試論反傾銷實施中的保護主義傾向及其調整

內容提要：本文主要探討反傾銷制度，著眼于WTO反傾銷規(guī)則某些模糊之處給有關國家實行保護主義留下空間這一現(xiàn)象。本文認識到WTO爭端解決機制在調整反傾銷制度保護主義傾向時的重要作用，進行理論和案例上的分析。并且也提出應該考慮進行必要的實體上的調整，以使這一制度發(fā)揮更好作用。
關鍵詞：反傾銷  WTO爭端解決機制  程序  實體  

一、反傾銷制度與保護主義傾向
法律總是反映著某種政策，反傾銷法律制度在實施中潛在貿易保護主義的動機，主要是一些反傾銷的主要發(fā)動國以反傾銷為借口，推行新的貿易保護主義。
反傾銷法，包括反傾銷國內法和反傾銷國際法。所謂反傾銷制度的保護主義傾向，主要是指各國在利用反傾銷措施時所表現(xiàn)出的保護主義傾向，實際上，反傾銷制度的確立主要就是為了保護國內產業(yè)的需要，這種需要本身無可厚非，關鍵是各國主要是一些頻頻發(fā)起反傾銷調查的發(fā)達國家利用這一制度時過多的考慮本國利益，而利用目前WTO反傾銷制度中的一些不完善之處。
隨著我國加入WTO，關于反傾銷的研究和討論越來越多，但是實務界主要著眼于如何應訴等，理論界存在一些討論，但專門對這一制度的缺陷或有待完善之處進行系統(tǒng)研究還不多。在研究國際經(jīng)濟法尤其是WTO法這門新興學科時，在注重案例分析同時引進一些原理性的探討是很有必要的。
反傾銷保護主義傾向具體體現(xiàn)在：1、設法擴大對《關稅與貿易總協(xié)定》（總協(xié)定）有關條款的解釋，由此擴大了對反傾銷適用范圍的立法，如第6條規(guī)定傾銷是一國產品以低于正常價值的方式進入另一國貿易，同時，總協(xié)定為了向各締約方提供技術上的可操作性，又規(guī)定了在不能采用出口國市場價格作為“正常價值”時，可采用“構成價值”來確定，美國就據(jù)此在1974年貿易法中，除了規(guī)定不同國家的價格歧視行為是傾銷外，還將國際貿易中“低于生產成本的銷售”（sales  below  predicting  cost）包括在傾銷中，這實際上是對傾銷作了擴大解釋  ；  2、在傾銷幅度和傾銷損害的認定上，一是調查機構在履行明顯具有保護主義色彩的政策程序時所做的判斷標準。由于反傾銷已經(jīng)成為西方國家貿易政策的一個組成部分，這是反傾銷法的理論基礎就變得遠遠不如保護國內工業(yè)免受低價進口產品損害的那么重要。通常采取的做法是：用提高正常價值、降低平均出價格的方法從而增加反傾銷幅度。對被認定為是非市場經(jīng)濟的國家采用“替代國”方法，具有極大的隨意性，關于傾銷的裁決經(jīng)常是根據(jù)由不太恰當?shù)奶娲鷩�所提供的最為充分的價格資料作出。二是本國企業(yè)可以操縱損害標準。損害指標包括市場分額、就業(yè)、利潤、生產能力、開工率等幾個方面及其發(fā)展趨勢，有些指標并不與進口產品的影響密切相關，但可以為本國企業(yè)操縱，一旦其為政府管理機關認定為其標準得以滿足，則傾銷隨之確立。傾銷幅度和傾銷損害的確定在一定程度上的模糊性正是WTO反傾銷法律制度的主要漏洞所在，必須加以完善和修改。  3、濫用國內反傾銷法，不惜違背總協(xié)定所規(guī)定的義務發(fā)動反傾銷調查，如1993年4月15日墨西哥貿易與工業(yè)發(fā)展部事先未通知我出口相關單位就進行稅率最高達1105%的反傾銷。如果說，前兩個方面的保護主義多多少少還是在總協(xié)定設定的義務和規(guī)則范圍內通過對某些條款的利用達到保護主義目的，那么第三種現(xiàn)象就是赤裸裸的保護主義了。
下面試以美國和歐盟反傾銷制度尤其是對中國的一些明顯具有保護主義的
不合理措施為例說明。
美國反傾銷在適用中國對美國出口商品時，存在著一系列不合理因素，特別是在涉及價格比較時，對“公平價值”的計算采用了對“非市場經(jīng)濟國家的特殊規(guī)定，因此作出的裁決是不公平的。這些不合理的因素主要表現(xiàn)在：1、反傾銷法有關選擇“替代國”的規(guī)定，在適用我國對美出口時缺乏可預測性；2、替代國的方法在實踐中缺乏可行性，執(zhí)行中很不公平；中國廉價的勞動力和原材料使中國產品在世界上具有無可比擬的比較成本優(yōu)勢，而美國反傾銷法根本不考慮這些因素；3、累計估算的方法，客觀上使得中國商品受到歧視。美國國際貿易委員會在調查被指控商品是否對美國相關工業(yè)造成實質性損害時采用的是累計計算方法，即不僅看一國商品對美國工業(yè)的影響，而且看數(shù)個被告國家對美國工業(yè)的影響，這明顯具有不公平性，典型例子如美國中厚鋼板反傾銷案，共有俄羅斯、烏克蘭、中國、南非等四國受指控，實際上單獨的中國絕沒有構成傾銷。  可見，美國在“公平價值”計算和“實質性損害”評定這兩個確定傾銷的“關鍵點”都實行了不合理措施，保護主義可見一斑。
再看歐盟關于“市場經(jīng)濟國家地位”這一具體的措施所體現(xiàn)的保護主義傾向。1998年4月30日，歐盟理事會通過了一個對反傾銷的重要修正案，總體上承認了中國和俄羅斯的“市場經(jīng)濟國家地位”，但是卻出臺了所謂的“市場經(jīng)濟五條標準”，在反傾銷調查中采取的是逐個公司個案審查的辦法，這一政策被認為是“本質上的消極性”和“表面上的靈活性”  ，總體上肯定了中國的市場經(jīng)濟地位，而實際上否定之，抽象上承認而到具體案件則想方設法否定之。并且這一政策在市場經(jīng)濟地位適用上具有歧視性，象前南斯拉夫等最早被承認為是市場經(jīng)濟的國家出來沒有進行所謂的市場經(jīng)濟地位個案審查，這政策的背后可能隱含著歐盟針對的貿易大國的意味。并且，更加奇怪的是，如果中國有一家企業(yè)獲得市場經(jīng)濟地位，但是其余沒有獲得這一地位的企業(yè)就仍然需要用參照非市場經(jīng)濟地位的規(guī)定來確定正常價值，而這樣的選擇往往有利于歐盟，通過這一具體政策可以看出，反傾銷實際上是某些國家（地區(qū)）實行保護主義的冠冕堂皇的借口罷了。
中國加入WTO后，根據(jù)《中國入世議定書》15條A款1.2項規(guī)定，中國企業(yè)在獲得市場經(jīng)濟地位上負有舉證責任，這一規(guī)定會在多大程度上對歐盟和美國等原來的對華市場經(jīng)濟問題產生影響，有待于進一步關注和研究。
當然，對反傾銷制度的質疑在于其存在的漏洞，而非該制度本身。在WTO的反傾銷法律中存在著模糊性，這為在執(zhí)行反傾銷法中進行具有實質意義的不同解釋或做法留下了空間。  相對簡單的守則條款不可能對每一個措施作出詳細的概念界定，更何況當事方總是從對自己有利的角度來理解這些條款的含義。  事實上，反傾銷法向來被認為是傾向保護主義的反傾銷法，或者是“對保護主義的簡單包裝”  。
我們可以呼喚，在利用反傾銷制度時應該充分考慮到起訴國與應訴國利益平衡問題，但這幾乎是不可能的。法律確實是利益的平衡器，但是有關當事人總是喜歡在法律允許范圍內謀求最大利益，甚至不惜利用制度的缺陷或可爭議之處。要在法律本身達到充分考慮起訴國和應訴國的利益，這需要實體法的相應修改，這不是一朝一日即可實現(xiàn)，目前只能著眼于如何利用現(xiàn)存機制扭轉這種不公正傾向。

二

、程序調整
在WTO建立后，論壇式的爭端解決機制變成了現(xiàn)行法院或仲裁式的爭端解決機制，但是，WTO爭端解決機制是一種獨特的司法制度，是一種由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭端解決機關”（DSB）進行管理的獨特司法制度。在研究這一機制時，適當?shù)囊�進傳統(tǒng)的訴訟法理論是不無裨益的。
程序的功能和價值何在？一般認為，程序法所追求的價值目標是公正、效率和效益。但是關于程序的價值的探討確是學說眾多。強調程序法的獨立價值的學者認為，程序法的獨立價值體現(xiàn)為，尊重當事人和法律關系主體，彌補實體法不足、公眾認可以及制約實體法等價值  。價值定位強調程序法獨立于實體之外的價值。
確實，程序在現(xiàn)代法律體系中的地位越來越高，發(fā)揮作用也日益增大。但是有必要全面的看到程序法的工具價值和程序價值，保障實體法的正確實施，即程序法的工具價值，應該說是程序法的首要價值；但是也應該看到，程序法具有獨立價值。與此對應的是兩種學說：“程序工具主義”和“程序本位主義”。“程序本位主義”如“訴訟法是實體法之母”觀點持者日本訴訟法學家谷口安平  。但是也以后看到，不應該把程序的功能和地位提得過高，最初提出“程序價值”理論的薩墨斯主要的目的在于促使人們從結果本位主義之外的角度對法律程序問題進行思考，但并沒有達到忽視甚至否定程序工具性價值的程度  �？傊�，從實質意義上來說，程序法和實體法必須同時存在，互為依存，馬克思比喻程序法和實體法的關系是“植物的外形和植物的聯(lián)系，動物的外形和血肉的聯(lián)系”。
在WTO體系中，所謂的程序主要是WTO爭端解決機制。WTO成立以來的時間已充分證明，該爭端解決機制是整個WTO體系中具有核心地位的機制，因為沒有這一機制，WTO成員方的貿易爭端無法解決，勢必使任何實體規(guī)范成為一紙空文，WTO就會失去存在的意義。  在反傾銷制度領域，這一機制的作用同樣得到極大發(fā)揮。
下面試以“印度訴歐共體棉織床上用品反傾銷爭端案”  涉及到的“歸零法”為例論述。  在本案中，印度列出了歐共體在反傾銷調查中違反“反傾銷協(xié)議”的31項做法，最重要的是關于“歸零法”，在傾銷幅度和傾銷數(shù)額的計算上，歐共體根據(jù)進口床單的不同型號，每個型號的床單計算出該型號的差價幅度（margin  of  price  difference），然后某型號的傾銷數(shù)額=差價幅度*進口數(shù)量，對于那些差價幅度為負值的型號的床單，歐共體不是計算出一個負值的傾銷數(shù)額，而是一律將這類型號的床單的傾銷數(shù)額歸等于零，接著是計算總的傾銷數(shù)額，將之除以所有型號床單的進口數(shù)量得出一個總的加權平均傾銷幅度。印度認為，“歸零法”與《反傾銷協(xié)議》2.4.2款不符，導致加權傾銷幅度的擴大，印度認為，2.4.2款規(guī)定的三種傾銷幅度比較方法之一“加權平均正常價值與全部可比的出口交易的加權平均價格之間進行比較”，印度認為這一條款并未授予歐共體在計算傾銷幅度時可以擅自把某些型號的床單的傾銷數(shù)額由負額變?yōu)榱�，這實際上排斥了差價幅度為負值的型號的床單參與總的傾銷幅度的加權平均計算，違反了“加權平均”應有的含義。歐共體抗辯，計算傾銷幅度應該針對存在傾銷的床單，由于差價幅度為負值的型號的床單沒有構成傾銷，所以在加權平均計算總的傾銷幅度時應該排除在外，另外，與印度強調“全部”對應其強調“全部”之后的條款用語“可比”。
專家組認為，印度、歐共體以及作為第三方提出見解的美國對《反傾銷協(xié)議》2.4.2款的理解都有孤立性和片面性，提出應該根據(jù)《維也納外交法公約》31條“條約應依其用語按上下文并參照條約之目的以及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，認為“歸零法”實際上把差價幅度為負值的型號床單排除在外，把其出口價格視為正常價值，人為的篡改了數(shù)值。歐共體上訴，上訴局再次強調傾銷幅度和傾銷只能是“案件所設涉及產品作為一個整體”的傾銷幅度。  
這種通過專家組和上訴局的解釋即所謂的程序調整的效力問題，即DSB的專家組和上訴局報告有沒有普通法上的先例效力，DSB的專家組和上訴局是否有權解釋WTO一攬子協(xié)議從而拘束后案，這一直是學者們討論的熱點，有觀點認為，“WTO的專家組和上訴局擁有司法解釋權，以區(qū)別于部長會議和總理事會根據(jù)《建立世界貿易組織協(xié)議》第9條擁有的立法解釋權”。  也有學者擔憂，“以往專家組的裁定、裁決、報告實際上有著極廣的影響，專家組憑借此手段創(chuàng)設新的權利和義務，可以說，專家組常此以往必然影響WTO與締約方的關系，而且還會影響GATT/WTO爭端解決機制的穩(wěn)定性。  這種擔憂不是憑空而生，為了不使之發(fā)生，就要求專家組和上訴局的解釋必須嚴格依照國際公法解釋的習慣規(guī)則，并且根據(jù)烏拉圭回合《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解書》第3條第2款規(guī)定，DSB的建議或裁決不增加或減少WTO涵蓋協(xié)議規(guī)定的權利和義務。
WTO爭端解決機制是如此重要，使得我們在看到WTO爭端解決機制所能發(fā)揮的良好作用的同時，注意到其不足，這一機制也需要完善。WTO司法機制存在的缺陷主要是，如審案過程是“保密”的（DSU第14條），不公開不透明的，第二個缺陷是上訴機構缺少一項重要的權力，即一般法院都具有駁回重審權，而“上訴機構得維持、修改或推翻專家組的法律裁決或決定”（DSU第117條13款），有學者認為，這個缺陷給WTO司法機制的實際運作帶來了災難性后果。  在實踐中，WTO爭端解決機制存在一些問題，如辦案偏頗、違規(guī)造法、舉證混亂等。比如在“證據(jù)制度”上，未對證據(jù)的范圍、舉證責任、證據(jù)的效力等問題進行規(guī)定，存在嚴重法律真空，兩大法系共有的一些證據(jù)規(guī)則難以應付復雜的案件事實，如美國訴阿根廷鞋類、紡織品、衣服以及其他產品的進口措施案中（WT/DS56），專家組拒絕接受阿根廷提出的其與世界銀行IMF間備忘錄的實體抗辯，上訴局維持專家組意見，但是卻無法找出專家組拒絕的理由，又比如歐共體訴美國301條款案（WT/DS152/1）專家組認為歐共體提出的三個反證例子不能構成反證。  為了更好的發(fā)揮其功能彌補實體的不足，機制自身也需要不斷改進和完善，而這同樣是一個漫長的過程。

三、實體調整
雖然WTO反傾銷協(xié)議從國際高度對國內反傾銷法進行了一定的規(guī)制和調整，但是到目前為止，還存在諸多不近人意之處，存在一些可鉆空子的模糊含混之處。有學者指出，WTO反傾銷協(xié)議最多也是“給貿易政策中一處化膿了的傷口,捆綁上一條繃帶”  而已。所以國際經(jīng)濟法學界尤其是一些研究WTO的學者提出了各種看法。第一種主張是要動大手術,用統(tǒng)一的“國際競爭法(反托拉斯法)”取代現(xiàn)行的反傾銷政策和具體規(guī)則,而把從嚴界定的、反競爭的“傾銷”行為納入國際競爭法,作為它的一個條款。第二種主張是仿效WTO體制中GATS(服務貿易總協(xié)定)TRIPS(知識產權協(xié)定)的現(xiàn)有模式,設制一個協(xié)調各國競爭法的法律框架和機制,倡導各國反托拉

斯執(zhí)法機關之間“主動禮讓”(Positive  Comitg)、相互協(xié)作。美國紐約大學法學院的�？怂菇淌诎堰@種類型的條約或協(xié)議稱作“TRAMS”(與貿易有關的反托拉斯措施協(xié)議)  。
但是，正如著名WTO/GATT專家杰克遜指出，“盡管人們對反傾銷法存在種種政策上的疑慮，但是這些法律在最近將來是不可能被廢除或作實質性修改”  。所以我們只能建議考慮在現(xiàn)行WTO反傾銷協(xié)議等確立的國際反傾銷秩序的框架內，通過談判、立法解釋和上文已經(jīng)提及的司法解釋不斷的完善WTO反傾銷法律制度，從而日益減少甚至消除其非關稅壁壘或稱保護主義傾向。根據(jù)學者總結，主要有以下方面：
1.擴大并強化“公共利益條款”。認為對傾銷的認定和對“損傷”的確定,對反傾銷調查和措施的采取,不能只著眼于本國某個行業(yè)的局部利益,還要把消費者和用戶的利益,乃至對市場競爭的扭曲與損害,統(tǒng)統(tǒng)考慮進去,從國家經(jīng)濟與國民福利的整體利益作出權衡。顯然,這就足以遏制住保護主義肆虐和動輒采取反傾銷措施的勢頭。
2.把在市場占有份額不居支配地位或主宰地位的廣大中小型企業(yè)或出口商排除在反傾銷范疇之外。
3.重新從寬定義“相同產品”,以遏制在認定傾銷和確定損傷的各個環(huán)節(jié)上偏向保護主義的傾向。  
總之，在WTO有關實體法律上做修改將是一漫長的過程，有待于進一步的談判。面對WTO反傾銷協(xié)議的一些模糊之處，WTO爭端解決機制所起作用不可忽視，實際上，反傾銷調查作為一種國內的行政程序并且由相關發(fā)動國部分操縱，從主體上來說就難免有不公正傾向，更何況WTO反傾銷協(xié)議等法律文件存在模糊性，給不同解釋留下了空間，WTO爭端解決機制能夠以公正的第三方并且?guī)в小氨O(jiān)督和糾錯性質”出現(xiàn)在糾紛解決中，這種程序調整的力量在目前是最主要的，從這個意義上來說，中國政府和企業(yè)應該盡快學會運用WTO爭端解決機制。

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