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中國(guó)商法的立法模式再研究
繼《合同法》之后，物權(quán)法、民法典的制定成為我國(guó)今后民事立法的目標(biāo)。當(dāng)前，有 學(xué)者的物權(quán)法草案建議稿及民法典草案大綱已經(jīng)提出。然而，面對(duì)我國(guó)民商事立法的現(xiàn) 狀，在民法典出臺(tái)之前，必須對(duì)民法與商法的立法模式進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚撌崂怼⒄撟C和整 體立法規(guī)劃，否則民法典的制定不但不會(huì)產(chǎn)生其應(yīng)有的影響和作用，反而會(huì)反映出我國(guó) 民商法學(xué)研究的幼稚，以致辜負(fù)了新時(shí)一、我國(guó)民商立法體例的研究與立法實(shí)踐回顧
“如果將民商關(guān)系立法體例作為一個(gè)理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對(duì) 參照系統(tǒng)，事實(shí)地僅以大陸法系近代以來(lái)的立法為限�！�(注：高在敏著：《商法的理 念與理念的商法》，陜西人民出版社2000年版，第103頁(yè)。)大陸法系各國(guó)關(guān)于民商事的 立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是 指“將民事商事統(tǒng)一立法，不設(shè)民商之區(qū)別，關(guān)于商事的規(guī)定，或編入民法典之中，或 以單行法規(guī)頒行之體例”，(注：有學(xué)者認(rèn)為，在法源形式上除無(wú)商法典外，既有民法 典，同時(shí)又有大量商事單行法的立法體例為“分”、“合”折衷體制，其與民商合一體 制不同，參見(jiàn)上書(shū)，第114頁(yè)。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(注：張國(guó)鍵：《商事法論 》，臺(tái)灣三民書(shū)局1980年版，第50頁(yè)。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨(dú)立存在之體制，(注 ：張國(guó)鍵：《商事法論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1980年版，第50頁(yè)。)此體例以德國(guó)、法國(guó)為 代表。
由于傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國(guó)古代社會(huì)，不存在 近代意義上私法性質(zhì)的民法與商法，因而我國(guó)學(xué)者對(duì)民商立法體例問(wèn)題的研究最早是在 清末修律時(shí)期。清末的民商事立法，仿德國(guó)法系，采民商分立制，經(jīng)過(guò)兩次商法大會(huì)的 召開(kāi)，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發(fā)而致流產(chǎn)。
新中國(guó)成立以后，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，商法作為一個(gè)部門(mén)法消失，因而民商立法體例 問(wèn)題也無(wú)從作為法學(xué)研究中的問(wèn)題。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法學(xué)的研究逐步復(fù)興，尤 其是在我國(guó)建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制與社會(huì)主義法制國(guó)家的目標(biāo)確立以后，民商法學(xué)者對(duì)民商 立法體例問(wèn)題又投以了關(guān)注。其中主張民商合一的學(xué)者，依據(jù)的理由大致有：1.現(xiàn)在社 會(huì)已不存在獨(dú)立的商人階層，商事活動(dòng)現(xiàn)在已經(jīng)變成了一般民事活動(dòng)，區(qū)分民法與商法 實(shí)無(wú)必要。2.采民商分立的法國(guó)和德國(guó)，由于大量的商事單行法規(guī)在很大程度上架空了 商法典的內(nèi)容，其商法典已經(jīng)支離破碎，為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商合一已成為發(fā)展 趨勢(shì)。3.即使在民商分立的國(guó)家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴(yán)格界限，民 法典與商法典的并存會(huì)引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民法的含義 得以豐富與擴(kuò)充。5.主張民商分立將會(huì)使民法與經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)得以繼續(xù)。6.主張民商分立 不利于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。7.主張民商分立制定單獨(dú)的商法典的方案，在法 律實(shí)務(wù)、理論觀念和法律文化傳統(tǒng)上都不具備響應(yīng)的條件，故不可取。(注：以上內(nèi)容 參見(jiàn)黃榕森：“民商合一與民商分立——對(duì)我國(guó)商事立法模式的再思考”，《廣西師范 大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第2期；魏振瀛、錢(qián)強(qiáng)波：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民法觀念”，《中外法學(xué) 》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第11頁(yè)。)
偶有個(gè)別學(xué)者主張制定商法典，實(shí)行民商分立立法體例。(注：梁慧星：《民法總論》 ，法律出版社1996年，第11頁(yè)。)其所依據(jù)的理由概括如下：1.從我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革(從 中國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的萌芽到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立)的進(jìn)程看，民商分立是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展 需要的立法模式。2.從我國(guó)現(xiàn)實(shí)的立法狀況來(lái)看，民商分立模式有利于民法與商法的發(fā) 展，從而能早日建立起適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的法律體系。3.從商法的性質(zhì)、商事交 易關(guān)系的特性、商法的特征及民商分立法體例的歷史和發(fā)展看，應(yīng)采民商分立立法體例 。4.“民商分立”立法體例最有利于表現(xiàn)商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區(qū)別，并在立法形式上真實(shí)的再現(xiàn)民商法事實(shí)上的獨(dú)立狀態(tài)，從而作到了形式與實(shí)際的 統(tǒng)一。5.“民商分立”不僅是人們對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，尤其是對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規(guī)律、特點(diǎn)在理性 基礎(chǔ)上更深刻認(rèn)識(shí)的結(jié)果，而且是法律技術(shù)和方法完善的標(biāo)志之一。6.商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的 形成是商法產(chǎn)生的物質(zhì)條件，而商品經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立存在和發(fā)展，則是構(gòu)成獨(dú)立商法體系的 客觀基礎(chǔ)。(注：以上內(nèi)容參見(jiàn)如下論文：黃榕森：“民商合一與民商分立——對(duì)我國(guó) 商事立法模式的再思考”，《廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第2期；劉凱湘：“論商法 的性質(zhì)、依據(jù)和特征”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第5期；王春捷：“中國(guó)商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、對(duì)我國(guó)民商立法體例研究現(xiàn)狀反思
(一)民商立法體例并不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題
民商立法體例問(wèn)題至少涉及如下重要問(wèn)題：
1.民法與商法的關(guān)系問(wèn)題。民法與商法的關(guān)系問(wèn)題是民商立法體例的深層次邏輯問(wèn)題 。民法與商法同源，即其兩者均根源于商品經(jīng)濟(jì)，但卻不同體，兩者在調(diào)整對(duì)象、調(diào)整 方法、追求的價(jià)值取向、具體的法律制度、立法技術(shù)上都有不容忽視的差異。對(duì)民法與 商法的關(guān)系認(rèn)識(shí)直接影響著對(duì)民商立法體例所持有的主張，對(duì)此已有學(xué)者注意到，并以 此作為研究的基點(diǎn)。(注：見(jiàn)劉凱湘、徐學(xué)鹿文。)今后對(duì)我國(guó)民商立法體例的研究應(yīng)結(jié) 合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，對(duì)民法與商法的關(guān)系進(jìn)行深入的理論探討。
2.經(jīng)濟(jì)、政治體制問(wèn)題。民法是簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其具體制度體現(xiàn)出濃厚的家庭 倫理道德價(jià)值取向；而商法則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物(只有當(dāng)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系達(dá)到比較發(fā)達(dá)或 相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度時(shí)才具備了醞釀獨(dú)立商法的溫床)，因而
商法的具體制度體現(xiàn)出追求效 率、營(yíng)利的價(jià)值取向。在建立和發(fā)展我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大背景下研究民商立法體例問(wèn)題必 然要以促進(jìn)、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展為核心導(dǎo)向(如為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)塑造合格的市 場(chǎng)主體，引導(dǎo)、規(guī)范市場(chǎng)行為，維護(hù)市場(chǎng)秩序)，并進(jìn)而推動(dòng)以適應(yīng)根深蒂固的小農(nóng)經(jīng) 濟(jì)、自然經(jīng)濟(jì)的政治制度向與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉(zhuǎn)變，也 就是說(shuō)民商立法體例的選擇與我國(guó)經(jīng)濟(jì)政治轉(zhuǎn)型有互動(dòng)作用�？梢�(jiàn)，民商立法體例的選 擇問(wèn)題與我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治體制有重大關(guān)系。
3.如何對(duì)待傳統(tǒng)文化的問(wèn)題。近幾年現(xiàn)代“新儒家”、本土資源論(后現(xiàn)代)、“現(xiàn)代 化”論在我國(guó)學(xué)術(shù)界的出現(xiàn)反映了我國(guó)對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行反思的時(shí)代課題，這一時(shí)代課題 涉及我國(guó)上層建筑領(lǐng)域的各個(gè)方面，這自然也會(huì)體現(xiàn)在法學(xué)的研究中。民商立法體例的 選擇問(wèn)題正是如何對(duì)待傳統(tǒng)文化的時(shí)代課題在民法學(xué)研究中的反映。對(duì)民商立法體例的 選擇從一個(gè)側(cè)面反映著對(duì)待我國(guó)傳統(tǒng)文化的態(tài)度。中國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，形成了輕商抑 商的法律文化傳統(tǒng)，商人無(wú)應(yīng)有的社會(huì)地位，商事交往的合理規(guī)則及應(yīng)有的秩序更是無(wú) 從形成，而這些都是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制 (包括有學(xué)者所稱(chēng)的“合一折衷”的體制)，無(wú)論從主觀上，還是從客觀上，均體現(xiàn)出對(duì) 中國(guó)傳統(tǒng)文化的承繼，這對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需求的商事主體的形成不能說(shuō)是促動(dòng)，甚至還可 能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動(dòng)輕商抑商的法律傳統(tǒng)文 化的轉(zhuǎn)變，這一轉(zhuǎn)變是人們的法律意識(shí)、觀念由表層向深層推進(jìn)的流變過(guò)程，此乃民商 法現(xiàn)代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制現(xiàn)代化研究》，南京大學(xué)出版社1995年 版，第16頁(yè)。)
(二)民商法學(xué)的研究方法問(wèn)題
從新中國(guó)建國(guó)以來(lái)，中國(guó)的民商法學(xué)的研究就是一個(gè)從無(wú)到有的積累過(guò)程。在研究過(guò) 程中，除階級(jí)分析的方法外，法學(xué)家只能也必須借助于實(shí)證主義的方法。這種方法的采 用，為我國(guó)的立法、司法及執(zhí)法的起步提供了基本概念、理論、基本知識(shí)的清楚解釋?zhuān)?nbsp; 這在一定程度上適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)生活的需求與我國(guó)的法制狀況。但正如著名法學(xué)家博登海默 所言：“實(shí)證主義把法律同心理、倫理、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等基礎(chǔ)切割開(kāi)來(lái)的趨勢(shì)，則使我們 對(duì)法律制度所能達(dá)致的自主性和自足性的程度產(chǎn)生了一定的誤識(shí)”，(注：[美]E·博登 海默，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第20 1頁(yè)。)實(shí)證主義有其只注重實(shí)證研究，如注重具體制度研究和法條解釋?zhuān)恢貎r(jià)值思考 的天生弊端，而這是民法學(xué)進(jìn)一步研究的巨大障礙，因?yàn)椤耙粋�(gè)好的部門(mén)法學(xué)家，都因 該具有法哲學(xué)的思維”(注：朱景文：“法理學(xué)向何處去專(zhuān)題討論會(huì)紀(jì)要”，《法商研 究》，2000年，第114頁(yè)。)而“民法法系對(duì)于哲學(xué)影響則格外開(kāi)放”。(注：[美]艾倫 ·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第12 0頁(yè)。)實(shí)證主義的研究方法，既使得我們當(dāng)代的民商法學(xué)的研究取得了從無(wú)到有的成果 ，又使得我國(guó)的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對(duì)羅馬法及羅馬法以來(lái)的外國(guó)民 法制度、舊中國(guó)民法制度及其理論學(xué)說(shuō)的闡釋和評(píng)注上面。(注：徐元州：“論民法的 革命”，《社會(huì)科學(xué)》，1997年第2期，第38頁(yè)。)這在民商立法體例的選擇問(wèn)題上則表 現(xiàn)為，在總體上不能突破清末與國(guó)民黨時(shí)期的研究成果，(注：徐學(xué)鹿：“論我國(guó)商法 的現(xiàn)代化”，《山東法學(xué)》，1999年第2期，第39頁(yè)。)這種現(xiàn)象發(fā)人深省。
三、我國(guó)民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實(shí)證分析論民商分立的必要性
“王�！爆F(xiàn)象自1995年出現(xiàn)以來(lái)，在社會(huì)上引起了廣泛的爭(zhēng)議和討論。法學(xué)界對(duì)“王 �！爆F(xiàn)象的論爭(zhēng)并沒(méi)有定論，司法機(jī)關(guān)的判決也個(gè)案迥異。
對(duì)“王海類(lèi)人”的定性，是司法判決的前提。如果依照有文章所倡的對(duì)“不以生活消 費(fèi)需要為目的，或根本就不購(gòu)買(mǎi)、使用商品的人同樣是消費(fèi)者”(注：鄧鶴：“王�，F(xiàn) 象的再分析”，《河北法學(xué)》，2000年第3期，第31頁(yè)。)的說(shuō)法，“王海類(lèi)人”屬消費(fèi) 者，其當(dāng)然能依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》獲得救濟(jì)。作為民事主體的消費(fèi)者僅承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé) 任，而作為商品生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者的商事主體則應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任(無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任)。但是應(yīng)當(dāng) 看到，“王海類(lèi)人”，知假買(mǎi)假——訴至法院——獲得加倍賠償?shù)男袨椋瑥囊欢ㄒ饬x上 說(shuō)，是一種營(yíng)利行為，如果其長(zhǎng)期以此為業(yè)，則與以滿足生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品 接受服務(wù)為目的的消費(fèi)者這一民事主體顯然有別，故將其作為民事主體的消費(fèi)者明顯不 妥。其所實(shí)施行為的營(yíng)利性，與商人的營(yíng)利行為無(wú)異。如將之視為商人，則不能再以消 法保護(hù)其權(quán)利，而且其還應(yīng)當(dāng)依法與其他商人如商品的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者一樣承擔(dān)其相應(yīng) 的商事義務(wù)，如承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。法律地位的不平等、權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等，會(huì)導(dǎo)致以打假 獲利為常業(yè)的“王海類(lèi)人”與其他商人之間的不公平競(jìng)爭(zhēng)，以致擾亂穩(wěn)定、公平的競(jìng)爭(zhēng) 秩序。事件的發(fā)展最終也如此，1996年末，王海與中國(guó)青年報(bào)社合作注冊(cè)成立北京大海 商務(wù)顧問(wèn)有限責(zé)任公司，開(kāi)始以公司商法人的主體資格從事打假查假方面的調(diào)查和咨詢(xún) 服務(wù)。
從上述對(duì)“王海類(lèi)人”的分析定性中，可以看出，依我們樸素的生活常理，對(duì)作為消 費(fèi)者——民事主體，與作為以獲賠營(yíng)利為業(yè)的“消費(fèi)者”——商事主體依法應(yīng)給予不同 的調(diào)整。實(shí)際上我們的這種基于樸素的生活常理而得出的認(rèn)識(shí)反映了民法與商法在調(diào)整 對(duì)象、調(diào)整方法、及原則上各自的特性及相互間的差異性。對(duì)消費(fèi)者——民事主體在購(gòu) 買(mǎi)消費(fèi)品這一民事活動(dòng)中民事權(quán)利的保護(hù)應(yīng)依據(jù)民法，對(duì)之應(yīng)采取民法的調(diào)整方法，即 尊重消費(fèi)者的民事權(quán)利和意思自由，追究不法當(dāng)事人賠償損失等民事責(zé)任；而對(duì)以獲賠
營(yíng)利為業(yè)的“消費(fèi)者”，對(duì)這種營(yíng)利性活動(dòng)，應(yīng)遵循營(yíng)業(yè)維持、使商事交易迅捷安全等 原則，并以強(qiáng)制主義、外觀主義、公示主義及嚴(yán)格主義的調(diào)整方法對(duì)之加以調(diào)整，通過(guò) 對(duì)“王海”現(xiàn)象這一現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)證案例的分析，可以看到，民法與商法在調(diào)整對(duì)象、 調(diào)整方法及貫徹的原則方面卻有不同。不同的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法，使得他們不能互相 取代。
民法與商法在調(diào)整對(duì)象、方法及具體制度上的不同，反映了民法與商法各自不同的價(jià) 格取向。民法乃商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人格法之范疇，以使人之所以成為社會(huì)生活主體以 及法律主體為價(jià)值追求；而商法則是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為基礎(chǔ)與依托始能發(fā)生之結(jié)果，(注 ：當(dāng)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展到比較發(fā)達(dá)或相當(dāng)發(fā)達(dá)的程度時(shí)，商法有了獨(dú)立存在的必要。獨(dú) 立商法是與現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而生的。參見(jiàn)王春捷：“中國(guó)商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33頁(yè)。)為人格快樂(lè)法之范疇，以人生無(wú)悔，不 枉人生以及人生幸福為其價(jià)值取向。(注：高在敏：《商法的理念與理念的商法》，陜 西人民出版社2000版，第103頁(yè)。)不同的價(jià)值取向，體現(xiàn)為民法與商法在調(diào)整對(duì)象、方 法及制度設(shè)計(jì)上的區(qū)別。民法各項(xiàng)制度的調(diào)整后果是不惜犧牲市場(chǎng)交易秩序?yàn)榇鷥r(jià)而追 求個(gè)案的公平，以致實(shí)現(xiàn)民事主體基本的人格獨(dú)立與被尊重，因之民法具有道德倫理色 彩(這在婚姻家庭、繼承制度等方面體現(xiàn)的尤為突出)和倫理效益。而商法各項(xiàng)制度的設(shè) 計(jì)則不惜犧牲個(gè)案的公平以追求整體上穩(wěn)定的市場(chǎng)交易秩序，以致實(shí)現(xiàn)效率和利益，因 而在商事法領(lǐng)域“無(wú)秩序勝于不公平”，德國(guó)商法典關(guān)于“惡意”(民法中的惡意)第三 人保護(hù)的規(guī)定就是明證。《德國(guó)民商法典》第366條規(guī)定，那些知道出賣(mài)人并非所有權(quán) 人，但善意地相信出賣(mài)人有權(quán)代表所有人處分物品的善意的買(mǎi)收人，也應(yīng)受到保護(hù)。( 注：羅伯特·霍恩·海因·科茨，漢斯·G·萊塞：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中 國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年，第238頁(yè)。)而物權(quán)行為無(wú)因性的理論應(yīng)用于商事領(lǐng)域也才 能達(dá)到更合理的解說(shuō)�？梢�(jiàn)，采民商分立的立法體例使民法、商法各自獨(dú)立地發(fā)揮其調(diào) 整功能，實(shí)現(xiàn)其各自所追求價(jià)值目標(biāo)和正義的社會(huì)秩序，這既符合生活的實(shí)際需要，又 合乎邏輯的理論推導(dǎo)。民商合一，僅僅是一種形式上的合一，這種簡(jiǎn)單的合并，在立法 技術(shù)和法律適用上衍生了許多問(wèn)題，它不但不能解決實(shí)體商法的獨(dú)立性，反而給民法本 身的協(xié)調(diào)增添了許多難度。如我國(guó)法學(xué)界關(guān)于物權(quán)行為無(wú)因性理論的論爭(zhēng)就是一例。( 注：范�。骸吨械律谭ㄑ芯俊谌龑觅M(fèi)彝民法論文集》，法律出版社1999年版，第9 頁(yè)。)民商合一不僅會(huì)犧牲民法的倫理道德價(jià)值，還會(huì)犧牲簡(jiǎn)易、穩(wěn)定、安全、可靠的 交易秩序。
其實(shí)，造成“王�！爆F(xiàn)象判決迥異的情況，與我國(guó)的商事立法的現(xiàn)狀有關(guān)�！睹穹ㄍ� 則》關(guān)于自然人、法人的一般規(guī)定提供了確定商人的基礎(chǔ)性條件，但它沒(méi)有提供確定商 人的充分條件，即現(xiàn)行的立法沒(méi)有為商人資格和地位的確立提供一般的法律依據(jù)和規(guī)則 。由于缺乏確認(rèn)商人的一般法律依據(jù)，所以對(duì)于以知假打假為業(yè)的“王海類(lèi)人”，一些 法官僅依商法學(xué)說(shuō)理論將其認(rèn)定為商人，而作出的判決并非合理。類(lèi)似的案例在司法實(shí) 踐中常見(jiàn)，因此針對(duì)商事立法的現(xiàn)狀，有學(xué)者建議，另立一部商事通則，依照當(dāng)初《民 法通則》的模式，將有關(guān)商事總則的內(nèi)容加以規(guī)定，這克服了將之納入民法典中所顯示 出的累贅，也能突出商法的特征，(注：江平：“關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見(jiàn)”，《法 律科學(xué)》，1998年第3期，第5頁(yè)。)與此本質(zhì)意思一致的是有學(xué)者主張的另定商人法。( 注：此觀點(diǎn)見(jiàn)王保樹(shù)：“商法的實(shí)踐和實(shí)踐中的商法”，《商事法論集》第3卷，法律 出版社。說(shuō)另定商人法與另立商事通則的觀點(diǎn)在本質(zhì)上一致是因?yàn)椋河喠⑸倘朔�，其�?nèi) 容必然涉及用于界定商人的商行為(采客觀主義原則)或與商人相關(guān)的商行為(采主觀主 義原則)，這樣商人法的內(nèi)容范圍與文中所說(shuō)的商法總則的內(nèi)容范圍便是一致的。)學(xué)者 們的這些主張均體現(xiàn)了民商分立的立法選擇，這是針對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)狀作出的理性選擇 。由于堅(jiān)持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大綱中也未能明顯體現(xiàn)出有關(guān) 商法總則的規(guī)定，這可能是無(wú)意識(shí)的疏忽，因?yàn)椤霸谌藗冞�沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，在經(jīng)濟(jì)生活中 就權(quán)利交往和穩(wěn)定性之功利來(lái)說(shuō)，一定的私人權(quán)利主體……應(yīng)履行特殊的私法和公法上 的義務(wù)，以及是否一定的法律行為(商行為)相對(duì)于一般私法來(lái)說(shuō)在法律技術(shù)上更進(jìn)步和 在法律適用上更簡(jiǎn)易、穩(wěn)定和安全可靠時(shí)”，(注：范�。骸兜聡�(guó)商法》，中國(guó)大百科 全書(shū)出版社1993年，第19頁(yè)。)再加上輕商抑商的傳統(tǒng)，一味堅(jiān)持民商合一，會(huì)可能以 不自覺(jué)的方式使本來(lái)就未被正視其在現(xiàn)實(shí)生活中重要作用的商法被無(wú)意的遺忘。因而， 以商事立法現(xiàn)狀為鑒，采民商分立體制是必須的。
(二)以法制現(xiàn)代化中的矛盾運(yùn)動(dòng)論民商分立的合理性
1.從法的價(jià)值理性與形式理性角度論民商分立的合理性。
法制現(xiàn)代化是形式理性與價(jià)值理性的有機(jī)統(tǒng)一，是以形式合理性為歷史先導(dǎo)，價(jià)值合 理性?xún)?yōu)先的法制轉(zhuǎn)變過(guò)程。(注：公丕翔：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué) 出版社1999年版，第338—339頁(yè)。)法律形式合理性集中體現(xiàn)為法律形式主義，其乃法 制現(xiàn)代化的實(shí)證標(biāo)準(zhǔn)，法制現(xiàn)代化的歷史運(yùn)動(dòng)首先就表現(xiàn)為法律形式主義的擴(kuò)展與廣泛 即法律的普遍性與專(zhuān)門(mén)性(即以權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生的方式界定的法規(guī)是從特定團(tuán)體成員關(guān) 系的地位和期望抽象出來(lái)的)。法律的價(jià)值理性決定法律的形式理性的內(nèi)容，是法律形 式理性的思想觀念基礎(chǔ)，是法律形式理性所寓含和追求的價(jià)值目標(biāo)。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科學(xué)技術(shù)而形成的法典，即民法典與 商法典。民法或商法的理性?xún)r(jià)值，是“民法、商法的內(nèi)在目
的”或稱(chēng)作民法、商法的根 本使命。民法或商法的價(jià)值理性決定著其理性形式，民法或商法理性形式，不過(guò)是用以 彰顯其理性?xún)r(jià)值，并促使此價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的工具。理性形式與理性?xún)r(jià)值共同構(gòu)成民法或 商法的不可或缺的兩個(gè)部分。
如前已述，民法與商法在調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、基本原則、制度上存著明顯差異，因 而隨著我國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，法的形式理性所帶出的法律形式化，即法律的普適 性與專(zhuān)門(mén)性，使得民法與商法的立法形式采民法典與商法典分立的形式更符合法制現(xiàn)代 化的形式理性，因?yàn)椤懊穹ㄖ贫葮O具形式理性”，(注：[美]艾倫·沃森著：《民法法 系的演變及形成》，李靜冰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第34頁(yè)。)而民法與商法各自不 同的價(jià)值取向決定著民法與商法的形式理性的內(nèi)容，決定了民法與商法應(yīng)各自獨(dú)立成典 。
2.從促進(jìn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型析民商分立體例的合理性。
如何實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換，對(duì)于正走向現(xiàn)代法治社會(huì)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，是一個(gè) 重要的時(shí)代課題。民法、商法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，有賴(lài)于傳統(tǒng)的民商事傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn) 型。中國(guó)古代社會(huì)，尤其是漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中，形成了根深蒂固的抑商輕商的傳統(tǒng)法律 文化。
傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，就是要將傳統(tǒng)法律文化的輕商抑商的成分滌除，使之符 合現(xiàn)代化的要求。依文化哲學(xué)的理論，從文化外化和接受過(guò)程看，文化可分為觀念文化 、制度文化、物質(zhì)文化三個(gè)結(jié)構(gòu)層次，制度文化對(duì)物質(zhì)文化和觀念文化有反作用。沒(méi)有 文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化制度文化，就沒(méi)有文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化物質(zhì)文化和精神文化。(注：劉 進(jìn)田：《文化播學(xué)新論》，法律出版社1998年版，第335頁(yè)。)因而，從文化的特有的結(jié) 構(gòu)層次看，先實(shí)施我國(guó)相關(guān)法律制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，即從法律制度上摒棄輕商抑商的制 度形式，轉(zhuǎn)而采用重商揚(yáng)商的法制現(xiàn)代化制度類(lèi)型，是促動(dòng)我國(guó)傳統(tǒng)輕商抑商法律文化 整體結(jié)構(gòu)發(fā)生現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的可行性進(jìn)路。
在我國(guó)，重商揚(yáng)商的法律制度形式，即是在立法中選擇民商分立的立法模式，因?yàn)槊?nbsp; 商合一立法體制，將商法的總則內(nèi)容納入民法典，將商法分則內(nèi)容或納入民法典、或與 其他民事特別法一樣，以單行法形式存在，商法的獨(dú)立性、重要性無(wú)從體現(xiàn)，這樣的法 律制度形式不具有重商揚(yáng)商的特性，反而是民法領(lǐng)域擴(kuò)大化，是彰顯重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法體例是將民法典與商法典分立的體例，符合經(jīng)濟(jì)生活對(duì)法律調(diào) 整的不同需求，不僅使民法與商法各自發(fā)揮其應(yīng)有的效用，而且使獨(dú)立商法的全貌：其 調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、基本原則及其特有的立法技術(shù)全方位地為人們所了解、知曉并加 以運(yùn)用，使人們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)交往中，真正體會(huì)到商法對(duì)于經(jīng)濟(jì)交往的法律調(diào)整和 規(guī)制，其在法律技術(shù)上更進(jìn)步，在法律適用上更容易，更有利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的穩(wěn) 定、安全和可靠，并對(duì)逐步樹(shù)立起重商揚(yáng)商的法律觀念有重大的意義。
四、結(jié)語(yǔ)
依法治國(guó)、建立社會(huì)主義法治國(guó)家目標(biāo)的確立大大促動(dòng)了中國(guó)民商事立法步伐的加快 ，這順應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活的相關(guān)法律需求，并也為民法學(xué)者提出了需要不斷深入研究的 新課題。這些課題的研究，沒(méi)有完全現(xiàn)成的理論、結(jié)論可以借鑒，既要求尊重我國(guó)的國(guó) 情，又要有所創(chuàng)新，民商立法模式問(wèn)題就是這樣的一個(gè)課題。綜觀我國(guó)對(duì)于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼見(jiàn)，但終未形成可直接借鑒、合乎理性、有說(shuō)服力的結(jié) 論性成果。故而，對(duì)此問(wèn)題的進(jìn)一步研究需首先對(duì)以往的研究及其相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一番梳 理與反思。
通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)證分析不難發(fā)現(xiàn)，民法與商法實(shí)際已經(jīng)在一定程度上發(fā)揮著其各 自不同的法律調(diào)整作用，在發(fā)揮對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行法律調(diào)整的過(guò)程中，他們的差異性顯露 無(wú)疑，因而將民法與商法分別立法，不過(guò)是對(duì)事實(shí)的一種法律表述，這將使得民法和商 法彰顯其各自所追求的價(jià)值目標(biāo)，其符合中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程對(duì)法的形式理性的追求， 而且也有利于促動(dòng)輕商抑商法律傳統(tǒng)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。
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