人給予最低限度的保護(hù)；經(jīng)濟(jì)法常常根據(jù)不同市場主體的實力等因素不同，給不同市場主體以不同力度的保護(hù)，做出不同的權(quán)利義務(wù)設(shè)定，如基于經(jīng)營者與消費(fèi)者具體人格識別而制定的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范、基于企業(yè)集團(tuán)或大公司與中小企業(yè)的具體人格識別而制定的中小企業(yè)促進(jìn)法、基于朝陽產(chǎn)業(yè)與夕陽產(chǎn)業(yè)的具體產(chǎn)業(yè)識別而制定的產(chǎn)業(yè)政策法等，注重偏重保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)生活中的“弱者”和“希望者”，促進(jìn)社會持續(xù)健康快速發(fā)展。
3.民商法側(cè)重從微觀、從經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需動力方面，通過保障自由交易、自由競爭以
提高效率來促進(jìn)人們的利益；而經(jīng)濟(jì)法則側(cè)重（并非全部）從宏觀、從利益協(xié)調(diào)方面減少社會經(jīng)濟(jì)震蕩造成的破壞和優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，從而提高效率來促進(jìn)人們的利益。（注：參見劉水林：《經(jīng)濟(jì)法與民法的市場經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念基礎(chǔ)研究》，《法商研究》1997年第1期。）也就是說，在微觀經(jīng)濟(jì)活動中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是企業(yè)等活動個體相互之間的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這些應(yīng)歸民商法調(diào)整；同時，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)側(cè)重規(guī)范宏觀領(lǐng)域，弱化政府對企業(yè)等經(jīng)濟(jì)活動個體的直接干預(yù)。作為經(jīng)濟(jì)法核心組成部分的宏觀調(diào)控法就比較突出地、直觀地表達(dá)了國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，體現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)意志。當(dāng)然，將市場經(jīng)濟(jì)劃分為宏觀領(lǐng)域與微觀領(lǐng)域只是便于對經(jīng)濟(jì)法與民商法進(jìn)行簡單化區(qū)別。實質(zhì)上，宏觀領(lǐng)域與微觀領(lǐng)域，是市場經(jīng)濟(jì)不可分割的兩個層次表現(xiàn)。
4.民商法主要重視經(jīng)濟(jì)目標(biāo)；經(jīng)濟(jì)法不僅重視經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而且還重視社會目標(biāo)和生態(tài)目標(biāo)。以可持續(xù)發(fā)展理論的提出和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的確立為例，由于市場機(jī)制和與之對應(yīng)的民商法，一般只能作用于當(dāng)代人與人之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)個體的交易安全和利益追求，對于可持續(xù)發(fā)展來說，有著不可克服的內(nèi)在缺陷。而經(jīng)濟(jì)法將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)的問題納入經(jīng)濟(jì)立法之中，改善管理體制與制度，有效地使用經(jīng)濟(jì)手段與其他措施，避免社會、生態(tài)等問題的產(chǎn)生，將國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)入可持續(xù)發(fā)展的軌道。傳統(tǒng)法學(xué)其他學(xué)科也有過于注重經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的現(xiàn)象，如在我國，過去的盜伐森林罪以被盜伐木材的經(jīng)濟(jì)價值為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而倘若盜伐珍稀瀕危樹種則有可能因經(jīng)濟(jì)價值不高不夠定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但該行為的后果在環(huán)境保護(hù)上是不可挽回的物種滅絕。
5.民商法國際通用，強(qiáng)調(diào)全球化；經(jīng)濟(jì)法有國別特色，突出本土化。這是因為，民商法與市場機(jī)制相對應(yīng)，與日常交易規(guī)則密切相關(guān)，而市場機(jī)制、日常交易規(guī)則在各國都基本相同，所以，不同國家民商法往往反映了市場交易的共同基本準(zhǔn)則，易于借鑒和移植，從而同大于異，甚至在民商法某些領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)統(tǒng)一實體法的趨勢；經(jīng)濟(jì)法與國家干預(yù)對應(yīng)，是國家干預(yù)與市場調(diào)節(jié)相結(jié)合的規(guī)范，而國家干預(yù)主要是針對市場供求狀況實施的，市場供求狀況具有多樣性和多變性，這決定了在不同國家或同一國家不同時期其國家干預(yù)的體制、目標(biāo)、方式等往往不同。政府必須考慮市場的不同時空因素和不同供需狀況，分別對不同領(lǐng)域、不同環(huán)節(jié)、不同企業(yè)給予不同力度、不同方式的干預(yù)，所以中國“地方性知識”的經(jīng)濟(jì)法必定不同于體現(xiàn)了“地方性知識”的他國經(jīng)濟(jì)法。不同國家經(jīng)濟(jì)法之間往往難于借鑒和移植，從而異大于同。現(xiàn)代法治秩序不是制定一套完備的典章制度就萬事大吉，更重要的是要致力于改變意識形態(tài)，獲得文化霸權(quán)。（注：參見［日］川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第7頁。）現(xiàn)今全球化內(nèi)容其實大量的是西方國家的價值觀、經(jīng)濟(jì)和政治制度模式——因為只有在同一既定模式下，發(fā)達(dá)國家才能充分利用自己的經(jīng)濟(jì)、政治優(yōu)勢強(qiáng)行輸出自己的價值觀，獲取最大化利益。中國要趕超發(fā)達(dá)國家、推翻制度霸權(quán)，只能基于本國國情創(chuàng)造出有利于自己的制度。中國現(xiàn)代的、作為一種正式制度的經(jīng)濟(jì)法不宜靠移植、借鑒來創(chuàng)立，而應(yīng)當(dāng)從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來，更加注重對本國國情的研究，探索政府對市場運(yùn)行的有效和適度干預(yù)方式，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會的快速和健康發(fā)展。中國的宏觀調(diào)控政策的運(yùn)用所取得的經(jīng)驗，相應(yīng)的立法及法律實施的成果等，是中國更有特色的東西，也是可以用來進(jìn)行研究的重要資源。
6.民商法的穩(wěn)定性較強(qiáng)；經(jīng)濟(jì)法的穩(wěn)定性較弱。民商法將市場經(jīng)濟(jì)最一般的要求通過確立市場經(jīng)濟(jì)生活中最基本主體——民事主體的資格和身份，進(jìn)而又確立民事主體的基本權(quán)利范疇，在建立權(quán)利范疇的同時確立基本的民事活動規(guī)則——自愿、等價、誠信、有償，以法律的形式固定下來，極為穩(wěn)定。而經(jīng)濟(jì)法的許多內(nèi)容，如鼓勵外商投資的法，向重點產(chǎn)業(yè)傾斜和體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的法，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行預(yù)測、引導(dǎo)的計劃法，國家以法律手段強(qiáng)行改變原屬私法范疇的財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的土地改革法、國有化法等，大都不具備比較長期的穩(wěn)定性。其中，體現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)政策的法，政策目標(biāo)一旦達(dá)成，效用即告完結(jié)；體現(xiàn)某種傾斜原則的保護(hù)性質(zhì)的法，在一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展走向成熟以后，其力度便漸趨減弱，且為國際貿(mào)易規(guī)則所不容；甚至反壟斷法基于朝陽產(chǎn)業(yè)和夕陽產(chǎn)業(yè)的變動不居性，在壟斷的判斷上因“在快速發(fā)展的部門，兼并是為了競爭；在夕陽產(chǎn)業(yè)里，兼并常常出于壟斷”（注：汪丁丁：《回家的路》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第229頁。）也具有一定的不穩(wěn)定性。
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任何立法者在立法前都會對立法所要規(guī)范的對象進(jìn)行假設(shè)，再基于這種假設(shè)進(jìn)行制度設(shè)計。假設(shè)不同，立法必然有差異。“兩法”之所以有上述表層區(qū)別，是因為“兩法”分別產(chǎn)生于不同背景而對所規(guī)范的對象作出的基本假設(shè)有所不同。
1.對于市場主體的假設(shè)不同。民法起源于古羅馬的市民法，當(dāng)時作為市場主體的市民，實際上是規(guī)模不大、實力相當(dāng)?shù)男∩唐飞a(chǎn)經(jīng)營者。近代民商法的產(chǎn)生和施行的背景就是與其適應(yīng)的18世紀(jì)末19世紀(jì)初的社會和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，當(dāng)時是一個充滿著小商販、小手工業(yè)者、小作坊主和小農(nóng)場主的典型的小商品生產(chǎn)社會。因而，民商法對其所規(guī)范的市場主體假設(shè)為平等、勻質(zhì)的“經(jīng)濟(jì)人”。它通過對民事主體的高度抽象，舍去了各類民事主體的任何具體特征，將每一個市場主體都看作是實力和地位都大體相同的利潤最大化追求者。在這個基礎(chǔ)上，構(gòu)筑其自由交易、自由競爭的規(guī)則體系。作為民商法支柱的三大原則，即所有權(quán)神圣不可侵犯原則、契約自由原則和過失責(zé)任原則無不來源于它對民事主體勻質(zhì)、平等的抽象假設(shè)。這樣，在民商法視域下，經(jīng)濟(jì)巨人和經(jīng)濟(jì)侏儒是平等的、對稱的，除非有非市場因素影響，他們之間的交易就是公平的，它強(qiáng)調(diào)個人公平，通過對具體分配過程中特定交易人的非合理利益的否定來實現(xiàn)對社會公平的維護(hù)，無法將對泛化的非特定的不公平的評價納入其評價體系�，F(xiàn)代民商法雖然對此假設(shè)有所糾正，使它所假設(shè)的人性標(biāo)準(zhǔn)至多是“中人”標(biāo)準(zhǔn)，但它只要求個人做到不“損人利己”就行了，他可以在法律允許的范圍內(nèi)追求自身利益的最大滿足。（注：參見徐國棟：《論市民社會中的市民》，《天津社會科學(xué)》1994年第6期。）現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是由千百萬具有“經(jīng)濟(jì)理性”的個人組成的不斷擴(kuò)展的人類分工合作秩序。（注：參見汪丁�。骸督�(jīng)濟(jì)發(fā)展與制度創(chuàng)新》，上海人民出版社1995年版，第128頁。）換句話講，理性經(jīng)濟(jì)人只是市場經(jīng)濟(jì)的“生成元”，但大量地、決定性地、經(jīng)常地“航行”于市場“汪洋”中的已主要不是這種“原子”式的個人，而是性質(zhì)各異、規(guī)模不等、形態(tài)多樣的市場主體。所以，經(jīng)濟(jì)法對其所規(guī)范的市場主體假設(shè)為不平等、非勻質(zhì)、各有具體個性的經(jīng)濟(jì)人兼社會人。以經(jīng)營者與消費(fèi)者的分化與對立為例，由于生產(chǎn)組織形式的變革，經(jīng)營者已不再是手工業(yè)者和小作坊主，有許多是現(xiàn)代化的大公司、大財團(tuán)，它們擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力，在商品交換中處于顯著優(yōu)越的地位；由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術(shù)高度復(fù)雜化，消費(fèi)者根本無法判斷商品的品質(zhì)，不得不完全依賴生產(chǎn)者。因此，在經(jīng)濟(jì)法看來，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間事實上已經(jīng)很難再在平等條件下進(jìn)行交易活動，兩者實際上是一種支配和被支配的關(guān)系。（注：參見［日］正田彬：《經(jīng)濟(jì)法的性格與展開
》，日本評論社1972年版，第45～46頁；［日］今村成和：《私的獨(dú)占禁止法研究》，有斐閣1976年版，第333頁。）再就經(jīng)營者之間而言，大、中、小企業(yè)之間的實力懸殊不斷擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)巨人和經(jīng)濟(jì)侏儒并存，它們之間的交易和競爭已在事實上難以只靠契約自由和競爭自由規(guī)則來維持公平和安全，經(jīng)濟(jì)法才有必要積極限制這種力量對比差異在經(jīng)濟(jì)生活中的作用，以維護(hù)公平和安全。它可以根據(jù)不同主體而作出不同的權(quán)利義務(wù)設(shè)定，以實現(xiàn)相互關(guān)系中的實質(zhì)正義。也正是如此，經(jīng)濟(jì)法所假設(shè)的人性標(biāo)準(zhǔn)明顯地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。（注：參見呂忠梅：《論經(jīng)濟(jì)法的邊緣性》，《法商研究》1995年第4期。）為了在現(xiàn)實的社會經(jīng)濟(jì)生活中實現(xiàn)如此標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)制性地要求個人不僅要做到“利己利人”，而且還要“損己利人”。
2.對于市場整體的假設(shè)不同。民商法所假設(shè)的市場整體源于古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加即意味著市場整體利益也必然增加；經(jīng)濟(jì)法所假設(shè)的市場整體，則是市場個體的有機(jī)組合，市場個體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場整體利益增加，1+1=2、1+1＞2、1+1＜2均有可能。這是市場個體之間差異大、不同市場個體在市場整體中的地位不同，因而對市場整體的影響力不同所致。民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系體現(xiàn)了“個體主義”與“團(tuán)體主義”精神在現(xiàn)代社會生活條件下的沖突與耦合。民商法強(qiáng)調(diào)市場主體對交易過程中財產(chǎn)和人身利益的自我保全和控制，鼓勵人們?yōu)閭�人權(quán)利而奮斗，突出個體交易安全。它也許會對個別交易之間的相互影響、相互沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)，但不會特別關(guān)注個別交易對整個市場整體的間接影響。無數(shù)個別交易效益的市場累積，就是社會整體經(jīng)濟(jì)效益的增進(jìn)；個人利益的實現(xiàn)程度，就是民商法所追求的效益價值；無數(shù)個別交易安全的市場，就是民商法對市場整體規(guī)范的價值關(guān)懷。經(jīng)濟(jì)法認(rèn)為某些資源的市場配置對于資源的所有人或使用人而言也許是最為有利的，但如果這種配置對市場整體的發(fā)展是零效益或負(fù)效益，則經(jīng)濟(jì)法會對此資源配置方式作出否定性評價，同時借助于國家的力量減緩或消除個別交易對市場整體的反彈，強(qiáng)調(diào)市場整體的系統(tǒng)安全，實現(xiàn)社會整體效益的最大化。同時，對個人利益的極力追求不能克服市場秩序的盲目性狀態(tài)。因此“經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的目的，概括抽象地說，是在于從經(jīng)濟(jì)政策上實現(xiàn)資本主義社會中的社會協(xié)調(diào)的要求�！保ㄗⅲ海廴眨萁饾闪夹郏骸督�(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，甘肅人民出版社1985年版，第49頁。）原因就在于個體行為成為整體行為的一個組成部分的同時，都影響整體，這種影響可能為正、為負(fù)或為零。全社會范圍內(nèi)個人財富最大化的市場相加并不等同于社會財富最大化。它特別表現(xiàn)在當(dāng)自由資本主義時期的初級機(jī)器生產(chǎn)被壟斷資本主義時期的大機(jī)器生產(chǎn)代替后，經(jīng)濟(jì)活動的整體性質(zhì)充分展現(xiàn)，任何有機(jī)體的越軌行為（如壟斷）不僅波及他人且波及整個社會。（注：參見劉水林：《試析民法與經(jīng)濟(jì)法的基本假設(shè)差異》，《法律科學(xué)》1998年第3期。）當(dāng)然，“一切法律都是以約束人作為它的開始，又都是以推進(jìn)人的自由和社會的自治作為它的歸宿”。（注：何文龍：《經(jīng)濟(jì)法理念簡論》，《法商研究》1998年第3期。）經(jīng)濟(jì)法并不是不關(guān)心個體利益，而是試圖限制、禁止與整體利益沖突的個體利益，鼓勵、支持與整體利益一致的個體利益，以追求個體利益與整體利益的協(xié)調(diào)。
3.對政府與市場關(guān)系的假設(shè)不同。民商法建基于政府是外在于市場的假設(shè)，強(qiáng)調(diào)市場萬能，政府無能。市場機(jī)制的自我調(diào)節(jié)功能，可以使經(jīng)濟(jì)恢復(fù)正常運(yùn)行狀態(tài)，外部干預(yù)，特別是政府干預(yù)只能破壞市場機(jī)制的充分作用，不利于市場的運(yùn)作。要實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的理想狀態(tài)，就必須實行自由放任。這時，政府在市場中的地位與普通市場主體的地位之間存在著明顯的溝裂，傳統(tǒng)市民社會因自由競爭的需要形成了主體平等化的市場結(jié)構(gòu)。而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)濟(jì)法卻認(rèn)為，政府是內(nèi)在于市場的，是經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)生變量，政府經(jīng)濟(jì)行為不僅會影響市場結(jié)構(gòu)，而且它本身就是市場結(jié)構(gòu)的一個組成部分；（注：參見楊燦明：《市場結(jié)構(gòu)與政府經(jīng)濟(jì)行為》，湖北教育出版社1997年版，第1頁。）市場不是萬能的，它存在公共物品短缺、外部性、壟斷尤其是自然性壟斷等失靈現(xiàn)象，這為政府進(jìn)行某種形式的干預(yù)提供了空間。（注：參見［美］斯蒂格利茨：《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟(jì)——政府在市場經(jīng)濟(jì)中的角色》，鄭秉文譯，中國物資出版社1998年版。）政府取得了相對獨(dú)立的市場地位，它除了在行政管理中調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系外，還通過各種途徑在諸多的平等關(guān)系領(lǐng)域滲入其干預(yù)的力量，主體平等化的市場結(jié)構(gòu)被逐漸破壞，平等關(guān)系和非平等關(guān)系日益交錯融合，這導(dǎo)致了民商法與經(jīng)濟(jì)法必須攜手合作，對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綜合調(diào)整。但政府也不是萬能的，政府存在不當(dāng)運(yùn)用權(quán)力的傾向和可能，政府干預(yù)需要成本，政府也有失靈的時候。經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)在于彌補(bǔ)市場、政府的雙重失靈。從這個角度看，民商法和經(jīng)濟(jì)法都是市場內(nèi)部的法律。特別需要指出的是，這種政府觀念的轉(zhuǎn)化，引起了國家觀念由夜警國家向福利國家，由消極國家向職能國家的過渡。正如英國著名的法學(xué)家L·D·韋德所說，在200年前，人們希望國家不要壓迫他們；在100年前，人們希望國家給他們更多的自由，而在今天，人們則期待國家為他們多作些事情。（注：李東方：轉(zhuǎn)引自《近代法律體系的局限性與經(jīng)濟(jì)法的生成》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第4期。）
四、“兩法”的聯(lián)系
（一）調(diào)整范圍交叉
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)都覆蓋全社會，即市場調(diào)節(jié)的范圍和國家干預(yù)的范圍都及于整個市場。所以，與市場調(diào)節(jié)對應(yīng)的民商法和與國家干預(yù)對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法，在調(diào)整范圍上必然有交叉。即民商法主要調(diào)整微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法既調(diào)整微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法是社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展到一定階段必然地從民商法中獨(dú)立出來的法律部門。它與民商法的調(diào)整范圍是有交叉的，它對微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整僅是對民商法中因過于強(qiáng)調(diào)個人私利而對社會利益造成損害的部分的調(diào)整。說經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍內(nèi)包括“橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，這不違反《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定。因為《民法通則》第2條只是表明民法調(diào)整對象中包括橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，正如“關(guān)于《民法通則（草案）》的說明”中所指出的，民法主要調(diào)整橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并非橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系只能由民法調(diào)整，或者主要只能由民法調(diào)整。例如，在我國的企業(yè)法體系中，國有企業(yè)制度主要反映了社會利益屬于經(jīng)濟(jì)法；而合伙企業(yè)法律制度主要屬于民商法；而公司法因為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的深刻變化以及我國公有制經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，其法律文件中包含了民商法和經(jīng)濟(jì)法等諸多不同性質(zhì)的法律規(guī)范。
�。ǘ┞毮芑パa(bǔ)
民商法是市場經(jīng)濟(jì)常態(tài)性的法律，它多是通過其任意性規(guī)范，體現(xiàn)“無形之手”的要求，強(qiáng)調(diào)“市場機(jī)制的內(nèi)部化”，充分發(fā)揮市場主體的能動性，同時也少有強(qiáng)行性規(guī)范，導(dǎo)向市場主體自覺地遵守市場規(guī)則，促進(jìn)市場競爭，追求經(jīng)濟(jì)效率。經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)非常態(tài)的法律，它多是通過強(qiáng)行性規(guī)范，強(qiáng)調(diào)“市場機(jī)制的外在化”，提供具有干預(yù)性、宏觀性、整體性、政策性、公法性的規(guī)則，解決市場失靈，促使國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康地發(fā)展。例如，市場是通過價格來配置資源的，定價權(quán)是市場主體一項重要權(quán)利，國家一般不得干預(yù)，而只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)過熱，物價上漲無法控制時，才會引起國
家的宏觀調(diào)控；只有出現(xiàn)惡性通貨膨脹，才會出現(xiàn)價格管制。國家不會也不應(yīng)時時在價格領(lǐng)域發(fā)生作用。
當(dāng)然，我們并不能完全否認(rèn)民商法在克服市場失靈方面的自身的法功能。市場失靈并非完全是市場內(nèi)部無法得以解決的問題。例如，與不完全競爭相關(guān)的問題，包括賣方壟斷、買方壟斷、新興產(chǎn)業(yè)以及規(guī)格統(tǒng)一化等，根據(jù)技術(shù)革新和需求的變化在一定程度上可以由市場機(jī)制自身的職能，通過當(dāng)事人直接交涉內(nèi)在地得以解決。但反過來，我們也不能否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法對市場失靈補(bǔ)救和調(diào)整的必要性。因為實踐證明，很多情況下由市場機(jī)制內(nèi)在解決市場失靈需要較長的時間，為了能夠盡快形成公平和自由競爭的社會基礎(chǔ)，并盡可能增強(qiáng)整體經(jīng)濟(jì)效益，需要政府對市場的介入和規(guī)制。經(jīng)濟(jì)法在不損傷市場機(jī)制的前提下，向“市場機(jī)制的外在化”轉(zhuǎn)移，從市場外部介入并糾正市場失靈。
一般認(rèn)為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法與經(jīng)濟(jì)法的連結(jié)點和分界：一邊是經(jīng)濟(jì)法以維持整體平衡和自由公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序為己任，一邊是民商法對此良好環(huán)境下自由從事活動之主體行為加以規(guī)范；被認(rèn)定違反了這些彈性條款的行為，而須由經(jīng)濟(jì)法中的反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、經(jīng)濟(jì)合同法等市場規(guī)制法來具體調(diào)整。（注：參見史際春、徐孟洲：《大陸六法精要·經(jīng)濟(jì)法》，臺灣月旦出版公司1994年版，第14頁；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社1998年版，第143頁。）也就是說，“誠實信用”等原則作為民商法的一般條款，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，談不上限制或犧牲自己的利益滿足他人利益，即便這樣，它也少有具體的法律條款對其加以具體化或保證其實施。而在經(jīng)濟(jì)法中“誠實信用”等不再只是一種理想，類似的道德化法律條款卻比比皆是，它具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現(xiàn)謀求社會的整體公平。
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現(xiàn)代民商法的發(fā)展實踐表明，民商法的現(xiàn)代化即私法的社會化、公法化，其價值取向與經(jīng)濟(jì)法的價值取向日趨一致。在法理學(xué)上，20世紀(jì)初出現(xiàn)了根據(jù)社會連帶主義思想，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的社會性和個人的社會義務(wù)的法律思想，現(xiàn)代的學(xué)者更是明確提出了更新傳統(tǒng)法理學(xué)，打破建立在私法本位基礎(chǔ)上的“權(quán)利義務(wù)法理學(xué)”，以權(quán)利和權(quán)力作為現(xiàn)代法理學(xué)核心范疇的觀點。（注：關(guān)于以權(quán)利和權(quán)力作為法理學(xué)核心范疇的具體思想詳見童之偉：《再論法理學(xué)的更新》，《法學(xué)研究》1999年第2期。）在立法上，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅要求對民商法的市民法原理的內(nèi)部進(jìn)行修正，同時也要求對民法外部作補(bǔ)充（注：參見［日］鈴木一郎：《民法總則》，勁草書屋1984年版，第9～10頁。）——現(xiàn)代民法已經(jīng)承認(rèn)對所有權(quán)絕對性的限制；在契約規(guī)則上，從追求形式的正義到追求實質(zhì)的正義，對經(jīng)濟(jì)上的弱者給予特殊的保護(hù)；承認(rèn)國家為公共利益目的而征用個人財產(chǎn)的權(quán)力；承認(rèn)司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)可以基于社會利益的需要，運(yùn)用誠實信用、公序良俗等民法基本原則，對消費(fèi)買賣、自然開發(fā)、租賃等合同中的某些條款加以干預(yù)，并將其作為解決個人之間權(quán)利沖突時的準(zhǔn)則。但是，即使民商法運(yùn)用社會利益條款進(jìn)行干預(yù)時，基于其法律責(zé)任上的補(bǔ)償性和事后救濟(jì)性與訴訟程序上“不告不理”的意思自治性，民商法朝社會本位所做出的一切努力最終也只能保證個體追求自身利益最大化時不得損害他人利益。它向社會本位的邁進(jìn)是有一定限度的——對個體私利的關(guān)懷并不必然意味著社會公益的成就；對社會公益的消極尊重也不能替代積極推進(jìn)。所謂民商法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強(qiáng)行性規(guī)范的增加以及形式主義的發(fā)展。另一方面，國家制定了包括反壟斷法等大量的經(jīng)濟(jì)法，直接站在社會利益的立場上，對一些過去由民商法調(diào)整的問題，依據(jù)新的法律、政策加以規(guī)定。高揚(yáng)社會公益本位理念的經(jīng)濟(jì)法超越其限度，脫穎而出。“經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于立法者不再滿足于從公平調(diào)停經(jīng)濟(jì)參與人糾紛的角度考察和處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而側(cè)重于從經(jīng)濟(jì)的共同利益，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)率，即從經(jīng)濟(jì)方面的觀察角度調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的時候。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于國家不再任由純粹私法保護(hù)自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以社會學(xué)的運(yùn)動法則控制自由競爭的時候�！保ㄗⅲ海鄣拢堇虏剪敽眨骸斗▽W(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。）總之，民商法中的社會利益原則實際上是私法走向公法的契機(jī)，是私法與公法的一條界限。民法在現(xiàn)代的修正或者說民法的公法化傾向，就是經(jīng)濟(jì)法的先兆。“在這個意義上，也可以說經(jīng)濟(jì)法就是從超越民法界限的地方開始的”。（注：［日］丹宗昭信、厚谷襄兒編：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第59頁。）它表明，民商法的現(xiàn)代化、社會化與經(jīng)濟(jì)法是具有同質(zhì)性、共生性的。
（四）要素通用
各個法律部門都由具體的概念、原則、制度、調(diào)整方法等要素所組成，實踐已表明，在“兩法”之間，有些要素在一定范圍內(nèi)和一定條件下可以通用。例如，近年來在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中出現(xiàn)的經(jīng)營權(quán)的法律概念，也為民商法所接受；法人制度在經(jīng)濟(jì)法和民商法的體系中，都分別占有特定的地位；民事責(zé)任也成為經(jīng)濟(jì)法的一種法律責(zé)任形式。之所以如此，是因為制度變遷具有路徑依賴性，不同法律學(xué)科之間具有關(guān)聯(lián)性。為了在穩(wěn)定的學(xué)術(shù)規(guī)范中展開學(xué)術(shù)的交流，作為制度知識的積累和傳遞，我們理當(dāng)學(xué)習(xí)、繼承傳統(tǒng)的學(xué)說和知識，但是一定要考慮到前人理論的實際語境與制度背景，不能刻舟求劍。許多經(jīng)濟(jì)法著作將經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系理論作為經(jīng)濟(jì)法總論的主要內(nèi)容，這種天然地沿著知識傳統(tǒng)的主流方向進(jìn)行探索，節(jié)省了許多說服自己和說服別人的力氣。但這種套用的民事法律關(guān)系理論變種只適宜于民事法律關(guān)系那種內(nèi)在結(jié)構(gòu)較為簡單的法律關(guān)系，而對于內(nèi)在結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，過于呆板和形式化，對制度設(shè)計幫助不大，并且對經(jīng)濟(jì)法學(xué)分論各章也不便適用。如前所述，現(xiàn)代法理學(xué)已以權(quán)利與權(quán)力為核心建立新框架，筆者建議以公私法通用的要素——“主體——行為——責(zé)任”為框架，使對新興的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的探索，可以處在知識的邊緣從無數(shù)個方向進(jìn)行；同時有助于改變目前某些經(jīng)濟(jì)法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況。事實證明，由于存在調(diào)整對象的交叉關(guān)系和“橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的共同性，決定了某些反映“橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的一般特征的“主體——行為——責(zé)任”概念，可以為經(jīng)濟(jì)法和民商法所共有。
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