合同義務(wù)與同時(shí)履行抗辯權(quán)

　同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。易言之，就是雙方同時(shí)進(jìn)行義務(wù)的履行。合同關(guān)系的當(dāng)事人什么時(shí)間應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行義務(wù)的履行呢？可能有二種情況：一種是雙方在合同中明確約定同時(shí)進(jìn)行義務(wù)的履行；還有一種情況是當(dāng)事人在合同中沒有約定履行義務(wù)的期限，沒有約定履行的期限，雙方應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，這二種情況都符合同時(shí)履行抗辯權(quán)的首要條件。[1]同時(shí)履行抗辯權(quán)是大陸法系國家民法的概念，為立法所明定
通說認(rèn)為，同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律根據(jù)在于雙務(wù)合同的牽連性。[2]雙務(wù)合同的的牽連性，是指給付與對待給付之間具有不可分離的關(guān)系，分為發(fā)生上的牽連性、存續(xù)上的牽連性和功能上的牽連性。所謂發(fā)生上的牽連性，是指一方的給付與對方的對待給付在發(fā)生上相互牽連，即一方的給付義務(wù)不發(fā)生，對方的對待給付義務(wù)也不發(fā)生。存續(xù)上的牽連性，指雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致不能履行時(shí)，債務(wù)人免給付義務(wù)，債權(quán)人亦免對待給付義務(wù)。功能上的牽連性，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人所負(fù)給付與對方當(dāng)事人的所負(fù)對待給付互為前提，一方不履行其義務(wù)，對方原則上也不履行。
同時(shí)履行抗辯權(quán)以雙務(wù)合同、有償合同的存在為前提，雙務(wù)、有償合同與同時(shí)履行抗辯權(quán)的關(guān)系，可作如下具體分析：
一、雙務(wù)合同是指當(dāng)事人之間互負(fù)對待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待履行的義務(wù)，或者說，一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利即他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務(wù)合同。[3]在合同法理論上，雙務(wù)合同是與單務(wù)合同相對應(yīng)的合同的一種分類，以給付義務(wù)是否由雙方當(dāng)事人互負(fù)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。單務(wù)合同是指僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)，換言之，是指合同當(dāng)事人并不互相享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)，而主要由一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，另一方并不負(fù)有相對義務(wù)的合同。單務(wù)合同，因?yàn)橹挥幸环截?fù)擔(dān)義務(wù)不存在雙方權(quán)利義務(wù)的相互對應(yīng)關(guān)系，不負(fù)有履行義務(wù)的一方向負(fù)有義務(wù)的一方提出履行請求時(shí)，相對方無權(quán)要求同時(shí)履行，因此，單務(wù)合同不適用同時(shí)履行抗辯規(guī)則。
傳統(tǒng)民法將契約類型劃分為一方負(fù)擔(dān)契約和雙方負(fù)擔(dān)契約，一方負(fù)擔(dān)契約即單務(wù)合同。雙方負(fù)擔(dān)契約是指雙方當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)的契約。雙務(wù)負(fù)擔(dān)契約再區(qū)分為雙務(wù)契約，即雙務(wù)合同與不完全雙務(wù)契約。不完全雙務(wù)契約，又稱為不真正的雙務(wù)合同，或者準(zhǔn)雙務(wù)合同，是指雙方雖各負(fù)有債務(wù)，但其債務(wù)并不居于給付與對待給付的關(guān)系，換句話說，一方負(fù)擔(dān)義務(wù)是主要義務(wù)而另一方負(fù)擔(dān)的義務(wù)并不是主要義務(wù)（即從屬的義務(wù)），主義務(wù)與非主義務(wù)之間沒有相互對應(yīng)與牽連關(guān)系。[4]如甲委任乙處理事務(wù)，未約定報(bào)酬時(shí)，委任人有預(yù)付必要費(fèi)用的義務(wù)，于此情形，乙處理事務(wù)的義務(wù)與甲預(yù)付必要費(fèi)用的義務(wù)，并不居于給付與對待給付的關(guān)系，故無償委任系屬于不完全雙務(wù)契約。[5]同時(shí)履行抗辯權(quán)系建立在當(dāng)事人義務(wù)之間的牽連性的基礎(chǔ)上的，不完全契約當(dāng)事人所負(fù)的義務(wù)之間沒有相互對應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時(shí)履行抗辯權(quán)適用的空間，回答是肯定的。比如一個(gè)無償?shù)奈�托合同，委托人與受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬，委托人是不用向受托人支付報(bào)酬的，所以這個(gè)合同是無償?shù)�，但無償并一定是單務(wù)的。為什么呢？在委托合同里受托人進(jìn)行委托事務(wù)的處理可能要支出相應(yīng)的費(fèi)用，委托人要對受托人進(jìn)行委托事務(wù)的處理所支出的費(fèi)用負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，這時(shí)委托合同又是雙務(wù)的。如果在委托合同里費(fèi)用的支出是受托人進(jìn)行委托事務(wù)處理的一個(gè)前提條件，在這個(gè)無償?shù)奈�托合同里也可能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用。[6]在這個(gè)例子中，委托人給付受托人進(jìn)行委托事務(wù)處理所支出的費(fèi)用的義務(wù)與受托人進(jìn)行事務(wù)的處理的義務(wù)之間具有相互對應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。
二、有償合同，是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。無償合同則是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。這對相對應(yīng)的合同分類的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人取得權(quán)益是否須付相應(yīng)的代價(jià)。一般來說，雙務(wù)合同都是有償合同，但單務(wù)合同卻并非皆為無償合同。有些單務(wù)合同是無償合同，如贈(zèng)與合同;而有些單務(wù)合同則是有償合同，如借貸合同。正因?yàn)橛袃敽贤�均是雙務(wù)合同，所以，有償合同適用同時(shí)履行抗辯權(quán)，而無償合同則一般不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。
三、雙務(wù)、有償合同產(chǎn)生債務(wù)的范圍如何認(rèn)定是一個(gè)向有爭議的問題。問題的爭議焦點(diǎn)可以總結(jié)當(dāng)事人之間的合同義務(wù)之間的牽連性如何認(rèn)定?民法理論將合同上的義務(wù)稱為義務(wù)群，將其區(qū)分為給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)。將給付義務(wù)又區(qū)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)、原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。[7]以該分類為標(biāo)準(zhǔn)，將爭議焦點(diǎn)又細(xì)化為主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間、主給付義務(wù)與不真正義務(wù)之間是否有牽連關(guān)系，即因上述義務(wù)之間的不履行和不完全履行能否發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)制度的適用?傳統(tǒng)民法理論主要探討主給付義務(wù)與和附隨義務(wù)、從給付義務(wù)的不履行或者不完全改造能否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)的問題，①對主給付義務(wù)與其他義務(wù)之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：
1、合同上的主給付義務(wù)，是指構(gòu)成某種合同類型所必須具備的固有義務(wù)。通說認(rèn)為，不履行或者不完全履行主給付義務(wù)，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。
2、從給義務(wù)義務(wù)是輔助主合同義務(wù)來實(shí)現(xiàn)交易目的的合同義務(wù)。從合同義務(wù)盡管也是約定的合同義務(wù)，不過從合同義務(wù)既可由當(dāng)事人在合同中作出特別的約定，也可以根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生。如我國合同法第136條，出賣人根據(jù)約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料的義務(wù)就是出賣人負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)從給付義務(wù)。從給付義務(wù)作為約定義務(wù)，合同當(dāng)事人之間不履行或者不完全履行從給付義務(wù)，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)制度。
3、原給付義務(wù)基于合同關(guān)系第一次發(fā)生的義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，對此前面已經(jīng)論及，不再贅述。
4、次給付義務(wù)，又稱第二次義務(wù)，是指原給付義務(wù)在履行過程中，因特定事由演變而生的義務(wù)，其主要情形有二：其一，因原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)。其二，合同解除時(shí)所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。通說認(rèn)為，次給付義務(wù)系根據(jù)原給付義務(wù)而產(chǎn)生，債的關(guān)系的內(nèi)容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權(quán)利（如擔(dān)保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[8]如果當(dāng)事人之間因次給付義務(wù)之間具有牽連性則有同時(shí)履行抗辯權(quán)制度適用之的地。
5、所謂附隨義務(wù)，是指在合同的履行過程中，依照誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)，其功能在于輔助主給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)及避免侵害債權(quán)的人身或財(cái)產(chǎn)上的利益。上述功能上的區(qū)別，傳統(tǒng)民法將其相對應(yīng)地區(qū)分為二種，其一是輔助或非獨(dú)立的附隨義務(wù)，即無獨(dú)立目的，惟保證主給付義務(wù)的履行。其二是補(bǔ)充的或獨(dú)立的附隨義務(wù)，即為達(dá)到一定的附從目的而擔(dān)保債之效果完全實(shí)現(xiàn)。[9]前者即輔助主給付義務(wù)的附隨義務(wù)，后者

則為避免債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的附隨義務(wù)。一般來說，附隨義務(wù)的內(nèi)容包括通知、協(xié)助、照顧、保護(hù)、保密等義務(wù)。該義務(wù)是不確定的，其不確定性是由誠實(shí)信用原則及當(dāng)事人合同關(guān)系的不斷發(fā)展變動(dòng)而決定的。誠實(shí)信用原則內(nèi)容的抽象性，決定了附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性，同時(shí)，隨著當(dāng)事人合同關(guān)系的發(fā)展變化，對當(dāng)事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務(wù)的不確定性。附隨義務(wù)的不確定性是指發(fā)生時(shí)間及內(nèi)容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個(gè)案中，如果依具體情況及誠實(shí)信用原則的要求當(dāng)事人應(yīng)負(fù)相應(yīng)的義務(wù)，則附隨義務(wù)就隨之確定。[10]據(jù)此，作為輔助的附隨義務(wù)，內(nèi)容的無法事先確定性及沒有獨(dú)立的目的決定違反該義務(wù)不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。因?yàn)闊o法確定當(dāng)事人之間是否具有雙務(wù)性和有償性，更不能確定當(dāng)事人附隨義務(wù)之間的牽連性。作為補(bǔ)充或者獨(dú)立的附隨義務(wù)，能否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)，應(yīng)當(dāng)具體分析：現(xiàn)代合同法認(rèn)為，附隨義務(wù)是合同義務(wù)擴(kuò)張的結(jié)果，突破了傳統(tǒng)合同法合同義務(wù)即是給付義務(wù)的理論。合同義務(wù)向前擴(kuò)張了，合同沒有成立就有義務(wù)，即前合同義務(wù);向后擴(kuò)張了，合同義務(wù)消滅了還有義務(wù)，即后合同義務(wù);在合同關(guān)系存續(xù)期間還有當(dāng)事人沒有約定義務(wù)，即附隨義務(wù)。[11]作為獨(dú)立的附隨義務(wù)，主要是保護(hù)相對人的人身、健康、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，保護(hù)相對人的上述權(quán)利是合同當(dāng)事人雙方的法定義務(wù)，因此，該義務(wù)對當(dāng)事人雙方來說是雙務(wù)的，該義務(wù)是否是有償?shù)哪�？該義務(wù)本身可能是無償?shù)�，因�(yàn)楸Ｗo(hù)相對人的人身、健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)益目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)，作為雙方的債權(quán)是一種有償?shù)膫鶛?quán)，保護(hù)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的附隨義務(wù)從廣義上而言，也是有償?shù)�，即作為與這種有償?shù)膫鶛?quán)不可分離的附隨義務(wù)的代價(jià)是當(dāng)事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會(huì)決定合同有償性的高低，所以，從這個(gè)角度來講，作為獨(dú)立的附隨義務(wù)對當(dāng)事人雙方來說也是有償?shù)�，如果�?dāng)事人附隨義務(wù)之間具有牽連性，有同時(shí)履行抗辯權(quán)制度發(fā)揮作用的空間。
6、不真正義務(wù)，其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規(guī)定的守約方采取措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，就是不真正義務(wù)。該義務(wù)實(shí)質(zhì)是守約方的義務(wù)，而非違約方承擔(dān)的義務(wù)，它不是雙務(wù)的合同義務(wù)，因此，談不上同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用問題。
7、主給付義務(wù)與從義務(wù)給付義務(wù)是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務(wù)沒有履行，這個(gè)時(shí)候要求對方進(jìn)行義務(wù)的履行，對方是主給付義務(wù)，從給付義務(wù)的不履行或不完全履行跟主給付義務(wù)之間能否發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)制度的適用問題。對此通說認(rèn)為，一般來說，主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間沒有牽連性，不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)制度，特殊情況下，即從給付義務(wù)的履行直接影響到實(shí)現(xiàn)合同的目的，可以認(rèn)為一方從給付義務(wù)的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務(wù)的履行行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。如何認(rèn)定從給付義務(wù)的履行與合同目的之間存在直接的關(guān)系，實(shí)在很難作出一個(gè)定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點(diǎn)充分堅(jiān)強(qiáng)。因此，大多數(shù)學(xué)者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個(gè)例子，如有的學(xué)者就舉例說甲向乙購買比賽得獎(jiǎng)的名馬時(shí)，交付該馬交移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，是出賣人的主給付義務(wù)，交付得獎(jiǎng)證書及血統(tǒng)證明書，是出賣人的從給付義務(wù)。作為交付得獎(jiǎng)證書及血統(tǒng)證明書的從給付義務(wù)與契約目的的實(shí)現(xiàn)具有密切的關(guān)系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎(jiǎng)證書及血統(tǒng)證明書而拒絕支付價(jià)金。[12]其二是將該任務(wù)交由法官完成，即由法官行使自由裁量權(quán)來判斷從合同義務(wù)與合同目的之間是否存在直接的關(guān)系，通說又認(rèn)為法官行使自由裁量權(quán)來源于誠實(shí)信用原則，或者說，誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在授予法官自由裁量權(quán)，有的學(xué)者更明白的提出，誠實(shí)信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴(kuò)張當(dāng)事人的義務(wù)，并由法官課加給當(dāng)事人。[13]但沒有直接回答從給付義務(wù)與合同目的之間的直接關(guān)系問題。此問題關(guān)系重大，因?yàn)�，在一個(gè)具體的案件是，如果認(rèn)定一方同時(shí)履行抗辯權(quán)成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔(dān)違約責(zé)任，或者說一個(gè)是天堂，一個(gè)是地獄，所以，筆者在此試圖作一個(gè)概括，主要目的是明確在何種情形下，認(rèn)定從合同義務(wù)與合同目的的實(shí)現(xiàn)之間是否具有直接的關(guān)系，并適用同時(shí)履行抗辯權(quán)；另一目的則在于限制法官自由裁量權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：第一，從給付義務(wù)的履行與否主要根據(jù)約定來認(rèn)定，雙方對業(yè)已存在的交易習(xí)慣均認(rèn)可或者有明確的證據(jù)證明其交易習(xí)慣存在可以認(rèn)定以交易習(xí)慣方式存在的從給付義務(wù)。第二，合同目的實(shí)現(xiàn)的認(rèn)定主要以雙方的主合同義務(wù)的履行來認(rèn)定。第三，從給付義務(wù)的履行與否與合同目的的實(shí)現(xiàn)之間要具有必然的因果關(guān)系，即從義務(wù)不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實(shí)現(xiàn)。第四，只有在上述方式不能認(rèn)定的情況下，方能行使自由裁量權(quán)。
8、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間是否具有牽連性，是否有同時(shí)履行抗辯權(quán)適用問題，通說與論述主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的觀點(diǎn)基本相同，即一方單純違反附隨義務(wù)，但已履行主給付義務(wù)，另一方不得援用同時(shí)履行抗辯權(quán)。不過，如果附隨義務(wù)的履行與合同目的實(shí)現(xiàn)具有密切關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為該附隨義務(wù)與對方的主給付義務(wù)之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時(shí)履行抗辯權(quán)。
9、主給付義務(wù)與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務(wù)是由原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)，或者是由于合同解除時(shí)所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。次給付義務(wù)是由于行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的結(jié)果，或者是由于違約行使解除權(quán)的結(jié)果，它們之間不是同位價(jià)的概念，談不上牽連性問題，更談不同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用。
孫瑞璽，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法碩士。
注釋：

①  對該觀點(diǎn)王利明先生只研究了主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間的牽連性問題，同時(shí)，對原給付義務(wù)的延長或變形，即債務(wù)不履行所產(chǎn)生的損害賠償（延長）或者讓與請求權(quán)（變形）之間的牽連性問題也進(jìn)行了討論；王軼老師只探討了主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的對應(yīng)關(guān)系。上述觀點(diǎn)分別參照：王利明.論雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17.  王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.143-145.  王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.
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