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貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沖突之解決原則
【內(nèi)容提要】權(quán)利窮竭的前提是含有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品被合法地首次投入市場。權(quán)利窮竭不等于知識 產(chǎn)權(quán)窮竭，而是指相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利群中的某一項子權(quán)利的窮竭，并且被窮竭的權(quán)利是 為法律所明確規(guī)定的與商品的流通和購買者的使用有關(guān)的特定權(quán)利。商品自由流通和利 益平衡是權(quán)利窮竭原則賴以成立的兩個相輔相成的理論支柱。有關(guān)權(quán)利窮竭的空間效力 范圍包括領(lǐng)土、區(qū)域及國際三種情形，前兩種已經(jīng)獲得內(nèi)國或區(qū)域的立法和司法的承認(rèn) ，具有了確定性，國際窮竭由于涉及復(fù)雜的政……在含有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品的貿(mào)易過程中，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突影響到商品的自由流通 。權(quán)利窮竭是這一沖突的解決原則。目前，國內(nèi)尚缺乏對該問題的系統(tǒng)研究。本文擬從 比較法和實證分析的角度，研究權(quán)利窮竭原則的概念、理論基礎(chǔ)以及空間效力范圍等基 本問題，以期為進(jìn)一步的研究提供必要的理論框架。
一
權(quán)利窮竭(exhaustion of rights)又譯為權(quán)利用盡或耗盡，由于與首次銷售密切相關(guān) ，因此它又被稱為“首次銷售”(first sale)學(xué)說或原則，(注：一般而言，在歐洲多 使用“權(quán)利窮竭”一語，而美國則習(xí)慣用“首次銷售”一詞。)也有著述以“消耗理論 ”(exhaustion theory)或用盡原則稱之。其基本含義可以表述如下：任何一件受知識 產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，一旦由權(quán)利人自己或由經(jīng)其同意之人進(jìn)行首次銷售之后，則權(quán)利人就 無權(quán)禁止該產(chǎn)品在相關(guān)市場上的繼續(xù)流通，也就是說，權(quán)利人的相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)即告“ 窮竭”。權(quán)利窮竭與權(quán)利終止不同，后者系因相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限屆滿；前者則是 因包含特定知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品被合法地首次投入市場。
在西方國家，這項原則首先是通過判例法發(fā)展起來的，而后獲得這些國家制定法的承 認(rèn)。它最初由德國法學(xué)家Joseph Kohler提出，并于1902年由德國帝國最高法院的Guajokol Karbonat案判決確立下來。[1]因此，大陸法上的權(quán)利窮竭原則系由德國最高 法院在20世紀(jì)初發(fā)展起來的。普通法上的相關(guān)學(xué)說最初由美國聯(lián)邦最高法院在1873年涉 及專利權(quán)的Adams訴Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler訴Standard Folding Bed Co.一案中再次使用這一學(xué)說。[3]至1908年，在Bobbs-Merrill Co.訴Straus案中 ，美國聯(lián)邦最高法院也開始對著作權(quán)采用首次銷售學(xué)說，判決原告的排他銷售權(quán)窮竭。 在該案中，出版商Bobbs-Merrill在其書籍上插入如下告示：零售價低于一美元將構(gòu)成 侵犯著作權(quán)。而被告未考慮該告示以低于一美元的價格銷售原告出版的書籍。最高法院 裁定，原告所享有的法定的排他銷售權(quán)只適用于著作權(quán)作品的首次銷售。[4]隨后，美 國國會將最高法院對該案的判決進(jìn)行了編撰，這體現(xiàn)在1909年《著作權(quán)法》第41條中。 該條規(guī)定：“本法的任何規(guī)定都不得用于禁止或限制合法獲取的著作權(quán)作品的復(fù)制件的 轉(zhuǎn)讓�！边@即著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)窮竭，它是首次銷售原則的體現(xiàn)。
權(quán)利窮竭原則在各國和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法律中均得到了體現(xiàn)。例如，美國現(xiàn)行的1976 年《著作權(quán)法》第109(a)條規(guī)定：“合法制作的特定的復(fù)制件或唱片的所有人或經(jīng)該類 所有人授權(quán)的任何人，無須著作權(quán)人的授權(quán)，有權(quán)出售或以其他方式處理其所合法擁有 的復(fù)制件或唱片。”英國1994年《商標(biāo)法》第12條第(1)款規(guī)定：“由注冊商標(biāo)所有人 或經(jīng)注冊商標(biāo)所有人同意在已經(jīng)投放歐洲經(jīng)濟(jì)地區(qū)市場的有關(guān)商品上使用其注冊商標(biāo)的 ，不構(gòu)成侵權(quán)�！痹谖覈闹R產(chǎn)權(quán)法律中，沒有出現(xiàn)如前所述的有關(guān)權(quán)利窮竭的明確 規(guī)定，但有關(guān)侵權(quán)行為的條款均體現(xiàn)了權(quán)利窮竭的精神。這在《專利法》中表現(xiàn)得尤其 明顯，該法第63條規(guī)定了“不視為侵犯專利權(quán)”的若干情形，其中第1款第1項規(guī)定的情 形為：“專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專 利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品”。
二
(一)知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利群(bundle of rights)
我國《民法通則》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有 、使用、收益和處分的權(quán)利�！边@些權(quán)利構(gòu)成了財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利群。作為一種民事權(quán) 利，著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)這三項基本的知識產(chǎn)權(quán)同樣由權(quán)利群構(gòu)成，而且作為與傳 統(tǒng)的有形財產(chǎn)相對應(yīng)的無形財產(chǎn)的所有權(quán)，其指向更具有典型的權(quán)利群特征。(注：在 構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的三項傳統(tǒng)的權(quán)利中，專利權(quán)及商標(biāo)權(quán)只包含財產(chǎn)權(quán)利，與此不同，著作 權(quán)的內(nèi)容則在不同法系的國家有著明顯的不同。大陸法系國家的著作權(quán)法同時提供完整 的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。英美法系國家的著作權(quán)則主要指財產(chǎn)權(quán)，特定類型作品的作者可享 有一定的人身權(quán)。如美國著作權(quán)法只規(guī)定了視覺藝術(shù)作品的作者享有作者身份權(quán)和保護(hù) 作品完整權(quán)。我國《著作權(quán)法》的規(guī)定與大陸法系國家的相似，見該法第10條。由于權(quán) 利窮竭只涉及財產(chǎn)權(quán)，因此，本文的討論也只涉及著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。)每一種類型的 知識產(chǎn)權(quán)都有其自身特殊的為制定法所確定的或多或少的獨占權(quán)利群。在普通法國家如 美國還包括由普通法所確定的權(quán)利群。
知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利群構(gòu)成直接與其保護(hù)對象的特點相關(guān)。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對 象包括了創(chuàng)造性智力成果和識別性商業(yè)標(biāo)志兩大類。這兩類對象均有一個共同特點—— 無形性，因此，它們無法像物那樣為權(quán)利人所實際控制，相反卻可以同時為不特定的多 數(shù)人所“占有”。在經(jīng)濟(jì)學(xué)概念中，智力成果被視為公共物品(public g
oods)，公共物 品有著非排他性和非消耗性的特點。[5]因此，在有關(guān)所有權(quán)的四項權(quán)能中，占有權(quán)于 知識產(chǎn)權(quán)所有人而言恰似水中月，鏡中花。為彌補(bǔ)因占有權(quán)的缺席所帶來的問題，知識 產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容做了獨特的安排。這種安排表現(xiàn)在以下兩個方面：一方 面，賦予知識產(chǎn)權(quán)以強(qiáng)烈的排他權(quán)(也稱禁止權(quán)或獨占權(quán))特征。所有類型的知識產(chǎn)權(quán)均 具有一個共同的特征，即它們實質(zhì)上是一種消極性的權(quán)利——制止他人做某些事情的權(quán) 利：制止他人未經(jīng)許可復(fù)制、模仿或使用其作品、發(fā)明或者商標(biāo)。[6]有關(guān)國際條約對 于“所授予的權(quán)利”正是從禁止權(quán)的角度做出規(guī)定。例如，TRIPS第16條規(guī)定，注冊商 標(biāo)所有人享有排他權(quán)，即有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)其許可在相同或類似的商品或服務(wù)上 使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。第28條規(guī)定了專利權(quán)人應(yīng)享有如下排他權(quán)：禁止 第三人未經(jīng)許可制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品；禁止第三人未經(jīng)許可 使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品。我國《 專利法》也是從禁止權(quán)的角度來規(guī)定專利權(quán)。(注：見該法第11條。從專利權(quán)人所享有 的禁止權(quán)中，可推出專利權(quán)人享有與禁止權(quán)相對應(yīng)的“使用權(quán)”。)各國商標(biāo)法所賦予 的商標(biāo)權(quán)均體現(xiàn)了上述鮮明的排他性特征。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)，除了人們通常所熟悉 的積極權(quán)利以外，還特別強(qiáng)調(diào)消極權(quán)利，即禁止權(quán)或排他權(quán)。也正是這個原因，在西語 中，往往以排他權(quán)(exclusive right)指代知識產(chǎn)權(quán)。另一方面，“使用權(quán)”的擴(kuò)展。 按使用權(quán)的原有意義，它是指依照財產(chǎn)的性能和用途加以利用。這種使用存在著一定的 對使用對象的消耗。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“使用”被賦予了豐富的內(nèi)涵，它既指通常意義 上的使用方式，如使用專利產(chǎn)品，也包括其他利用方式，如制造、銷售專利產(chǎn)品，復(fù)制 、傳播作品等方式，尤以后者居多。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，涌現(xiàn)出許多新型的對無形財 產(chǎn)的使用方式，與使用方式相對應(yīng)的使用權(quán)也呈現(xiàn)出逐步增加的趨勢。此外，由于無形 財產(chǎn)的非物質(zhì)屬性，對其使用不會引起“消耗”，所以，一般說來人們可以通過眾多的 使用方式對無形財產(chǎn)進(jìn)行無限制的利用。
基于上述分析，我們可以大體描述出知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利群，除了商標(biāo)權(quán)以外的其他各 項知識產(chǎn)權(quán)，存在著兩個層面的權(quán)利群：其一，由禁止權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)構(gòu)成的權(quán)利 群；(注：與專利權(quán)和著作權(quán)不同，商標(biāo)權(quán)只包含了這一層面的權(quán)利群。這取決于商標(biāo) 的性質(zhì)，權(quán)利人對商標(biāo)的“使用”形式是確定的——特指將商標(biāo)使用于特定的商品或服 務(wù)上，它不像作品和發(fā)明創(chuàng)造那樣有各種利用方式，并且在每一種利用方式上都成立一 種權(quán)利。)其二，由使用權(quán)的若干子權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利群。后者在不同類型的知識產(chǎn)權(quán) 中有著不同的表現(xiàn)，例如，對于專利權(quán)來說，其使用權(quán)的子權(quán)利包括制造、使用、銷售 、許諾銷售、或者進(jìn)口專利發(fā)明等項權(quán)利；著作權(quán)則一般包含復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表 演權(quán)、公開展覽權(quán)以及演繹權(quán)等。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對著作權(quán)中的各項使用權(quán)做了 具體的規(guī)定，該法第10條明確列舉了以下12項使用權(quán)：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽 權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)以及匯編權(quán) 等。
(二)被窮竭的權(quán)利
根據(jù)以上對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利群所做的分析，我們可明確以下兩點：
第一，被窮竭的不是人身權(quán)，而是財產(chǎn)權(quán)；不是著作財產(chǎn)權(quán)、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)本身， 而是其子項，即權(quán)利群中的某項具體的與產(chǎn)品的銷售或使用有關(guān)的權(quán)利。同時，由于各 項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利群構(gòu)成不同，其被窮竭的子項也相應(yīng)不同。對于著作權(quán)，被窮竭的權(quán) 利為“發(fā)行權(quán)”，如德國《著作權(quán)法》第17條第2款規(guī)定：“如果作品的原件或復(fù)制件 經(jīng)發(fā)行權(quán)所有者同意，投入歐洲聯(lián)盟市場……則對它們的進(jìn)一步銷售應(yīng)不受限制……” 使用權(quán)中除發(fā)行權(quán)以外的其他子權(quán)利均未窮竭，對這些權(quán)利的行使仍然必須獲得著作權(quán) 人的授權(quán)。例如，歐盟委員會和歐洲法院通過Le Boucher一案明確表示，影片的播放和 書籍、唱片等載體的流通不同，電影作品的首次播映并不導(dǎo)致播放權(quán)的窮竭，對電影作 品的每一次重復(fù)傳播都必須獲得作者的授權(quán)。[7]對于專利權(quán)，被窮竭的權(quán)利為“使用 權(quán)”及“銷售權(quán)”。我國《專利法》第63條規(guī)定：“專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán) 人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾 銷售或者銷售該產(chǎn)品的”，不視為侵犯專利權(quán)。從歷史上來看，早在1873年，在首次運 用權(quán)利窮竭學(xué)說的美國專利判例中，美國聯(lián)邦最高法院就強(qiáng)調(diào)指出，本判決只確認(rèn)了使 用權(quán)的窮竭，而沒有涉及專利產(chǎn)品的制造權(quán)和銷售權(quán)的窮竭問題。[8]而后在1895年的K eeler訴Standard Folding Bed Co.一案中，美國聯(lián)邦最高法院將權(quán)利窮竭的范圍從使 用權(quán)擴(kuò)大至銷售權(quán)。法院認(rèn)為，專利產(chǎn)品的購買者不僅可以不受限制地使用該產(chǎn)品，而 且可以不受限制地轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品。[9]對于商標(biāo)權(quán)，被窮竭的則是第一個層面權(quán)利群中的 使用權(quán)。
第二，被窮竭的是在特定產(chǎn)品——被首次銷售后的產(chǎn)品——上的相應(yīng)權(quán)利，即權(quán)利窮 竭只發(fā)生于在同一產(chǎn)品上存在著該產(chǎn)品的合法獲得者的物權(quán)與該產(chǎn)品所包含的知識產(chǎn)權(quán) 發(fā)生沖突之時。在這種情形下，知識產(chǎn)權(quán)人不能再禁止相關(guān)的物權(quán)人的某些特定的行為 。也就是說，權(quán)利窮竭原則只適用于特定的個體的產(chǎn)品，而不適用于同一類型的所有產(chǎn) 品或同一系列的所有產(chǎn)品。被首次銷售后的特定產(chǎn)品與同一類型的所有產(chǎn)品(或產(chǎn)品系 列)是兩個不同的概念，若將兩者混為一談將背離權(quán)利窮竭原則的本義，并剝奪權(quán)利人&
nbsp; 應(yīng)享有的權(quán)利。
上述兩方面相結(jié)合即限定了權(quán)利窮竭原則的適用范圍。由此可知，權(quán)利窮竭不等于知 識產(chǎn)權(quán)窮竭。(注：歷史上，人們正是由于沒有認(rèn)識到這一點，將權(quán)利窮竭等同于知識 產(chǎn)權(quán)的窮竭，由此而對權(quán)利窮竭學(xué)說予以拒斥。參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出 版社，2001年版，第341頁。)當(dāng)提及“知識產(chǎn)權(quán)窮竭”時，實際上是指相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán) 利群中的某一項子權(quán)利的窮竭，并且被窮竭的權(quán)利是為法律所明確規(guī)定的與商品的流通 和購買者的使用有關(guān)的特定權(quán)利。
三
嚴(yán)格地說，權(quán)利窮竭觀念在普通法和大陸法上有著不同的意義。在普通法上，窮竭觀 念源于默示許可的概念，即除非賣主明確限制與物品的銷售相聯(lián)系的權(quán)利，買主可以自 由處置所購買的物品。[10]在大陸法上，窮竭概念并不是建立在與財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關(guān)的權(quán) 利的基礎(chǔ)之上，而是建立在與保護(hù)主題和權(quán)利性質(zhì)有關(guān)的權(quán)利的基礎(chǔ)之上。不過，一些 不同法系國家有關(guān)窮竭問題的實踐已經(jīng)超越了普通法和大陸法的分野。例如，日本在專 利權(quán)的窮竭上采用了普通法的默示許可的方法，而新加坡則實行建立在Joseph Kohler 的學(xué)說基礎(chǔ)之上的全面的國際窮竭原則。[11]
一般來說，除了知識產(chǎn)權(quán)法律明確規(guī)定的非自愿許可(包括法定許可、強(qiáng)制許可)以及 合理使用的情形外，任何對知識產(chǎn)權(quán)的利用均需經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)人的許可。但是，隨著貿(mào) 易的發(fā)展，以及與此相關(guān)的商品市場的不斷擴(kuò)展，這一原則受到了挑戰(zhàn)，它與商品的自 由流通發(fā)生了沖突。該沖突提出了一個要求，應(yīng)該確定在產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售鏈條中哪些 環(huán)節(jié)需要取得權(quán)利人的許可，這些環(huán)節(jié)包括制造、首次銷售、轉(zhuǎn)售和其他交易、出口和 進(jìn)口、使用。因此，如何確定這些環(huán)節(jié)就具有了至關(guān)重要的意義。
目前被普遍接受的有關(guān)權(quán)利窮竭的定義揭示了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利終止之處：產(chǎn)品被合 法地首次投放市場之后。這反映了權(quán)利窮竭原則賴以成立的兩項相輔相成的觀念，在這 兩項觀念的基礎(chǔ)之上，窮竭原則從歐洲(主要是德國)以及美國的司法實踐中發(fā)展起來。 其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德國最高法院就是以由專利權(quán)人投放市場 的專利產(chǎn)品應(yīng)自由流通為依據(jù)，領(lǐng)風(fēng)氣之先，做出了有關(guān)專利權(quán)窮竭的判決。[12]在美 國，這一原則也是以對有關(guān)財產(chǎn)讓渡的限制的排斥，以及通過使個人限制最小化來提高 貿(mào)易的自由與效率的政策為根據(jù)的。[13]而歐盟在這一領(lǐng)域的發(fā)展歷史更是鮮明地揭示 了這一點，歐共體窮竭原則的基礎(chǔ)即為商品自由流通原則。例如，對于包含作品的載體 的流通，歐盟委員會認(rèn)為，包含作品的載體與其他商品沒有什么區(qū)別，因此，它的流通 也必須遵循商品自由流通原則。其二，利益平衡。被譽(yù)為德國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)之父的Joseph Kohler在發(fā)明窮竭原則之時，就是以產(chǎn)權(quán)理論為基礎(chǔ)，提出知識產(chǎn)權(quán)人一旦將 知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品投放市場，則意味著其已經(jīng)行使了與這些產(chǎn)品相聯(lián)系的知識產(chǎn)權(quán)中的使用 權(quán)和銷售權(quán)，此后，這些權(quán)利讓位于購買者的所有權(quán)。[14]窮竭原則表現(xiàn)了在特定產(chǎn)品 上的制造商的知識產(chǎn)權(quán)與購買者的所有權(quán)之間的分界線，它體現(xiàn)了相反相成的兩個方面 。一方面，對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利的限制。由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的無形性和非消耗性特 點，各種知識產(chǎn)權(quán)在客觀上均存在被多次使用的可能性。窮竭系對權(quán)利的限制，其目的 在于防止權(quán)利人對同一產(chǎn)品主張兩次權(quán)利。一旦權(quán)利人獨占實施了將受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的 產(chǎn)品投放市場，則獨占權(quán)的合理目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)，即權(quán)利人已經(jīng)得到了應(yīng)得的報償。因此 ，任何進(jìn)一步利用有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)限制商品在市場上的流通的行為都將構(gòu)成對權(quán)利的濫 用或?qū)?quán)利的不正當(dāng)使用。[15]權(quán)利窮竭就意味著權(quán)利人失去對該類產(chǎn)品的控制權(quán)，包 括對產(chǎn)品的再銷售的控制，權(quán)利人也不能通過分割地理市場來約束被許可人及固定零售 價格。另一方面，對買受者的物權(quán)的承認(rèn)。例如，在美國歷史上第一個涉及平行進(jìn)口問 題的案件中，主審法官William Wallace認(rèn)為，商標(biāo)所有人控制其商標(biāo)商品的權(quán)利止于 該商品進(jìn)入市場流通之時，購買者獲得所購商品上的所有人的所有權(quán)利，可以依照自己 的意愿利用所購得的商品。[16]同樣，在Keeler訴Standard Folding Bed Co.一案中， 美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“從銷售專利制品的被授權(quán)人處購得專利制品之人擁有對該制 品的不受時間或地點限制的絕對財產(chǎn)權(quán)�！边@表明了美國法院對物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)兩者關(guān) 系的態(tài)度，即在特定情況下，物權(quán)優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)。
在許多判例中，上述兩項觀念被同時強(qiáng)調(diào)。例如，1873年，美國聯(lián)邦最高法院在Adams 訴Burke一案中闡述了如下專利權(quán)窮竭的基本原理：在事物的基本性質(zhì)上，當(dāng)專利權(quán)人 銷售一種其惟一的價值體現(xiàn)在對它的使用上的機(jī)器或器械時，他獲得相應(yīng)的報酬并放棄 限制使用所售機(jī)器的權(quán)利。該貨物在不受專利權(quán)限制的情況下流通。也就是說，專利權(quán) 人或其受讓人已經(jīng)通過貨物的銷售獲得了自己在使用其發(fā)明的機(jī)器或器械上所主張的所 有的報酬或補(bǔ)償，購買者可以自由使用所購物品而不再受專利權(quán)人的限制。[17]在1902 年的Guajokol Karbonat案的判決中，德國最高法院也表達(dá)了類似的意見，并補(bǔ)充道： “一項專利并未賦予其所有者規(guī)定貿(mào)易條件的權(quán)利�！盵18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德國最高法院更是明確指出：窮竭原則的功能就是“要在考慮知識產(chǎn) 權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到的保護(hù)的同時，保障商品的自由流動”[19]。2001年4月5日，歐洲法院法 律顧問Stix-Hackl就Zino Davidoff SA訴A&G &
nbsp;Imports Limited一案所發(fā)表的咨詢意見 ，清楚地表達(dá)了上述兩種觀念，同時在共同體的框架內(nèi)做出了新的詮釋。在談及窮竭原 則的含義和目的時，Stix-Hackl指出：“通過平衡各方利益，所有人的禁止權(quán)應(yīng)受到限 制，他不能夠反對首次銷售時自己已經(jīng)行使過權(quán)利的產(chǎn)品的再銷售�！盵20]
四
在分析權(quán)利窮竭原則時，探討其空間效力范圍是一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，離開這一個環(huán)節(jié)來 討論權(quán)利窮竭原則必將陷入認(rèn)識上的誤區(qū)。權(quán)利窮竭的空間效力范圍，也即地理市場范 圍一直是有關(guān)權(quán)利窮竭的最具爭議性的問題，爭議的焦點又集中于權(quán)利的國際窮竭上。 對這一問題的不同回答直接影響到對平行進(jìn)口問題的定性。(注：即若承認(rèn)權(quán)利的國際 窮竭，則平行進(jìn)口系合法，反之，則非法。平行進(jìn)口(Parallel Imports)是指未經(jīng)相關(guān) 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人(著作權(quán)人、專利權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人)授權(quán)的進(jìn)口商，將由權(quán)利人自己或經(jīng) 其同意在其他國家或地區(qū)投放市場的產(chǎn)品，向知識產(chǎn)權(quán)人或獨占被許可人所在國或地區(qū) 的進(jìn)口。這是一個因知識產(chǎn)權(quán)而引起的國際貿(mào)易問題，被視為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里最有意義 的與貿(mào)易有關(guān)的問題。)有關(guān)權(quán)利窮竭的空間效力范圍包括了領(lǐng)土、區(qū)域及國際三種情 形。
(一)領(lǐng)土窮竭
在國家的層面上，“窮竭”意味著一旦受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品由權(quán)利人或經(jīng)其同意被 投放到國內(nèi)市場，則任何第三方在國內(nèi)市場對該產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利 人的相關(guān)權(quán)利被視為已經(jīng)窮竭。權(quán)利窮竭學(xué)說一般為國內(nèi)立法所承認(rèn)。一項產(chǎn)品的首次 銷售將窮竭所有人對同一產(chǎn)品的進(jìn)一步銷售的支配權(quán)，這通常只限于在該項權(quán)利有效的 地域范圍之內(nèi)。也就是說，這是一項領(lǐng)土窮竭原則而不是國際窮竭原則。依照領(lǐng)土窮竭 原則，由特定國家授予的權(quán)利仍可以被用來阻止由權(quán)利人在國外銷售的商品或來自某一 關(guān)聯(lián)企業(yè)的商品的進(jìn)口。
一般來說，各國法院均在國內(nèi)的意義上適用權(quán)利窮竭原則。[21]例如，美國，在所有 類型的知識產(chǎn)權(quán)上都存在遵循領(lǐng)土窮竭原則的判例。對于專利權(quán)，1873年在Adams訴Burke一案中確立了專利權(quán)的領(lǐng)土窮竭原則。在1890年的Boesch訴Graff一案中，所涉產(chǎn) 品同時在德國和美國受專利保護(hù)，該產(chǎn)品的美國專利權(quán)人成功地阻止了在德國首次投放 市場的產(chǎn)品向美國進(jìn)口。[22]近一個世紀(jì)以后，在1978年的Griffin訴KeystoneMushroom Farm Inc.一案中，法院甚至將在Boesch案中確立的原則擴(kuò)大適用至由美國專 利權(quán)人自己在國外銷售的產(chǎn)品之上。[23]對于商標(biāo)權(quán)，美國關(guān)稅法和商標(biāo)法的規(guī)定非常 明確，其中《關(guān)稅法》第526條禁止使用美國商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)的商品的進(jìn)口。對于 著作權(quán)，1976年《著作權(quán)法》也采用領(lǐng)土窮竭原則。該法第109條(a)款規(guī)定了“首次銷 售原則”：“依據(jù)本法合法制作的特定復(fù)制件的所有人，或者經(jīng)該所有人授權(quán)的任何人 ，可以不經(jīng)著作權(quán)人的授權(quán)，銷售或以其他方式處置其所占有的復(fù)制件或錄音制品�！� 第602條(a)款則規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)所有人授權(quán)，將在國外獲得的作品的復(fù)制件進(jìn)口至 美國，侵犯了第106條所授予的銷售復(fù)制件的獨占權(quán)利，對此，可以依據(jù)第501條起訴。 ”(注：第501條規(guī)定的是“侵犯著作權(quán)”。該條第1款規(guī)定，任何侵犯了第106條至118 條所規(guī)定的著作權(quán)所有人的獨占權(quán)……或違反第602條的規(guī)定向美國進(jìn)口復(fù)制件之人為 著作權(quán)侵權(quán)人。)美國聯(lián)邦第九巡回法院以此為依據(jù)，認(rèn)為首次銷售原則具有地域性， 該原則不能適用于在美國境外制造并首次銷售的產(chǎn)品。在數(shù)起平行進(jìn)口案件中，該法院 認(rèn)定平行進(jìn)口是一種侵犯著作權(quán)的行為。例如，在1994年的Perfums Givenchy Inc.訴Drug Emporium Inc.一案中，第九巡回法院根據(jù)《著作權(quán)法》第602(a)條拒絕了被告的 國際窮竭抗辯。[24]在日本，1965年之前，在所有的知識產(chǎn)權(quán)上也都嚴(yán)格遵循領(lǐng)土窮竭 原則。根據(jù)日本1959年《專利法》，日本專利權(quán)人有權(quán)禁止在其他國家被合法投入市場 的專利產(chǎn)品的進(jìn)口。專利權(quán)人或獨占被許可人也可以請求日本海關(guān)當(dāng)局扣押平行進(jìn)口的 專利產(chǎn)品。[25]
(二)區(qū)域窮竭
在區(qū)域的層面上，“窮竭”意味著一旦受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品由權(quán)利人或經(jīng)其同意被 投放到某一特定區(qū)域的市場——通常指像歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)(EEA，由15個歐盟成員國加上冰島 、挪威和列支敦士登這三個非歐盟成員國構(gòu)成)或北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)這樣的自由貿(mào) 易區(qū)，則受該區(qū)域內(nèi)的其他國家保護(hù)的平行的知識產(chǎn)權(quán)所有人不能再對這些產(chǎn)品行使其 知識產(chǎn)權(quán)。這一空間范圍內(nèi)的權(quán)利窮竭是基于區(qū)域內(nèi)的自由貿(mào)易政策而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 進(jìn)行區(qū)域性協(xié)調(diào)的結(jié)果。目前，知識產(chǎn)權(quán)中相關(guān)權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭主要發(fā)生于歐洲經(jīng)濟(jì) 區(qū)。
在20世紀(jì)60年代之前，歐共體知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)作為 一種專有權(quán)可以構(gòu)成進(jìn)入市場的障礙，因而可以合法地限制競爭。然而，自20世紀(jì)70年 代以來，人們開始認(rèn)識到，依據(jù)各成員國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)威脅到共同體市場的一體 化，[26]在知識產(chǎn)權(quán)和歐盟的基本目標(biāo)之間存在著內(nèi)在的沖突。《建立歐洲共同體條約 》(簡稱《歐共體條約》)旨在通過消除成員國之間的貿(mào)易障礙建立單一的市場，而成員 國知識產(chǎn)權(quán)的實施會構(gòu)成自由貿(mào)易的障礙，尤其是利用在一個國家的知識產(chǎn)權(quán)禁止由知 識產(chǎn)權(quán)人或經(jīng)其同意投放在另一個成員國市場上的產(chǎn)品的進(jìn)口，這將使共同市場分割成 成員國的國內(nèi)市場，并最終損害在共同市場內(nèi)商品自由流動原則。面對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)卻 對共同體市場內(nèi)的自由貿(mào)易構(gòu)成威脅這一兩難問
題，歐洲法院發(fā)展起“權(quán)利的存在和權(quán) 利的行使二分法”以及“共同體權(quán)利窮竭”這兩項聯(lián)系密切的原則。這兩項原則為上述 兩難問題提供了比較可行的解決方案。歐洲法院一系列以上述兩項原則為基礎(chǔ)的判例表 明，在維護(hù)歐共體市場的一體化與維護(hù)成員國的知識產(chǎn)權(quán)兩者之間，前者居于優(yōu)先地位 。
1.權(quán)利的存在與權(quán)利的行使二分法
共同體的意圖并不是消滅知識產(chǎn)權(quán)。隨著共同體法律制度的發(fā)展，人們認(rèn)識到，雖然 受成員國保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)的存在(existence)不受自由貿(mào)易原則的影響，但是，這類知 識產(chǎn)權(quán)的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同體內(nèi)的貿(mào)易，并將單一市場 分割成成員國的若干市場。也就是說，權(quán)利的存在取決于成員國的國內(nèi)法，而這種權(quán)利 的行使必須與歐共體條約相一致。這即所謂的“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”。該 二分法體現(xiàn)了歐共體在成員國的知識產(chǎn)權(quán)與共同體的利益之間尋求平衡的努力�！稓W共 體條約》對知識產(chǎn)權(quán)的存在和行使做出了不同的規(guī)定。該條約第295條明確規(guī)定，成員 國的知識產(chǎn)權(quán)的存在不應(yīng)受到影響。同時，條約中有不少旨在控制知識產(chǎn)權(quán)運用的條款 。
歐洲法院在1968年的Parke Davis一案的判決中首次完整闡述了該二分法。歐洲法院對 該案的裁決意見包括了以下兩個方面的內(nèi)容：其一，原告的專利權(quán)系依據(jù)成員國的法律 取得，該權(quán)利的存在不受《歐共體條約》第81條和第82條的禁止性規(guī)定的影響；其二， 若知識產(chǎn)權(quán)的行使會對共同體市場的競爭構(gòu)成損害，尤其是構(gòu)成《歐共體條約》第81條 或第82條意義上的限制競爭或者濫用市場支配地位，則這種知識產(chǎn)權(quán)的行使因違反共同 體的競爭規(guī)則而構(gòu)成違法行為。據(jù)此，歐洲法院未支持原告要求禁止藥品進(jìn)口的訴訟請 求。
2.共同體權(quán)利窮竭原則
作為一種實現(xiàn)建立單一市場目標(biāo)的必要的保障手段，相關(guān)權(quán)利在共同體區(qū)域內(nèi)窮竭受 到人們的普遍關(guān)注。如前所述，《歐共體條約》旨在通過消除成員國之間的貿(mào)易障礙建 立單一的市場，該條約第28條和第30條成為歐洲法院認(rèn)定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)在歐洲區(qū)域內(nèi)窮 竭的依據(jù)。其中，第28條規(guī)定：在成員國之間有關(guān)進(jìn)口的限制以及具有相同效果的所有 其他措施均應(yīng)受到制止。因此，雖然成員國知識產(chǎn)權(quán)的存在沒有遭到否定，但是任何允 許利用一國的知識產(chǎn)權(quán)禁止共同體內(nèi)貿(mào)易的法律都在根本上與第28條相違背。第30條規(guī) 定：“當(dāng)成員國對進(jìn)口、出口和轉(zhuǎn)口的禁止或限制是基于維護(hù)公共道德、公共秩序和公 共安全，或者為了保護(hù)人類、動物或植物，或者國家的具有藝術(shù)、歷史或考古價值的文 物，或者工商業(yè)產(chǎn)權(quán)等正當(dāng)理由時，第28條……的規(guī)定不妨礙上述禁止或限制。但是， 這種禁止或限制不應(yīng)構(gòu)成一種專斷的歧視手段或?qū)Τ蓡T國之間貿(mào)易的變相限制。”歐洲 法院將上述兩個條款視為歐共體內(nèi)商品和服務(wù)自由流動的保障。
為了實現(xiàn)建立統(tǒng)一的共同體市場這一目標(biāo)，在“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”的 基礎(chǔ)之上，共同體權(quán)利窮竭原則應(yīng)運而生。根據(jù)該原則，受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品一旦由 權(quán)利人自己或經(jīng)其同意在任何一個成員國首次投放市場，則與該產(chǎn)品有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)被 視為在所有的成員國均告窮竭，并且相關(guān)權(quán)利人再也不能憑借在其他成員國擁有的平行 的知識產(chǎn)權(quán)禁止該產(chǎn)品在共同體市場內(nèi)流通。
歐洲法院在權(quán)利窮竭的問題上扮演著重要的角色，它在一系列的判例中確認(rèn)了權(quán)利的 區(qū)域內(nèi)窮竭。歐洲法院的判例既涉及在EEA內(nèi)(歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)國家之間)的平行進(jìn)口，也涉 及從非EEA國家向EEA國家的平行進(jìn)口。在前一種情形下，歐洲法院根據(jù)權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮 竭原則，判定平行進(jìn)口行為不構(gòu)成侵權(quán)；在后一種情形下，歐洲法院以同樣的原則認(rèn)定 平行進(jìn)口行為構(gòu)成侵權(quán)。對于發(fā)生在EEA內(nèi)的平行進(jìn)口，區(qū)域窮竭原則是作為領(lǐng)土窮竭 原則的替代原則被強(qiáng)調(diào)；對于發(fā)生在非EEA國家與EEA國家之間的平行進(jìn)口，區(qū)域窮竭原 則是作為國際窮竭的替代原則被強(qiáng)調(diào)。人們對前一種情形鮮有歧見，而對后一種情形， 則一直存在不同觀點的交鋒。
與歐洲法院在判例法上的發(fā)展相呼應(yīng)，有關(guān)權(quán)利的共同體窮竭原則同樣體現(xiàn)在歐盟的 相關(guān)立法之中。有關(guān)的法律文件包括：商標(biāo)領(lǐng)域的《商標(biāo)指令》，(注：歐盟委員會于1 988年12月21日通過了《商標(biāo)指令》，該指令第7條規(guī)定：“(1)商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止在由 他自己或經(jīng)其同意投放共同體市場的商品上繼續(xù)使用原有的商標(biāo)。(2)當(dāng)存在阻止商品 的進(jìn)一步銷售的合理理由，尤其是當(dāng)商品投放市場之后，其狀況被改變或被損壞時，不 適用第(1)款。”這是一條有關(guān)權(quán)利窮竭的重要規(guī)則，它確立了成員國的商標(biāo)權(quán)在歐共 體區(qū)域內(nèi)窮竭。如今，《商標(biāo)指令》第7條所確立的區(qū)域窮竭原則在所有歐盟成員國的 商標(biāo)法中得到了體現(xiàn)。《歐洲共同體商標(biāo)條例》；[27]著作權(quán)領(lǐng)域的《信息社會著作權(quán) 和領(lǐng)接權(quán)指令》，《關(guān)于計算機(jī)軟件的第91/250號指令》，(注：Directive 91/250EEC of May 14,1991.該指令第4(c)條規(guī)定了計算機(jī)程序的發(fā)行權(quán)(而不是出租權(quán))的窮 竭。)《關(guān)于出租權(quán)的第92/100號指令》(1992年11月19日發(fā)布)，以及《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的 第96/9號指令》。(注：Directive 96/91 EEC of March 11,1996.該指令第5條也規(guī)定 了與數(shù)據(jù)庫有關(guān)的發(fā)行權(quán)的窮竭。)上述著作權(quán)領(lǐng)域的指令有關(guān)權(quán)利窮竭的規(guī)定與《商 標(biāo)指令》第7條的用語如出一轍。
(三)國際窮竭
國際窮竭問題伴隨著國際貿(mào)易的出現(xiàn)而出現(xiàn)。許多知識產(chǎn)權(quán)人就相同的對象在不同國 家享有平行的知
識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)人在這些國家銷售或準(zhǔn)備銷售其產(chǎn)品。在國際的層面 上，“窮竭”就意味著一旦產(chǎn)品被權(quán)利人或經(jīng)其同意在世界上任何一個國家被首次銷售 ，則存在于其他國家的平行的知識產(chǎn)權(quán)不能用于禁止這些產(chǎn)品的進(jìn)口商或購買者。也就 是說，權(quán)利人在其他國家所享有的在該產(chǎn)品上的類似的權(quán)利也隨之窮竭。
國際窮竭原則在一些歐洲國家(包括歐盟成員國，如德國、奧地利、意大利，也包括非 歐盟成員國，如瑞士)有著長久的歷史。但是，該原則在上述兩類國家中遭遇了不同的 命運。隨著歐盟成員國在其國內(nèi)立法和司法實踐中紛紛接受區(qū)域內(nèi)窮竭原則，包括德國 和奧地利在內(nèi)的歐盟國家拋棄了曾長期使用的國際窮竭原則，轉(zhuǎn)而接受區(qū)域窮竭原則； 而在非歐盟成員國瑞士，國際窮竭原則至今仍支配著其相關(guān)的司法實踐。瑞士近年來的 判例仍然體現(xiàn)了國際窮竭原則。1998年，瑞士聯(lián)邦法院曾經(jīng)判決，將經(jīng)著作權(quán)人同意在 其他地方投入市場的復(fù)制件進(jìn)口至瑞士，無須獲得瑞士獨占被許可人的授權(quán)。(注：Case No.4C.45/1998/zus BGE 124 III 321.瑞士聯(lián)邦法院對權(quán)利窮竭的觀點可以從瑞 士相關(guān)的立法歷史中找到某些線索。瑞士新著作權(quán)法的第一份提案曾經(jīng)規(guī)定了發(fā)行權(quán)的 國際窮竭，即一旦作者或其被許可人“在瑞士或其他地方”銷售了復(fù)制件，則發(fā)行權(quán)窮 竭。)這一判決對瑞士專利法也產(chǎn)生了影響，在1998年12月23日的一個判決中，蘇黎世 商事法院認(rèn)為，國際窮竭同樣支配著專利法。[28]此外，瑞士商標(biāo)法也適用國際窮竭原 則。因此，瑞士幾乎成為國際窮竭搖籃的代名詞。[29]日本也被納入采用國際窮竭的國 家之列。日本東京地方法院在1965年的Parker案判決被視為日本第一個適用國際窮竭的 判例。該判決改寫了日本嚴(yán)格遵守領(lǐng)土窮竭的傳統(tǒng)。在該案判決中，法院允許來自香港 的真正的Parker牌筆平行進(jìn)口至日本。法院的理由是：商標(biāo)法旨在保障商品的原始來源 和質(zhì)量，并保護(hù)商標(biāo)所有人的信譽(yù)。在本案中，上述方面未受到真品進(jìn)口的影響。[30] 此外，1998年日本最高法院對BBS案的判決意見在某種意義上也可被視為引入了國際窮 竭原則。該案判決與上述商標(biāo)案件的判決一道被認(rèn)為為日本法律有關(guān)窮竭問題的規(guī)定確 立了方向。[31]
在前述三種空間效力范圍中，領(lǐng)土窮竭和區(qū)域窮竭已經(jīng)獲得內(nèi)國或區(qū)域的立法和司法 的承認(rèn)，具有了確定性。而對于國際窮竭，卻還是眾說紛紜，它涉及復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)關(guān) 系。近年來，有關(guān)權(quán)利窮竭原則的爭論都是圍繞著國際窮竭原則而展開。美國近30年來 的許多判例也反映了對在國際貿(mào)易中適用窮竭原則的激烈爭論。在現(xiàn)有條件下，對于權(quán) 利窮竭問題尚未能在國際層面上達(dá)成一致意見。例如，TRIPS也沒有就其成員有關(guān)權(quán)利 窮竭的立場提出要求，(注：TRIPS第6條規(guī)定：“就本協(xié)定項下的爭端解決而言，在遵 守第3條和第4條規(guī)定的前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定均不得被用于處理知識產(chǎn)權(quán)的窮竭問 題�！�)無論是采取領(lǐng)土窮竭、區(qū)域窮竭還是國際窮竭，只要不違反國民待遇原則和最 惠國待遇原則就都被允許。在我國，迄今為止尚無相關(guān)立法可循。一些學(xué)者提出，依據(jù) 所涉及的知識產(chǎn)權(quán)類型或者采取領(lǐng)土窮竭(如對于專利權(quán)和著作權(quán))，或者采用國際窮竭 (如對于商標(biāo)權(quán))。由于篇幅所限，擬另撰文討論這一問題。
收稿日期：2002-10-28
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