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論夫妻財產(chǎn)約定立法與公證
夫妻約定財產(chǎn)制，亦稱為契約財產(chǎn)制，是指夫妻通過協(xié)商就婚前財產(chǎn)所得財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、處分和婚姻的對外責任以及婚姻終止時財產(chǎn)清算，分割達成協(xié)議，并排斥或部分排斥法定夫妻財產(chǎn)制適用的夫妻財產(chǎn)制度。1夫妻財產(chǎn)約定包含婚前約定和婚后約定兩種情況。隨著中國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，個人財富的增長，離婚率的上升，使原本少人問津的夫妻財產(chǎn)約定一時間成了社會關(guān)注的焦點和人們追求的一種新時尚。然而筆者認為目前的夫妻財產(chǎn)約定立法尚不完善，公證實務(wù)也有待進一……
一、夫妻約定財產(chǎn)制在我國的立法沿革
我國對夫妻約定財產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了三個階段。目前的夫妻財產(chǎn)約定立法是對80年《婚姻法》的發(fā)展。我國第一部婚姻法即50年《婚姻法》并沒有關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容，當時國家并不承認夫妻有財產(chǎn)約定的權(quán)利，夫妻財產(chǎn)約定也不符合當時計劃經(jīng)濟體制的國情。到了第二部婚姻法即80年《婚姻法》誕生，開始涉及到夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容，這是我國實行改革開放政策的結(jié)果，也是婚姻立法上的一大進步。不過它只作了“但書”規(guī)定，具體在該法第十三條第一款規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”顯然，國家只是原則性賦予公民夫妻財產(chǎn)約定的權(quán)利，由于太原則化，缺乏可操作性，也在實踐中帶來了很大的麻煩。最近一次婚姻法修改是2001年4月28日由人大常委會通過的《婚姻法》修正案，該案對80年《婚姻法》有較大修改，對夫妻財產(chǎn)約定的立法內(nèi)容也作了較多擴展，從以前的“但書”到獨立成第十九條，并具體規(guī)定了三款內(nèi)容。具體解決了夫妻約定財產(chǎn)制約定的主體、約定的時間、約定的標的、約定的內(nèi)容、約定的形式、約定的對外效力以及自愿、無效、債務(wù)清償?shù)确蓡栴}。新法與80年婚姻法原約定制相比，有了較大變化：
首先，新婚姻法對約定的內(nèi)容更為明確。新法第十九條第一款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有�！瓫]有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定�！本哂懈鼜姷目刹僮餍浴�
其次，新婚姻法要求夫妻訂立財產(chǎn)約定應(yīng)當采用書面形式，而原法沒有提出形式要求。
第三，新婚姻法就夫妻財產(chǎn)約定的效力作出了明確規(guī)定，而原婚姻法沒有此內(nèi)容。
二、目前的夫妻財產(chǎn)約定立法并不系統(tǒng)、尚不完善。
2001年《婚姻法》修改案雖然對80年《婚姻法》就夫妻財產(chǎn)約定有了較大的發(fā)展，但缺失較多，如法律條文含糊不清，生效問題、變更或撤銷問題、約定的原則問題、約定的救濟途徑問題、約定的解釋問題等均未作出明確規(guī)定，突出表現(xiàn)如下幾個方面：
1、對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容是否受限制，立法模棱兩可
民法學界不少學者認為新婚姻法第十九條第一款對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的立法陳述是選擇了一種封閉式立法模式，認為其已明確地提出三種夫妻財產(chǎn)制度即一般共同制、分別財產(chǎn)制、限定共同制供婚姻當事人選擇約定。當事人只能選擇其中的一種，夫妻財產(chǎn)約定才有效，夫妻財產(chǎn)約定若以法律明文允許以外的夫妻財產(chǎn)制為對象，財產(chǎn)約定無效，當事人仍適用法定夫妻財產(chǎn)制2。而法律實務(wù)界普通認為，目前的夫妻財產(chǎn)約定制立法仍然是一種開放式立法模式，婚姻當事人仍然可以對其財產(chǎn)約定內(nèi)容進行自由選擇，只要不違法，不損害公共利益、公序良俗，該約定就應(yīng)認定為有效。對同一法條、同一問題，學術(shù)界和實務(wù)界在理解上出現(xiàn)了嚴重的分歧，而立法對此沒有作出進一步明確的界定，長期下去，在實踐操作中勢必將帶來很大的麻煩。
2、夫妻財產(chǎn)契約何時生效問題，立法沒有作明確規(guī)定
筆者認為，夫妻財產(chǎn)契約，是婚姻契約的從契約；夫妻訂立財產(chǎn)所有關(guān)系的契約，不能獨立存在，只能依附于締結(jié)夫妻關(guān)系的婚姻契約，婚姻契約經(jīng)國家審查批準生效，附隨于婚姻契約成立的夫妻財產(chǎn)契約才能生效�；橐鲆婪ǔ闪⒁院蟮姆蚱挢敭a(chǎn)契約，由于婚姻契約已經(jīng)生效，當然可以附隨生效；而婚前財產(chǎn)契約則只能在婚姻契約生效時生效。
3、夫妻財產(chǎn)契約是否變更可以或撤銷，立法沒作出明確規(guī)定
一些國家規(guī)定在夫妻約定財產(chǎn)以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規(guī)定：“夫妻的財產(chǎn)關(guān)系，于婚姻申報后，不得變更�！狈蚱挢敭a(chǎn)約定既為契約性質(zhì)，自應(yīng)允許變更或撤銷，但應(yīng)有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應(yīng)準許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。筆者認為，夫妻財產(chǎn)契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經(jīng)夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致意思表示，夫妻財產(chǎn)契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。
4、目前的夫妻財產(chǎn)約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當事人財產(chǎn)權(quán)益保障不力
現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當事人應(yīng)當以書面形式作出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟活動中有告知的義務(wù)，并承擔舉證責任，以此對抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當財產(chǎn)權(quán)益。筆者個人，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產(chǎn)利益問題，走財產(chǎn)約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當然，公示制度的建立是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要社會進步，科學的發(fā)展和全社會的共同努力。
就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認為，所有夫妻財產(chǎn)約定必須公證，由公證機構(gòu)具體把握約定的合法性及真實、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結(jié)婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應(yīng)有所區(qū)別：對于一般公眾，只能通過網(wǎng)絡(luò)或電話查詢到某人是否有財產(chǎn)約定及登記地；對利害關(guān)系人，在提供利害關(guān)系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產(chǎn)約定以登記對抗第三人，不登記，只發(fā)生對內(nèi)效力，不發(fā)生對外效力。
5、是否允許婚姻當事人對財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)進行約定，立法也應(yīng)有所涉及
夫妻對財產(chǎn)作出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準備的，夫妻財產(chǎn)約定不應(yīng)理解為是一種“保險”，而應(yīng)該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務(wù)的。因此，法律不應(yīng)該僅僅解決離婚時，約定財產(chǎn)歸屬問題，而應(yīng)該同時涉及到夫妻在存讀期間對其財產(chǎn)的使用、收益權(quán)、處分權(quán)是否可以約定以及如何約定等法律內(nèi)容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權(quán)仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。
三、公證人員在辦理夫妻財產(chǎn)約定書公證中應(yīng)注意的幾個問題
由于目前婚姻立法中就夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容存在諸多問題，所以公證人員在依法辦理夫妻財產(chǎn)約定書公證時應(yīng)有一個清醒的認識，并需注意如下幾個問題：
1、應(yīng)注意到立法對約定的對外效力的規(guī)定并不完整
現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的，夫或妻一方對外所
負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償�！北緱l僅對婚后所得的財產(chǎn)約定為分別財產(chǎn)制時，一方個人對外債務(wù)在告知第三人的情況下由其個人財產(chǎn)清償進行了明確，而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下，一方告知第三人了，其對外債務(wù)該如何清償未作出規(guī)定。舉個例子，丈夫欲開一家私營企業(yè),為防止經(jīng)營失敗，夫妻約定將婚后購得的一處房產(chǎn)和一部小汽車歸其妻子個人所有，其余歸共同所有，后丈夫果然經(jīng)營失敗，資不抵債，這種情況下，妻子的一處房產(chǎn)和一部小汽車是否也應(yīng)清償債務(wù)呢？在丈夫有充分證據(jù)證明其事先均已告知債權(quán)人的情況下，筆者個人認為，不應(yīng)該將該房子和汽車用于抵債。因為是從民法原理上講，“不違法的就是合法的”，丈夫在充分告知債權(quán)人的前提下，其已盡了最大誠信，債權(quán)人仍與其發(fā)生民事交易是一種默認行為，是自愿、真實的意思表現(xiàn)，根據(jù)民事行為意思自治原則，故該對外債務(wù)不能以妻子的個人財產(chǎn)來償還。
2、在夫妻對債務(wù)約定問題上應(yīng)注意的問題
夫妻財產(chǎn)約定不僅僅是財產(chǎn)權(quán)利的一種分配，也是債務(wù)的一種分配，夫妻在對積極財產(chǎn)進行約定時，對相應(yīng)的消極財產(chǎn)即債務(wù)也應(yīng)同時作出約定，該債務(wù)既應(yīng)包括是現(xiàn)實存在的，也應(yīng)包括潛在的。公證人員在具體辦案的過程中，應(yīng)有一種意識，就是當事人對婚前財產(chǎn)歸屬作出約定，應(yīng)對婚前債務(wù)也作出約定；對婚后財產(chǎn)歸屬作出約定，應(yīng)對婚后債務(wù)也作出約定；對特定財產(chǎn)作出約定，也應(yīng)對該財產(chǎn)所帶來的債務(wù)作出約定。這里是容易出現(xiàn)問題的，舉個例子，一對夫妻約定，將婚前財產(chǎn)歸各自所有，婚后債務(wù)各自承擔。表面上看，該約定好象是有效的，但仔細分析，是存在問題約定的。因為該案中在雙方約定婚前財產(chǎn)各自所有，但并沒有對婚前債務(wù)作出約定，在其將婚后債務(wù)作出約定時，并沒有對相應(yīng)的婚后財產(chǎn)歸屬作出約定。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第一款規(guī)定：“沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定”即對約定書中沒有約定或約定不明確的，適用法定夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同制，則該約定對婚后財產(chǎn)依法應(yīng)屬夫妻共同所有，而雙方又約定婚后債務(wù)各自承擔，既然所得財產(chǎn)歸共有所有，何以債務(wù)要各自承擔呢？又拿什么來承擔呢？除非以負債方婚前財產(chǎn)來償還婚后債務(wù)，實踐中，往往一方婚前財產(chǎn)較多，而擔心另一方婚后負債才作約定的，因此，婚后負債方往往沒有婚前財產(chǎn)或很少，即使有婚前財產(chǎn)足以償還婚后債務(wù)，這也顯然有失公平的。故公證人員在處理這類約定時，應(yīng)該清楚當事人對債務(wù)進行約定的前提是對相應(yīng)財產(chǎn)歸屬約定是明確的。
3、在辦理婚后夫妻財產(chǎn)約定書公證時應(yīng)注意的問題
�。�1）防止當事人借約定來逃避債務(wù)。夫妻一旦發(fā)生對外重大債務(wù)就可能會想方設(shè)法逃避債務(wù)，當事人也可能會選擇夫妻財產(chǎn)約定來實現(xiàn)其逃避債務(wù)的目的。因此，公證人員在辦理婚后夫妻財產(chǎn)約定時應(yīng)特別注意預(yù)防出現(xiàn)這類問題。由于申請人有逃避債務(wù)的故意，所以，當事人會隱滿事實甚至提供虛假信息，這時，需要公證人員有警惕意識，經(jīng)驗和敏銳的觀察能力也顯得十分重要。
（2）在約定的對外效力上，公證人員有告知的義務(wù)
婚后夫妻進行財產(chǎn)約定，除了為逃避債務(wù)這種各例外，往往是夫妻一方將從事個人合伙經(jīng)營或私營企業(yè)，因該類經(jīng)營個人須承擔無限連帶責任，為防止經(jīng)營失敗的風險，特約定將婚后部分財產(chǎn)如房產(chǎn)或汽車等貴重財產(chǎn)約定歸另一方所有。這種約定是合法的，但公證人員應(yīng)告知該約定的對外效力，即在日常的經(jīng)營活動中，對可能會發(fā)生資不抵債的情況，從事經(jīng)營的約定一方應(yīng)告知第三人，從誠信角度出發(fā)，也應(yīng)同時告知夫妻另一方。這種告知最好是書面形式，以防止因舉證不能而帶來的風險。
4、公證人員應(yīng)指導(dǎo)當事人將法律未明確的重要事項在具體的約定中加以明確
這些內(nèi)容包括夫妻財產(chǎn)約定的生效問題、變更或撤銷約定的程序問題等，同時，公證人員應(yīng)該清楚地了解夫妻財產(chǎn)約定適用的法律應(yīng)該是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公證書中出現(xiàn)引用法律錯誤。
5、在辦理涉外夫妻財產(chǎn)約定公證中應(yīng)注意保障外國人一方合法的知情權(quán)
筆者曾辦過一涉外婚前財產(chǎn)約定，女方是中國人，男方是美國人，共同在中國登記結(jié)婚，女方婚前在紹興、杭州共有三處房子，而男方?jīng)]有財產(chǎn)，還有小筆債務(wù)，雙方在婚前進行約定，將女方在中國的三處房產(chǎn)婚后仍歸女方所有，男方的婚前債務(wù)自己承擔。像這類案子中，公證人員在辦理時應(yīng)當注意約定一方的特殊性，即一方為外國人。這種情況下，如何充分保障這位外國人的知情權(quán)是有現(xiàn)實意義的，因此，如果該外國人看不懂中文或聽不懂中國話，有條件的公證處應(yīng)提供翻譯，沒有條件的情況下起碼應(yīng)將該約定書的中文文本譯為英文，在該外國人看懂后，再雙方簽字，并將該英文譯本附在約定書后面或約定中英文本具有同等效力。
6、應(yīng)注意到約定財產(chǎn)的靜態(tài)性和動態(tài)性問題
這里說的財產(chǎn)靜態(tài)性，是指約定書中涉及的某項具體財產(chǎn)，如具體現(xiàn)存的房屋、汽車、銀行存折、股票帳戶等等，這些財產(chǎn)是現(xiàn)實已存在的特定物，在夫妻財產(chǎn)約定書中，表現(xiàn)為靜態(tài)財產(chǎn)。財產(chǎn)動態(tài)性是指在夫妻財產(chǎn)約定書中約定的某項財產(chǎn)隨著夫妻關(guān)系的存續(xù)而發(fā)生增值、減值、財產(chǎn)的消滅、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等情況。如果當事人僅僅約定將婚前一輛小汽車為夫或妻個人所有，那么，隨著夫妻關(guān)系的存續(xù)，隨著小汽車的貶值、毀損、滅失，該財產(chǎn)約定也將變得不重要或沒有意義，夫妻財產(chǎn)問題仍回到法定財產(chǎn)制的軌道上來；另一個問題，該小汽車在婚姻存續(xù)期間轉(zhuǎn)賣或毀損，則由此所得的價款或保險賠償金是否還屬于其個人財產(chǎn)？如果約定書只約定該財產(chǎn)的所有權(quán)，沒約定該財產(chǎn)所帶來得其他財產(chǎn)利益的歸屬，是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償金不歸個人所有呢！其實，這些問題實質(zhì)就是約定財產(chǎn)的靜態(tài)性和動態(tài)性的矛盾問題。這個問題的解決需要約定當事人對此有認識，約定時有一定的預(yù)見性，作出合理的處理；如果當事人沒有意識到，公證人員應(yīng)該認識到并給當事人一定的指導(dǎo)，如告知最好直接對種類財產(chǎn)進行約定，如婚前財產(chǎn)、婚后工資、獎金、知識產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營收益約定為個人或共同所有，盡量避免直接對特定的某項具體財產(chǎn)進行約定；確有必要的，在約定某項財產(chǎn)歸屬時應(yīng)同時約定該財產(chǎn)所產(chǎn)生之權(quán)益的歸屬。
四、總結(jié)
夫妻財產(chǎn)約定是時代發(fā)展的產(chǎn)物，夫妻財產(chǎn)約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時代的進步。具體到婚姻當事人來說，在選擇夫妻財產(chǎn)約定時應(yīng)慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結(jié)合自身情況考慮是否有必要作出財產(chǎn)約定，因為財產(chǎn)約定并不普遍適用；其二是在選擇財產(chǎn)約定時不要忘了公證，因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當事人財產(chǎn)權(quán)益的法律途徑。而對公證人員而言，應(yīng)增強責任感，不斷提高自身法學修養(yǎng)，準確地把握夫妻財產(chǎn)約定制的立法精神，提高專業(yè)化法律服務(wù)能力。同時，也希望立法機關(guān)能更加重視夫妻約定財產(chǎn)制的立法，法學家們也能更加關(guān)注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財產(chǎn)約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需要，更能保障約定當事人的合法權(quán)益和維護民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩(wěn)定，讓社會更加豐富多彩。
參考文獻：
1巫昌禎主編：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學出版社2002年7月版，第199頁。
2可參見巫昌禎主編，《婚姻家庭法
新論》，中國政法大學出版社2002年7月版；夏吟/蔣月/薛寧蘭著，《21世紀婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》等
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