完善我國律師業(yè)務培訓制度的幾點構(gòu)想

一、  我國律師業(yè)務培訓制度簡介

當今時代，知識爆炸，新信息、新思想、新知識層出不窮，處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟、人治社會向法治社會轉(zhuǎn)型過渡時期的中國法律與中國法學更不例外�？梢院敛豢鋸埖卣f，一個八十年代初期在“法律工具論”理念下培養(yǎng)出來的法律本科畢業(yè)生，如果畢業(yè)后從來沒有“充電”，那么，二十年后，很可能根本聽不懂大學同學關(guān)于法律或法學的專業(yè)談話。
面對現(xiàn)實，面對挑戰(zhàn)，企圖學習上一勞永……
對作為法律實踐者的律師，不僅司法部領導強調(diào)過要“懂法律、懂經(jīng)濟、懂外語、懂科技”，而且在律師業(yè)務培訓的制度設計上，也由《中華人民共和國律師暫行條例》的“組織律師學習政治和法律業(yè)務知識，總結(jié)、交流律師的工作經(jīng)驗”這種法律顧問處（律師事務所）自行組織學習的做法，改變?yōu)椤吨腥A人民共和國律師法》當中的“律師協(xié)會履行下列職責：（三）組織律師業(yè)務培訓”即由律師協(xié)會組織律師業(yè)務培訓的制度，從而不僅使該項制度法律化，而且提高了要求，加強了行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督，使業(yè)務更加落實到實處，避免了律師事務所組織學習的流于形式、缺乏監(jiān)督、層次不高、培訓資源不能共享等等弊端；此外，作為配套管理措施，1996年11月25日司法部《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》將律師“完成業(yè)務培訓的證明”作為律師辦理執(zhí)業(yè)證年度注冊的必備文件；2003年5月30日司法部《關(guān)于進一步加強律師執(zhí)業(yè)管理若干問題的通知》則明確要求律師“參加年檢注冊和律師培訓情況”作為律師執(zhí)業(yè)檔案至少應當包括的材料，可見司法行政管理部門對律師業(yè)務培訓的重視程度和管理力度上的逐步加大。
1997年3月13日司法部《關(guān)于進一步規(guī)范律師培訓工作的通知》規(guī)定了現(xiàn)行的律師業(yè)務培訓制度主要內(nèi)容：每年度培訓不少于４０課時；培訓的內(nèi)容主要是新頒布的法律、法規(guī)（含有關(guān)司法解釋）、與律師從事業(yè)務有關(guān)的經(jīng)濟、科技等領域?qū)�業(yè)知識和外語知識、司法部和全國律協(xié)頒布的有關(guān)律師工作的規(guī)章和規(guī)范性文件和律師職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律方面的規(guī)章等等；培訓方式為短期培訓班、專題講座等；律師參加境外培訓和學歷教育，亦可視為完成了本年度業(yè)務培訓的課時；培訓機構(gòu)上由省級以上司法行政機關(guān)和律師協(xié)會負責組織；凡未經(jīng)刑事辯護業(yè)務培訓并取得結(jié)業(yè)證書的律師，不得出庭辯護；建立律師培訓登錄制度，從１９９７年度年檢注冊后開始，參加規(guī)定課時的培訓作為律師注冊的前提條件之一；各地司法行政機關(guān)要高度重視律師繼續(xù)教育培訓工作。

二、現(xiàn)行律師業(yè)務培訓制度的缺憾

現(xiàn)行律師培訓制度在向律師及時傳播新知識、新信息和新理念（如知識更新、終生教育等等），交流業(yè)務經(jīng)驗，提高律師業(yè)務水平等等方面無疑是發(fā)揮了巨大作用。但是，這部處于律師法和刑事訴訟法實施后而“急就章”出臺的律師業(yè)務培訓制度的不完善之處也是明顯的（當然也是難以避免的）。因此，從合法性、合理性及我國律師管理體制的改革趨勢角度反思、評判現(xiàn)行的律師業(yè)務培訓制度，對于進一步完善該項制度、提高律師業(yè)務培訓制度的效率、改革我國律師業(yè)務管理體制、促進司法行政部門依法行政，都具有積極的意義。
1、  現(xiàn)行律師業(yè)務培訓制度似乎由司法行政管理部門過多地包攬了本屬于律師
協(xié)會的法定職責，與早在1993年12月就由國務院批復同意的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》當中即已明確的，要建立司法行政機關(guān)行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制、并逐步向司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制過渡的要求相左。
1997年1月1日實施的《中華人民共和國律師法》明確將“組織律師業(yè)務培訓”作為律師協(xié)會的法定職責，且并未限定一定是“省級以上”律師協(xié)會才有此項職責。而司法部《關(guān)于進一步規(guī)范律師培訓工作的通知》則就律師培訓事項不僅避開中華全國律協(xié)發(fā)號施令，而且，還將司法行政機關(guān)作為組織培訓的主要主體，且阻卻了省級以下律師協(xié)會對其依法擁有的“組織律師業(yè)務培訓”職責的行使。盡管實際培訓中地市級律協(xié)甚至縣級律協(xié)也在組織律師業(yè)務培訓，但這就人為的造成了立法和規(guī)章的不統(tǒng)一，令各級律協(xié)處于尷尬之地。而由司法行政機關(guān)對培訓學時、培訓方式、具體培訓內(nèi)容等等細節(jié)進行過多的描寫，則顯然有礙“司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制”這一改革目標與理念的實現(xiàn)。
2、培訓實行“一刀切”，缺乏起碼的針對性，造成了培訓對象上“培訓過度”
和“培訓不足”缺陷并存，不符合教育學基本規(guī)律。
由于歷史原因，改革開放對律師的急切需求也就造成了我國律師隊伍法律水平的巨大參差不齊，法律大專與法學博士共存，法律專業(yè)和非法律專業(yè)同在，地區(qū)差別更是明顯，以致于立法和司法考試辦法至今還在對“具有高等院校法律專業(yè)本科以上學歷，或者高等院校其他專業(yè)本科以上學歷具有法律專業(yè)知識”這一本來就已經(jīng)不高的起點進行  “地區(qū)變通”，弱化取得法律執(zhí)業(yè)資格起碼的學歷要求。如此造成的結(jié)果就是大量的法律大專生、非法律專業(yè)本科畢業(yè)生（所謂“具有法律專業(yè)知識”缺乏起碼的量化要求，幾乎成了“毫無意義的空氣震動”）充斥律師隊伍；同時，由于律師行業(yè)的相對工薪階層而言的自由和高收入（當然也是高風險），連年來吸引了不少法學（律）碩士博士以及法學專家教授（兼職為主）加入其中。
按照教育規(guī)律，“因材施教”乃是教育效率和合理性基本要求。不分對象、不顧現(xiàn)實，一律同樣的學時、同樣的內(nèi)容、同樣的培訓方式，似乎是犯了毛澤東同志在《反對黨八股》一文中早就批評過的“無的放矢、不看對象”的錯誤，其結(jié)果必然造成培訓對象上“培訓過度”和“培訓不足”缺陷并存，不符合教育學基本規(guī)律。
3、  有關(guān)“凡未經(jīng)刑事辯護業(yè)務培訓并取得結(jié)業(yè)證書的律師，不得出庭辯護”
等刑事辯護培訓內(nèi)容實際上以抽象行政行為的方式剝奪了律師的刑事案件辯護權(quán)，違反《中華人民共和國律師法》有關(guān)律師可以“接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候?qū)�，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人”、“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護”的規(guī)定，侵犯了律師的依法執(zhí)業(yè)權(quán)。
注意到修正后的1997年1月1日《中華人民共和國刑事訴訟法》實施后，律師執(zhí)業(yè)當中極有可能會遭致公、檢不配合甚至職業(yè)報復的歷史背景，也許司法部當時確實是出于對律師的一片關(guān)愛之心而有此規(guī)定，從情理也可以理解。果真如此，則乃是司法部針對律師執(zhí)業(yè)當中極有可能會遭致公、檢不配合甚至職業(yè)報復這一頑癥開錯了藥方。以抽象的侵犯律師依法執(zhí)業(yè)權(quán)的違法行政規(guī)定來對付司法機關(guān)在律師執(zhí)業(yè)過程中而進行的具體的侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)的行為，不僅讓律師執(zhí)業(yè)權(quán)遭受了雙重的侵害，而且付出十分沉重的法治上的代價。
4、  所謂建立律師培訓登錄制度、參加規(guī)定課時的培訓作為律師注冊的前提條
件之一的做法，盡管符合行政效率原則，有其合理之處，且有司法部部門規(guī)章可資參考，但法律依據(jù)不足。
司法行政權(quán)作為行政權(quán)的一種，是“法無明文規(guī)定即不可為之”的公權(quán)力；而與其相對應，律師執(zhí)業(yè)權(quán)則是屬于私權(quán)利之列，“法無明文規(guī)定即不受限制”。
《中華人民

共和國律師法》對公民取得律師執(zhí)業(yè)權(quán)的積極要件乃是“擁護中華人民共和國憲法并具有律師資格；在律師事務所實習滿一年；品行良好”；消極要件主要是“無民事行為能力或者限制民事行為能力的；受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的。”  以及“國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師；律師擔任各級人民代表大會常務委員會組成人員期間，不得執(zhí)業(yè)”。  除此之外，非有違法及違反職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律并受停止執(zhí)業(yè)、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書之處罰者，已經(jīng)取得律師執(zhí)業(yè)證書的，其執(zhí)業(yè)權(quán)利不應受到法外限制。
盡管《中華人民共和國律師法》明確“國務院司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導”，但是，這種“指導、監(jiān)督”權(quán)力必須以法律為界限。換言之，離開律師法的規(guī)定設置律師執(zhí)業(yè)證書注冊制度以及實行參加規(guī)定課時的培訓作為律師注冊的前提條件之一、未經(jīng)注冊的律師執(zhí)業(yè)證書無效的做法實際上背離了律師法有關(guān)律師執(zhí)業(yè)消極條件的規(guī)定，在限制了律師執(zhí)業(yè)權(quán)的同時為司法行政部門自我擴權(quán)創(chuàng)造了條件。因此，盡管這種做法客觀上很符合行政管理上的效率原則，有其合理之處，但嚴格說來這種沒有法律根據(jù)、自我擴權(quán)的規(guī)章本身的合法性就令人懷疑，其法律依據(jù)并不充足。
5、  忽視了律師學歷的差別而規(guī)定的學歷課時認可制度缺乏公平，不分學歷狀
況而籠統(tǒng)規(guī)定“律師參加境外培訓和學歷教育，亦可視為完成了本年度業(yè)務培訓的課時”實際上是促成了低學歷免律師業(yè)務培訓的做法。
按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，取得法律職業(yè)資格的起碼學歷一般應為本科學歷，2002年1月30日司法部《關(guān)于進一步推動律師工作改革的若干意見》也要求“力爭到2006年底除個別地區(qū)外，使45歲以下的律師，全部達到大學本科以上的學歷”，可見達到本科學歷乃是法律要求、大勢所趨。在此情況下，如果將為“本科達標”而進行的學歷教育的課時“視為完成了本年度業(yè)務培訓的課時”，則顯然是相對加重了已經(jīng)達到本科，甚至法律本科、碩士、博士學歷的律師的培訓負擔，減輕的恰恰是應該加強培訓的大專學歷者的培訓義務，如此“鞭打快牛”式的“反向免培訓”的做法，忽視了對誰更該加強律師業(yè)務培訓、對誰更應該減少或者免除常規(guī)的律師業(yè)務培訓這一顯而易見的道理，不僅極不合理，而且似乎也與律師業(yè)務培訓的宗旨背道而馳�！�
6、盡管國家統(tǒng)一司法考試初步消除了律師、法官、檢察官三者在職業(yè)資格準入上的法律障礙，但在業(yè)務培訓上依然是各自為政、自我封閉，不利于“法律職業(yè)共同體”的形成和我國司法改革的深化�！�

三、  完善現(xiàn)行律師業(yè)務培訓制度的幾點構(gòu)想  

根據(jù)上述分析，結(jié)合我國律師師法的有關(guān)規(guī)定，并參照“司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制”這一律師管理體制改革的目標，以及目前據(jù)稱已至攻堅階段的我國司法改革目標的實現(xiàn)，對完善我國律師業(yè)務培訓制度提出如下構(gòu)想，供律師協(xié)會與司法行政部門決策時參考。
1、  根據(jù)現(xiàn)行律師法的有關(guān)“組織律師業(yè)務培訓”系律師協(xié)會的職責的規(guī)定，
在司法部的指導、監(jiān)督下，由中華全國律師協(xié)會按照其章程的規(guī)定，制定《律師業(yè)務培訓指引》或類似行業(yè)規(guī)范，指導各級律師協(xié)會依法組織律師業(yè)務培訓工作，改變現(xiàn)行的《關(guān)于進一步規(guī)范律師培訓工作的通知》言不正、名不順的尷尬局面。
2、  針對律師學歷、資歷、水平的不同，科學、合理、實事求是地分級規(guī)定每
年律師應完成的培訓學時和培訓方式。
其中，對于沒有取得法律專業(yè)本科學歷或其他專業(yè)碩士學歷的律師（可稱為“重點培訓人員”），應加大培訓學時，每年至少應為96學時（即平均每月培訓不少于一個工作日）且培訓方式應為短期培訓班、專題講座等非自學方式，切實提高律師業(yè)務素質(zhì)。
對于其余人員，即達到法律本科但未獲得相應的法學教研或律師系列副高級以上職稱者，或雖有碩士以上學位但不具備法律系列本科以上學歷者（可稱為“一般培訓人員”），每年的律師業(yè)務培訓學時至少應為目前的40學時且培訓方式應為短期培訓班、專題講座等非自學方式。
對于已經(jīng)取得法學（律）碩士以上學歷、或法律本科以上學歷且獲得法學教研或律師系列副高級以上職稱者（可稱為“實質(zhì)免培訓人員”），可不要求具體學時、不限定具體的培訓方式，允許其自學。之所以稱只為“實質(zhì)免培訓人員”而不實行免培訓制度，乃是至少在理念上應體現(xiàn)“發(fā)展繼續(xù)教育，構(gòu)建終生教育體系”的要求。
3、  對于不具備國民序列教育本科學歷（主要是部分不具備本科學歷的“重點
培訓人員”）、為達到國民教育序列本科學歷而參加學歷教育學習的律師，不得抵扣律師業(yè)務培訓學時。
對于其他類型的學歷教育，如已經(jīng)具備非法律專業(yè)本科以上學歷、參加非法律專業(yè)本科以上學歷教育的學時，同樣不得抵扣律師業(yè)務培訓學時，理由是首先應當鼓勵律師取得法律系列本科以上的學歷。
此外，如已經(jīng)具備法律本科學歷、攻讀碩士以上學位的；或具備非法律專業(yè)本科學歷、參加法律（學）專業(yè)本科以上學歷學習的，可以根據(jù)有效學習單上記載的學時，抵扣律師業(yè)務培訓學時。
4、  在沒有法律規(guī)定的情況下，不得在律師業(yè)務培訓的規(guī)定中違法限制律師的
執(zhí)業(yè)權(quán)。諸如“凡未經(jīng)刑事辯護業(yè)務培訓并取得結(jié)業(yè)證書的律師，不得出庭辯護”之類的侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)的規(guī)定，應該堅決予以摒棄。
5、  鑒于律師執(zhí)業(yè)證書年檢注冊制度并無法律規(guī)定，從而建立律師培訓登錄制
度、參加規(guī)定課時的培訓作為律師注冊的前提條件之一的做法就更顯得“合理不合法”。尤其是在我國加入WTO以后，抽象行政行為納入司法審查乃是必然趨勢，為避免司法行政機關(guān)可能因“合理不合法”所帶來的“好心沒好報”，也為提高行政效率、增強司法行政機關(guān)的依法行政意識，應盡快確認律師執(zhí)業(yè)證書年檢制度的法律地位，將其寫進律師法。這樣年檢時所需的有關(guān)材料如律師業(yè)務培訓證明可以順理成章地通過司法部規(guī)章來作具體規(guī)定；同時，也和２００３年８月２７日頒布的《中華人民共和國行政許可法》所規(guī)定的“規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定”前瞻地銜接起來。否則，僅僅以“律師執(zhí)業(yè)證書年檢制度乃是律師執(zhí)業(yè)證書這一行政許可具體規(guī)定”為由，進而在法律明文規(guī)定的申請領取律師執(zhí)業(yè)證書的應當提交的文件（申請書、律師資格證明、申請人所在律師事務所出具的實習鑒定材料、申請人身份證明的復印件）以外增加其他文件、從而實質(zhì)上提高了許可發(fā)放律師執(zhí)業(yè)證書的法定要求，是很難在合法性上自圓其說的。  
6、強化“法律共同體”意識，可由司法部出面與最高人民法院、最高人民檢察院協(xié)調(diào)（這倒是十分宏觀的司法行政管理內(nèi)容，司法部理應當仁不讓），在律師、法官、檢察官培訓方面互相開放、互相認同；必要時，可以共同組織“法律職業(yè)年度培訓”，在法律職業(yè)業(yè)務培訓上策應中國司法改革的深化。

總之，在當今知識爆炸時代，加強對和發(fā)達國家相比總體素質(zhì)并不高的中國律師的職業(yè)培訓，乃是一件“善莫大焉”

的好事：問題已經(jīng)不在于該不該加強培訓，而是如何在合法合理的框架下進一步完善這一培訓制度。

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