東方電子證券民事賠償?shù)膸讉�問題

新聞背景：2003年1月17日，因提供虛假財會報告罪，原東方電子董事長、總經(jīng)理隋元柏、董事兼副總經(jīng)理高峰、財務(wù)總監(jiān)方躍被煙臺市中級人民法院一審判處有期徒刑。
2002.1.15日最高法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，規(guī)定了法院可以受理證券市場因虛假陳述等引發(fā)的民事賠償案件,并就一些訴訟程序問題做了原則性的規(guī)定。
相隔不到一年，最高法院出臺《關(guān)于審理證券市場因虛……
《若干規(guī)定》出臺后，我們代理了一百多位ST東方投資者的委托。通過代理活動，我們發(fā)現(xiàn)《若干規(guī)定》存在以下非常明顯的問題，投資者在立案和索賠時需要清楚了解。  
一、  投資者身份的確認(rèn)
《若干規(guī)定》第六條規(guī)定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由,依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書,對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟,符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。  
　　投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟,除提交行政處罰決定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文書以外,還須提交以下證據(jù):  行政處罰決定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文書
　　(一)自然人、法人或者其他組織的身份證明文件,不能提供原件的,應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；  
(二)進(jìn)行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。  
根據(jù)該條規(guī)定，提起訴訟應(yīng)當(dāng)提交以下三項(xiàng)證明文件：
1、  身份證,從證券登記實(shí)名制的角度，要求投資者在提起訴訟時提交身份證原件無疑是正確的。但是，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，并沒有要求在起訴時提交原件，而應(yīng)當(dāng)是在開庭時或者質(zhì)證時核對身份。起訴時提交原件的要求與民事訴訟法是不一致的。并且，有些投資者因?yàn)橐�使用身份證不得不對身份進(jìn)行公證，無疑加大了訴訟成本。我們揣測立法者的本意，或許是希望籍此把借用別人身份證的“投資者”排除在賠償范圍之外，但是，法院是否有逐個鑒定身份證真?zhèn)蔚哪芰�和所需要的人手�?br />2、  證據(jù)，即該支股票的完整交易記錄，所謂完整，應(yīng)當(dāng)是自第一次買進(jìn)至起訴時的全部記錄，如果已經(jīng)賣掉，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備揭露日及基準(zhǔn)日賣出的全部記錄。所有的買進(jìn)賣出應(yīng)當(dāng)是一致的。
3、  行政處罰決定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文書，關(guān)于這個要求，我們認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)�。理由是根�?jù)目前的規(guī)定，投資者及其委托律師只能得到行政處罰決定或者公告，卻無法得到人民法院的刑事裁判文書。將刑事判決書作為起訴依據(jù)，是人為地為投資者設(shè)置訴訟門檻。

二、  訴訟方式
1、《若干規(guī)定》規(guī)定了投資者可以提起代表人訴訟，這種方式，在《民事訴訟法》中已經(jīng)規(guī)定，但是，青島中級法院在受理該案件時，規(guī)定每個共同訴訟原告不得超過十人，并且采取普通共同訴訟的方式，這使得代表人訴訟的方式被排除在證券民事賠償范圍之外，不利于投資者形成團(tuán)體面對訴訟。目前的情況依然是單個投資者單獨(dú)面對上市公司要求賠償。
2、訴訟費(fèi)，如果按照代表人訴訟受理案件，訴訟費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照一個案件收取，現(xiàn)狀是即使法院按照十個投資者一組受理，仍然按照單個投資者作為一個獨(dú)立案件收取訴訟費(fèi)。由于我國訴訟費(fèi)采取分段累計(jì)計(jì)算的方式，基數(shù)越低，比例越高，因此兩種方式計(jì)算的結(jié)果差距非常大。

三、  前置程序中的刑事判決書問題
《若干規(guī)定》把刑事判決書作為起訴證券民事賠償?shù)那爸贸绦颍�增加了投資者尋求法律保護(hù)的依據(jù)，是一個很好的措施。現(xiàn)在有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有上市公司作為刑事犯罪主體的情況下才能把上市公司作為證券民事賠償?shù)谋桓妗＿@種觀點(diǎn)是錯誤的，理由一，《刑法》中沒有關(guān)于上市公司進(jìn)行證券虛假陳述的法人犯罪的規(guī)定，刑事判決書系依據(jù)《刑法》第161條對三名高管人員定罪，該條規(guī)定的提供虛假財會報告罪的犯罪主體是上市公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而非上市公司；如果把上市公司作為犯罪主體后才能對其提起民事訴訟，《1.9規(guī)定》中把刑事判決書作為前置程序就失去了意義；理由二，第二十八條規(guī)定“發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同虛假陳述,分別與發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任:  (一)參與虛假陳述的；(二)知道或者應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對的；(三)其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形。”  根據(jù)連帶責(zé)任的法律規(guī)定，東方電子當(dāng)然可以成為被告；理由三，《若干規(guī)定》的立法意圖應(yīng)當(dāng)理解為只要在刑事判決主文中對公司的虛假陳述作了司法認(rèn)定，能夠使得法院在審理民事案件時作為直接的依據(jù)，投資者就可以據(jù)此提起訴訟，法院據(jù)此判決。  
四、  揭露日
揭露日的確定是《若干規(guī)定》中最難于解決的一個問題，由于揭露日直接影響著投資者是否具備索賠資格，這個問題在這個案件的處理上成為目前最不確定的一個因素。我們認(rèn)為，解決這個問題，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素。
a、應(yīng)當(dāng)是重大事件的揭露；
b、應(yīng)當(dāng)是全國首次揭露，而且應(yīng)當(dāng)從一般投資者的認(rèn)識角度來判斷，而不應(yīng)當(dāng)以專家的角度判斷是否構(gòu)成重大事件的首次揭露。
c、有人認(rèn)為揭露應(yīng)當(dāng)是系統(tǒng)、全面的，我們不同意這種看法，所謂揭露，本身就存在著不系統(tǒng)、不全面的含義，不能強(qiáng)求局外人對上市公司作假全面知悉。另外，證券市場的不穩(wěn)定和對信息反應(yīng)的快捷本身也要求投資者無法等待系統(tǒng)、全面的揭露作出后再決定投資行為。
d、我們認(rèn)為，揭露日的確定應(yīng)當(dāng)考慮和證券市場反應(yīng)的一致性，ST東方在2001年7、8、9三個月的暴跌，根據(jù)證券市場的功能就說明該公司出現(xiàn)了問題，由于普通投資者與公司信息不對稱，投資者在證券市場的反應(yīng)應(yīng)當(dāng)作為確定揭露日的一個重要的參考，而不能片面地強(qiáng)調(diào)權(quán)威結(jié)論和虛假陳述的客觀揭露。據(jù)此我們認(rèn)為2001.9.14日構(gòu)成ST東方虛假信息揭露日。

五、  系統(tǒng)風(fēng)險
《若干規(guī)定》規(guī)定了投資者損失應(yīng)當(dāng)和虛假陳述存在因果關(guān)系，這無疑是正確的，但是有人據(jù)此認(rèn)為，在計(jì)算損失時應(yīng)當(dāng)將大盤的系統(tǒng)風(fēng)險考慮進(jìn)去，就是說，這兩年大盤指數(shù)的跌幅是系統(tǒng)風(fēng)險造成的，上市公司在賠償時，不應(yīng)當(dāng)對投資者就這部分進(jìn)行賠償。這種看法表面看有一定的道理。但是，這種看法有明顯的漏洞。
對此最直接的抗辯理由是，如果要考慮系統(tǒng)風(fēng)險，也不能一概而論，比如，系統(tǒng)風(fēng)險釋放后至揭露日前買進(jìn)的股票在考慮賠償時就不存在剔除風(fēng)險因素。在法律發(fā)達(dá)國家，計(jì)算系統(tǒng)風(fēng)險時，是針對每個投資者單獨(dú)計(jì)算的，并且要考慮三個因素，一是大盤漲跌，一是該支股票所在的行業(yè)的全部上市公司指數(shù)的漲跌，一是該支股票當(dāng)期收益與歷史同期收益的比較。而且，既然要考慮跌的因素，那么系統(tǒng)漲的因素也應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)去。這些因素在目前我國的司法操作上無疑難于執(zhí)行，因此，我主

張完全按照司法解釋執(zhí)行去計(jì)算，操作上相對簡便易行。
而且，《若干規(guī)定》在規(guī)定損失如何計(jì)算時已經(jīng)將這部分風(fēng)險剔除出去。　根據(jù)《若干規(guī)定》第三十一條和第三十二條：“投資人在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的,其投資差額損失,以買入證券平均價格與實(shí)際賣出證券平均價格之差,乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算。  ”
“　投資人在基準(zhǔn)日之后賣出或者仍持有證券的,其投資差額損失,以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準(zhǔn)日期間,每個交易日收盤價的平均價格之差,乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算。  ”
投資者無論何時賣出，或者繼續(xù)持有，大盤的風(fēng)險已經(jīng)為司法解釋所考慮了。
六、關(guān)于東方電子與投資者權(quán)益平衡的問題
有些專家認(rèn)為應(yīng)綜合考慮東方電子與投資者的權(quán)益，最好能達(dá)成對雙方均有利的和解方案。
筆者認(rèn)為，采取和解方式解決糾紛是一條非�，F(xiàn)實(shí)的途徑，既減少投資者和上市公司的訴累，對于市場的穩(wěn)定也產(chǎn)生積極影響。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：因向部分投資者支付巨額賠償金而影響其持續(xù)發(fā)展，甚而遭退市或摘牌，對上市公司其他股東而言是不公平的，同時也會造成證券市場的不穩(wěn)定”，我們不能同意，盡管這種觀點(diǎn)明顯體現(xiàn)以社會為本位的法律思想，具有一定的參考價值。這些觀點(diǎn)的主張者要求投資者無疑要具備非常高的社會責(zé)任感，要具備把自己利益置于集體利益之下的勇氣，這種法律之上的道德要求是無法實(shí)現(xiàn)的。單個投資者要求保障自己的合法權(quán)益，任何人無權(quán)指責(zé)，也無權(quán)要求其權(quán)衡上市公司的持續(xù)發(fā)展與其個人的利益關(guān)系。同時，一個上市公司的股東要求索賠的權(quán)利是平等的，任何人或機(jī)構(gòu)都有權(quán)按照自己的意愿提起訴訟，不存在向部分投資者支付巨額賠償金，從而損害其他股東利益的情況。并且，保持證券市場的穩(wěn)定和發(fā)展，要嚴(yán)格依照法治，產(chǎn)生法律的威懾力，而不能靠人為的“保護(hù)”，否則，其他上市公司會存在僥幸心理，不利于依法治市和證券市場的健康發(fā)展。

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