我國電子商務(wù)立法的核心法律問題

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，各業(yè)的經(jīng)營者都在積極探索利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)開展電子商務(wù)。由于電子商務(wù)是利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為信息傳播的媒體，具有與傳統(tǒng)的商務(wù)活動(dòng)不同的特點(diǎn)，所以現(xiàn)有的調(diào)整商貿(mào)活動(dòng)的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)活動(dòng)的形式需要新的法律規(guī)范與之相適應(yīng)。圍繞電子商務(wù)進(jìn)行的立法活動(dòng)已經(jīng)在全球范圍內(nèi)形成了一種浪潮。美國、加拿大、歐盟國家等發(fā)達(dá)國家，新加坡等新興工業(yè)國家以及巴西、印度等發(fā)展中國家都加入了這一浪潮。截
　　電子商務(wù)也是我國關(guān)注的熱點(diǎn)問題。據(jù)國家信息化辦公室有關(guān)負(fù)責(zé)人透露，中國“電子商務(wù)發(fā)展框架”即將出臺(tái)，這將是推動(dòng)我國電子商務(wù)應(yīng)用與發(fā)展的重要政策性文件。制訂一部統(tǒng)一的綜合性的電子商務(wù)法也將隨之列入我國的立法進(jìn)程，因此我們迫切需要對電子商務(wù)立法的核心問題加以研究。根據(jù)國際組織、其他國家和地區(qū)的電子商務(wù)立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，我國電子商務(wù)的核心法律問題應(yīng)當(dāng)包括立法的總則、數(shù)字化信息的法律地位和網(wǎng)絡(luò)合同的法律效力，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任這四個(gè)方面。
　　一、我國電子商務(wù)立法的總則
　　我國電子商務(wù)立法的總則應(yīng)涉及立法目的、立法原則、法律適用范圍、法律沖突的解決等基本問題，是電子商務(wù)立法不可缺少的內(nèi)容。
　　1.立法目的
　　電子商務(wù)立法的根本目的都在于推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)，促進(jìn)在技術(shù)創(chuàng)新方面的投資，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。但是電子商務(wù)立法的直接目的則主要包括三個(gè)方面：(1)消除阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。例如，我國現(xiàn)有法律要求某些類型的交易文件采取書面形式或者交易者親筆簽名的形式，然而電子商務(wù)無法以傳統(tǒng)方式滿足這些要求，如果法律不能明確消除這些障礙，勢必阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。(2)消除現(xiàn)有法律適用上的不確定性，保護(hù)合理的商業(yè)預(yù)期，保障交易安全。例如，我國現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)上自動(dòng)形成的合同是否具有法律承認(rèn)的效力，是否具有約束力，使交易雙方面臨不確定的風(fēng)險(xiǎn)。(3)建立一個(gè)清晰的法律框架以統(tǒng)一調(diào)整電子商務(wù)的發(fā)展。我國調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)范散見于許多法律文件中，這些法律文件的效力層次也不相同，因此制訂一部統(tǒng)一的電子商務(wù)法就顯得非常必要了。
　　2.立法原則
　　由于電子商務(wù)立法是調(diào)整新型商業(yè)活動(dòng)的法律，因此需要有新的立法指導(dǎo)原則。這些原則包括所謂媒體中立性的原則和技術(shù)中立性作為基本的原則。媒介中立性的原則是指法律對于不論是采用紙質(zhì)媒介進(jìn)行的交易還是采用電子通行形式進(jìn)行的交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根據(jù)這一原則，采用了電子形式的交易不應(yīng)僅僅因?yàn)槠湫问蕉�影響其法律效力，�?dāng)然也不應(yīng)因此享受法律上的優(yōu)惠待遇。這一原則的目的在于支持和鼓勵(lì)經(jīng)營者采取電子通訊的形式進(jìn)行交易，但是并不強(qiáng)制推行這種交易媒介。尤其對于消費(fèi)者合同而言，如果經(jīng)營者迫使消費(fèi)者使用某種電子通訊形式，還可能構(gòu)成不公平商業(yè)做法。
　　技術(shù)中立性的原則是指法律應(yīng)當(dāng)對交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)。因此，不論電子商務(wù)的經(jīng)營者采用何種電子通訊的技術(shù)手段，其交易的法律效力都不受影響。從保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)發(fā)展的角度來看，技術(shù)中立性原則在各國電子商務(wù)立法中都有所體現(xiàn)，但是澳大利亞“電子交易法”將這一原則貫徹得更為徹底，使之有關(guān)電子簽名的規(guī)定顯得與眾不同。由于有關(guān)電子簽名的法律規(guī)定與技術(shù)手段有密切的聯(lián)系，澳大利亞“電子交易法”為了保持技術(shù)上的中立性，在對電子簽名作出規(guī)定時(shí)只能采取“最簡化”的方法，不對電子簽名及安全認(rèn)證技術(shù)作任何具體的規(guī)定，只在法律上承認(rèn)電子簽名的效力。澳大利亞“電子交易法”對電子簽名采取的這種“最簡化”的做法能否保障交易安全還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。這也說明技術(shù)中立性雖然是電子商務(wù)立法的原則，但是對這一原則的把握也要適度。
　　3.適用范圍
　　電子商務(wù)立法當(dāng)然適用于電子商務(wù)。具體而言，電子商務(wù)立法的適用范圍包括在接受用戶的要求下，通過處理（包括數(shù)據(jù)壓縮）和存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的電子裝置遠(yuǎn)程提供的有償服務(wù)。
　　電子商務(wù)包括廣泛的在線經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。尤其包括在線貨物買賣。電子商務(wù)不限于在線簽約行為，只要屬于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即便接受方不支付報(bào)酬，例如提供在線信息或者商業(yè)宣傳，或者提供搜索、獲取、訪問數(shù)據(jù)的工具的行為，還包括通過通訊網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的行為，尤其提供接入某一通訊網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)或?yàn)榉��?wù)接受者提供發(fā)布信息的主機(jī)服務(wù)。廣播、電視服務(wù)不是按接受者的要求提供的，不屬于電子商務(wù)。相反，點(diǎn)到點(diǎn)傳輸?shù)姆��?wù)，例如按需提供的可視材料或者通過電子郵件提供的商業(yè)性宣傳屬于電子商務(wù)。自然人在其職業(yè)、經(jīng)營、貿(mào)易之外使用電子郵件或者相當(dāng)?shù)膫�(gè)人通訊手段，包括自然人之間訂立合同的行為不屬于電子商務(wù)。在本質(zhì)上不能遠(yuǎn)程和使用電子方式提供的行為，例如法定公司帳目的審計(jì)，或者需要對病人進(jìn)行現(xiàn)場檢查的醫(yī)療建議，不屬于電子商務(wù)。
　　4.法律沖突的解決
　　電子商務(wù)天然具有跨國界交易的特點(diǎn)，因此適用何國法律調(diào)整網(wǎng)絡(luò)上的某項(xiàng)交易就涉及復(fù)雜的沖突法問題。我國現(xiàn)有的沖突法規(guī)則無法解決這類沖突。歐盟和日本的有關(guān)法律文件規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)被經(jīng)營活動(dòng)的來源國所監(jiān)督，即電子商務(wù)經(jīng)營者受其機(jī)構(gòu)所在國法律的管轄。這樣規(guī)定是為了增強(qiáng)適用法律的確定性。
　　一個(gè)電子商務(wù)經(jīng)營者的機(jī)構(gòu)所在地一般是指在一段時(shí)間內(nèi)固定的實(shí)際實(shí)施經(jīng)營活動(dòng)的地點(diǎn)。其通過互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站提供服務(wù)的所在地不是支持網(wǎng)站的技術(shù)所在地或者網(wǎng)站可以被訪問的地點(diǎn)，而是網(wǎng)站實(shí)際從事經(jīng)營活動(dòng)的地點(diǎn)。如果某個(gè)公司有多個(gè)所在地，則以其相關(guān)服務(wù)提供地為準(zhǔn)。如果難以從多個(gè)所在地中確定服務(wù)提供地點(diǎn)，則以與其特定服務(wù)有關(guān)的活動(dòng)的中心為準(zhǔn)。
　　二、數(shù)字化信息的法律地位
　　由于電子商務(wù)的突出特點(diǎn)在于采用電子形式進(jìn)行信息的流通和交換，因此法律是否承認(rèn)通過電子通訊形式傳播的數(shù)字化信息的效力也是電子商務(wù)立法必須解決的核心問題。如果這個(gè)問題得不到解決，電子商務(wù)實(shí)際上就無從開展了。數(shù)字化信息的法律地位主要涉及電子交易的書面形式、電子簽名及認(rèn)證等幾個(gè)方面。
　　1.電子交易的書面形式
　　電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某個(gè)交易不應(yīng)因其采用了電子通訊的形式而無效，現(xiàn)行法律所規(guī)定的以書面形式提供信息、簽署文件、制作文件或者記錄和保存文件都可以通過電子通訊的方式進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。需要說明的是，承認(rèn)電子交易的書面形式并不免除交易各方的任何法定義務(wù)，只不過讓使用電子通訊的人可以此方式履行法定義務(wù)。例如，如果某類交易必須采取書面形式是一項(xiàng)強(qiáng)制性法律要求，那么對數(shù)字化信息法律地位的承認(rèn)并沒有免除這項(xiàng)要求，只不過使電子通訊也符合書面形式的法定要求，從而掃除妨礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。
　　電子信息的發(fā)送和接收的時(shí)間和地點(diǎn)的認(rèn)定對于判斷司法管轄地、納稅義務(wù)地等具有重大意義。為了保證電子交易的成立和生效地點(diǎn)具有穩(wěn)定性，不受多變而且多重的信息傳輸系統(tǒng)所在地的影響，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，電子信息的發(fā)送或接收地均為發(fā)送人或接收人的經(jīng)營地。如果發(fā)送人或者接收人擁有不只一個(gè)經(jīng)營地，則以與特定交易聯(lián)系最密切的經(jīng)營地為準(zhǔn)；如果無此最密切聯(lián)系地，則以發(fā)送人或者接收人的主營業(yè)地為準(zhǔn)。如果

發(fā)送人或者接收人沒有經(jīng)營地，則以其居住地為準(zhǔn)。
　　認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊的時(shí)間對于判斷交易成立和生效的時(shí)間具有重要意義。我國《合同法》對此已作出了原則性規(guī)定。結(jié)合《合同法》的規(guī)定和有關(guān)實(shí)踐情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時(shí)間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個(gè)電子信息進(jìn)入了某個(gè)發(fā)送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已被發(fā)送。如果信息先后進(jìn)入了多個(gè)信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送時(shí)間以最先進(jìn)入的系統(tǒng)為準(zhǔn)。因此，如果某人通過電子郵件發(fā)送的信息最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，再發(fā)送到接收入的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時(shí)間就是最先進(jìn)入的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時(shí)間。在判斷信息接收時(shí)間方面，如果電子信息的接收人指定了一個(gè)信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間即為信息接收時(shí)間；如果接收人沒有指定信息接收系統(tǒng)，則信息引起接收人注意的時(shí)間就是信息接收時(shí)間。但是信息何時(shí)引起接收人的注意應(yīng)當(dāng)有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，一般并不要求接收人實(shí)際閱讀該信息，只要接收人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該信息到來即可。例如，接收人明知其電子郵件信箱中有他人發(fā)來的郵件，但拒不閱讀該郵件，該郵件仍然被視為已被接收。
　　2.電子簽名及其認(rèn)證機(jī)制
　　電子簽名也是電子商務(wù)立法必須解決的問題，否則網(wǎng)上交易的安全和交易的信用都無從建立。電子簽名與手書簽名不同，它需要借助一定的加密技術(shù)（把手書簽名掃描成為數(shù)字化圖形文件形式并不構(gòu)成“電子簽名”），并需要一定的認(rèn)證體系與之配合。因此，不論是電子簽名的效力，還是與電子簽名配套的認(rèn)證機(jī)制，都需要以法律的形式明確和固定下來。
　　(1)立法模式
　　電子簽名必須借助某種技術(shù)手段。電子簽名的原理在傳統(tǒng)貿(mào)易中就曾采用過。例如，交易雙方對于涉及房地產(chǎn)買賣等巨額或大宗的交易文件，為了確保蓋章的真實(shí)性，用印一方需在蓋章之前將印章提交公證機(jī)關(guān)登記，并申請印章證明，再將印章證明與蓋過章的文件一起送交對方，收到的一方將印章證明與文件印章相對比，在認(rèn)定兩者一致的情況下，方確認(rèn)文件的真實(shí)性。同理，以采用公共密匙技術(shù)(PKI)的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方須將其公共密匙交由一個(gè)可信賴的第三方（即安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)CA）登記，并由該機(jī)構(gòu)簽發(fā)電子憑證。簽名一方在用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗(yàn)證電子簽名的正確性。
　　由于電子簽名具有技術(shù)特征，因此有關(guān)電子簽名的法律文件是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為了兩難的問題。一方面，如果確定了一種電子簽名技術(shù)（一般來說是最普遍的公共密匙技術(shù)），安全認(rèn)證等所有制度都必須圍繞著這種技術(shù)設(shè)置，雖然使電子簽名制度清楚和簡明，但是忽略了技術(shù)不斷發(fā)展、日趨多樣化的事實(shí)。雖然公共密匙技術(shù)現(xiàn)在還被普遍適用，但是已經(jīng)有了生物測量法，動(dòng)態(tài)電子簽名等新技術(shù)問世。如果法律只承認(rèn)公共密匙技術(shù)的效力，那么就可能與商務(wù)實(shí)踐相脫節(jié)，被技術(shù)發(fā)展所淘汰。另一方面，法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，因?yàn)殡娮雍灻�的問題不是法律簡單地規(guī)定“電子簽名與手書簽名具有相同的法律效力”就能解決得了的，承認(rèn)電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認(rèn)證機(jī)制，而一定機(jī)制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起的。
　　在解決上述立法模式上的兩難問題方面，新加坡的“電子商務(wù)法”的經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒。新加坡“電子商務(wù)法”采取了折衷的辦法，一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，保持技術(shù)中立性，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面，又對所謂“安全電子簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。新加坡“電子商務(wù)法”這樣作的結(jié)果是，既保持了法律規(guī)范的技術(shù)中立性，不拘泥于公共密匙技術(shù)，使法律規(guī)定具有開放性和前瞻性，又不失現(xiàn)實(shí)性，以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)作出了具體的規(guī)定。這一立法模式受到美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。
　　(2)電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審核
　　電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子簽名制度中占據(jù)重要位置。從世界范圍看，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置主要有兩種途徑：一種是由政府組建的或者授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任，以政府信用作為擔(dān)保；另一種則是通過市場的方式建立，在市場競爭中建立信用。新加坡“電子商務(wù)法”采取的是后一種方式，即政府并不組建或授權(quán)安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)，有能力的組織都可以進(jìn)入安全認(rèn)證的市場（新加坡境外的安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)要進(jìn)入其市場則必須經(jīng)新加坡政府管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)），憑借自己的市場競爭能力建立信用。但是，新加坡在安全認(rèn)證市場管理方面還是非常嚴(yán)格的。首先，“電子商務(wù)法”規(guī)定，政府任命一個(gè)安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)許可、證明、管理和監(jiān)督安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的活動(dòng)。其二，“電子商務(wù)法”規(guī)定了所有從事安全認(rèn)證業(yè)務(wù)（例如簽發(fā)電子憑證）的機(jī)構(gòu)都必須遵循的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。其三，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以自愿向管理機(jī)構(gòu)申請?jiān)S可，雖然管理機(jī)構(gòu)的許可并不妨礙安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)入市場，但是得到許可的安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以享受某種“優(yōu)惠”，尤其是可以享受法律規(guī)定的責(zé)任限制�？傊�，新加坡的做法是明松暗緊，既不把安全認(rèn)證市場管死，又能把市場管住。
　　從我國的情況看，完全采取市場競爭的方式發(fā)展電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)恐怕在近期還不現(xiàn)實(shí)。純粹市場的解決方案不僅有賴于市場的培育和成熟，而且有賴于市場監(jiān)管機(jī)制的健全。現(xiàn)階段我國會(huì)計(jì)師事務(wù)所市場出現(xiàn)的欺詐、提供虛假信息、偽造有關(guān)資料等嚴(yán)重違規(guī)行為的出現(xiàn)就是市場監(jiān)管不利的結(jié)果。為了保障我國電子商務(wù)的健康發(fā)展，由政府組建的或者授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任電子簽名的安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)還是必要的。目前，工商管理機(jī)關(guān)和國有銀行系統(tǒng)正在著手建立這類機(jī)構(gòu)。
　　(3)安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任
　　安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)在從事簽發(fā)電子憑證，證明電子簽名正確性的業(yè)務(wù)活動(dòng)中，承擔(dān)著很大的法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。例如，如果申請電子憑證的一方提供了虛假的身份信息，而安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)沒有通過仔細(xì)核查發(fā)現(xiàn)這些，沒有及時(shí)告知接收電子簽名文件的一方，就需要承擔(dān)責(zé)任。又如，當(dāng)某個(gè)電子憑證已經(jīng)失效，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)又沒有及時(shí)告知對方，也需要承擔(dān)責(zé)任。在電子商務(wù)中，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的地位類似于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，既重要又危機(jī)四伏，如果不對其法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)加以適當(dāng)?shù)南拗�，安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)就可能很難生存下去，安全認(rèn)證市場也會(huì)萎縮、消亡。因此，各國電子商務(wù)立法基本都考慮到對安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任需要加以適當(dāng)?shù)南拗疲�例如，�?guī)定在某些情況下免除安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任，或者規(guī)定安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以在其簽發(fā)的電子憑證中說明其承擔(dān)責(zé)任的限額。
　　三、網(wǎng)絡(luò)合同的法律效力
　　電子商務(wù)雖然是個(gè)含義廣泛的概念，但是它的核心內(nèi)容仍然是“商務(wù)”，即以合同形式表現(xiàn)的交易活動(dòng)。因此，電子商務(wù)立法調(diào)整的主要內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)是包括合同成立、解釋、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓、履行、違約和違約責(zé)任在內(nèi)的合同關(guān)系，但應(yīng)突出利用網(wǎng)絡(luò)媒體和數(shù)字技術(shù)進(jìn)行交易活動(dòng)的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
　　1.電子形式的合同
　　電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同成立的要約和承諾可以通過電子形式表達(dá)，合同的有效性不應(yīng)僅僅因?yàn)楹贤�采用了電子形式就受到影響。對此，我國《合同法》已�?jīng)有了明確規(guī)定，但是對于電子形式信息的發(fā)送，對信息接收的承認(rèn)，以及發(fā)送和接收的時(shí)間和地點(diǎn)的認(rèn)定等問題還需要更為詳細(xì)的規(guī)

范。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不僅僅因?yàn)檫@些合同采取了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只有合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。
　　由于電子合同自身的特點(diǎn)，法律應(yīng)當(dāng)要求采取電子形式提出要約的一方，清楚和不含糊地在提出要約之前提供以下信息，即：締結(jié)合同采取的不同技術(shù)步驟，締結(jié)的合同是否將被公眾訪問，在提交承諾前標(biāo)識(shí)和更正輸入錯(cuò)誤的技術(shù)手段，以及締結(jié)合同使用的語言。提出要約的一方提供給對方的合同條款和條件還必須以允許其存儲(chǔ)和復(fù)制的方式出現(xiàn)，但完全以電子郵件的交換或類似的個(gè)人通訊形式締結(jié)的合同除外。
　　同時(shí)，法律可以對某些類型的合同采取電子形式加以限制，例如申請法律證書或者公證的合同不應(yīng)允許采取電子形式。
　　2.電子代理人
　　在計(jì)算機(jī)信息交易合同的成立和效力方面，“電子代理人”是一個(gè)非常重要的概念。它的出現(xiàn)正式承認(rèn)了借助網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)訂立的合同的有效性。
　　電子代理人是指在沒有人檢查的情況下，獨(dú)立采取某種措施或者對某個(gè)電子信息或者履行作出反應(yīng)的某個(gè)計(jì)算機(jī)程序、電子的或其他的自動(dòng)手段。電子代理人的出現(xiàn)使合同的締結(jié)過程可以在無人控制的情況下自動(dòng)完成。
　　合同可以通過雙方電子代理人的交互作用而形成，也可以通過電子代理人和自然人之間的交互作用而形成。電子代理人的要約和承諾行為可以導(dǎo)致一個(gè)有約束力的合同產(chǎn)生。在自然人與電子代理人的締結(jié)過程中，自然人應(yīng)當(dāng)以作出聲明或者行為的方式表示其同意締結(jié)的意思。例如，當(dāng)申請注冊免費(fèi)電子郵件地址的用戶，登錄到電子郵箱提供者的網(wǎng)頁上，要求注冊電子郵件地址時(shí)，網(wǎng)頁會(huì)出示一份很長的格式合同，詳細(xì)規(guī)定了用戶使用電子郵件的條件和要求，最后則是一個(gè)很大的表示“同意”(I  agree)的圖標(biāo)，如果用戶點(diǎn)擊了這一圖標(biāo)，就表示同意注冊電子郵件的全部合同條件，并將這一同意的意思表示發(fā)送給對方的電子代理人，用戶與電子郵箱提供者之間的合同就成立了。
　　我國1999～2000年由北京海淀法院審理的一起筆記本計(jì)算機(jī)銷售糾紛，就是因電子代理人出了故障而引起的。在這起糾紛中，買方依照在網(wǎng)絡(luò)上看到的價(jià)格向賣方購貨，賣方則以該價(jià)格低于拍賣起價(jià)為由拒售。實(shí)際是賣方的電子代理人網(wǎng)上報(bào)價(jià)錯(cuò)誤。由于我國缺少相應(yīng)的法規(guī)，給法院處理這類案子造成困難。這也說明了我國電子商務(wù)立法的迫切性。
　　3.格式許可合同
　　電子商務(wù)中的合同大量采取的是格式合同。格式許可合同是指用于大規(guī)模市場交易的標(biāo)準(zhǔn)許可合同，包括消費(fèi)者合同及其他適用于最終用戶的許可合同。格式合同面向廣大公眾，基于基本相同的條款提供基本相同的信息。這類合同的最大特點(diǎn)就在于具有非協(xié)商性，一方提供了格式條款之后，對方要么全部接受，要么全部拒絕，沒有討價(jià)還價(jià)的余地。由于網(wǎng)絡(luò)上的交易大量采用自動(dòng)的格式許可合同的形式，因此為了保護(hù)格式合同相對人（即用戶和消費(fèi)者）的利益，法律需要對這種合同的約束力做出專門的規(guī)定。
　　格式許可合同的對方當(dāng)事人只有在對合同條款表示同意的情況下，才應(yīng)受合同約束。如果有些格式條款不易為人所察覺（例如字體過小，含義模糊），或者相互沖突，則不對格式合同的相對人具有約束力。在這種情況下，如果格式合同的相對人已經(jīng)付了款，支付有關(guān)費(fèi)用或者遭受了損失，格式合同的提供方應(yīng)當(dāng)予以合理補(bǔ)償。我國《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同的規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，其中就缺少電子格式合同的具體規(guī)定。
　　4.計(jì)算機(jī)信息提供者的擔(dān)保義務(wù)
　　由于網(wǎng)絡(luò)上的交易活動(dòng)從締約到履行基本上是自動(dòng)完成的，有些不法之徒便借機(jī)從事違法或欺詐活動(dòng)。據(jù)報(bào)道，在網(wǎng)上拍賣發(fā)達(dá)的美國，因網(wǎng)上欺詐引發(fā)的投訴正在呈直線上升趨勢。因此，法律尤其需要規(guī)定電子商務(wù)的經(jīng)營者對其提供的產(chǎn)品和服務(wù)負(fù)有擔(dān)保的義務(wù)，即擔(dān)保其提供的產(chǎn)品和服務(wù)不侵害任何第三方的權(quán)利，不會(huì)因?yàn)槿魏蔚谌�方主張�?quán)利而使消費(fèi)者受到損害。例如，在網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中，許可方應(yīng)當(dāng)擔(dān)保其許可的專利權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)在其所屬國的領(lǐng)域內(nèi)是合法、有效的。如果產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者不想承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，它必須向接受者作出清楚的說明。例如，在網(wǎng)上自動(dòng)交易中，標(biāo)明“在您享用服務(wù)之時(shí)，如受到干擾，提供者不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。當(dāng)然，一旦計(jì)算機(jī)信息提供者不承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，其信息的市場價(jià)值就相應(yīng)降低了。
　　四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任
　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否為用戶提供可信賴的服務(wù)對發(fā)展電子商務(wù)意義重大。但是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供越來越多的增值服務(wù)之后，其責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)增加了。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)主要包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，傳播誹謗他人信息的責(zé)任，傳播非法和有害信息（例如色情信息）的責(zé)任，提供咨詢服務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任，以及提供中介服務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任。
　　1.立法模式
　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任是關(guān)系到發(fā)展電子商務(wù)的又一核心問題。這一問題不解決，將阻礙市場的順利運(yùn)行，損害跨國服務(wù)的發(fā)展和正常的市場競爭。因此，各國在進(jìn)行電子商務(wù)立法時(shí)都注意適當(dāng)限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，不過采取的形式有所不同。美國等國采取縱向立法模式，即在不同的法律中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不同責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)分別加以限制。例如，美國在“跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法”中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)責(zé)任加以了限制，在“正面通訊法”中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播色情信息及誹謗他人的信息的責(zé)任加以了限制。更多的國家采取了橫向立法模式，即在一部電子商務(wù)法律中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的各類責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)統(tǒng)一加以限制。新加坡、日本及歐洲聯(lián)盟國家都采取了這種模式。從我國的情況看，后一種模式也是比較可取的。
　　2.責(zé)任限制
　　限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的起點(diǎn)在于不給服務(wù)提供者施加一種一般性的監(jiān)控義務(wù)，因?yàn)榉��?wù)提供者沒有能力保證通過其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的無數(shù)信息的合法性。服務(wù)提供者在作為純粹的信息傳輸管道時(shí)或者進(jìn)行信息緩存時(shí)，應(yīng)當(dāng)享受責(zé)任豁免的地位，即不因其傳輸或者存儲(chǔ)的信息中含有違法內(nèi)容而承擔(dān)法律責(zé)任。這是因?yàn)樵谏鲜銮闆r下，服務(wù)提供者對信息的傳輸和存儲(chǔ)是技術(shù)性的、自動(dòng)的和暫時(shí)的，服務(wù)提供者并不知道被傳輸或存儲(chǔ)信息的內(nèi)容，也不對被傳輸或存儲(chǔ)的信息內(nèi)容作任何修改。但是，服務(wù)提供者故意與其服務(wù)接受者合謀從事違法活動(dòng)，則不屬于責(zé)任限制之列。
　　為了減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，有關(guān)立法還應(yīng)當(dāng)：(1)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取自愿的規(guī)則和措施以減少糾紛，避免責(zé)任。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先向用戶說明其服務(wù)的性質(zhì)和責(zé)任的范圍，以合同形式限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能承擔(dān)的責(zé)任；(2)制訂任何有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法律規(guī)則必須充分參考和研究世界主要國家和地區(qū)的有關(guān)法律、法規(guī)，將網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)全球性的整體來考慮；(3)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用技術(shù)措施（例如信息過濾），防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任（尤其是版權(quán)侵權(quán)責(zé)任）的發(fā)生。
　　五、結(jié)論
　　許多國家在電子商務(wù)立法過程中都曾經(jīng)出現(xiàn)過激烈的爭論，甚至有人認(rèn)為，對電子商務(wù)立法就是對其發(fā)展的束縛，但是多數(shù)人認(rèn)為，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其

交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護(hù)。在我國電子商務(wù)立法過程中對于立法必要性及法律內(nèi)容也會(huì)出現(xiàn)各種爭論，但是我們相信電子商務(wù)的立法將真正促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機(jī)遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國邁進(jìn)。

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