商標(biāo)淡化理論應(yīng)慎用

商標(biāo)淡化理論是一種有別于傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)模式而對馳名商標(biāo)在非競爭類商品或服務(wù)上提供強保護(hù)的學(xué)說，該理論幾十年來已經(jīng)在歐洲和美國法院中得到應(yīng)用。近年來，這一理論也逐漸開始影響我國的理論和實踐，一些大公司也開始嘗試著用商標(biāo)淡化的理論來強化它們的馳名商標(biāo)的保護(hù)，如今年年初，肯德基國際控股公司就抬出了商標(biāo)淡化的理論，認(rèn)為“北京愛心自強盲人按摩中心”申請的AKFC商標(biāo)玷污、污損了自己的KFC商標(biāo)，對AKFC商標(biāo)向國家工商總局商標(biāo)局提出異議。由……
首先，我國目前的法律法規(guī)中尚沒有關(guān)于反商標(biāo)淡化的明確規(guī)定。從法理上講，對于公民、法人及其它民事主體來說，在民事活動中，只要是法律沒有明文禁止的，他們就可以去做。而我國目前的法律法規(guī)中尚找不到關(guān)于反商標(biāo)淡化方面的明文規(guī)定，那么按照法無明文禁止即可為之之法理，以商標(biāo)淡化的理論來追究民事主體的侵權(quán)責(zé)任是不公平的，也是有背于法治精神的。當(dāng)然有人認(rèn)為我國的法律中有關(guān)于反商標(biāo)淡化方面的規(guī)定：如我國《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”�！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：“將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益，從而構(gòu)成《商標(biāo)法》第八條第（9）項所述的不良影響的，由國家工商行政管理局商標(biāo)局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會申請復(fù)議；已經(jīng)注冊的，自注冊之日起五年內(nèi)，馳名商標(biāo)注冊人可以請求國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會予以撤銷，但惡意注冊不受時間限制�！�  （1）而筆者認(rèn)為，我國的上述規(guī)定與商標(biāo)淡化的理論尚有一定的差距。首先，商標(biāo)淡化理論著眼于對馳名商標(biāo)在非競爭（即非相同或者非近似）商品或服務(wù)上的保護(hù)，禁止他人在相同或近似的商品或服務(wù)上使用或注冊與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，是傳統(tǒng)商標(biāo)法混淆理論所一貫堅持得做法，而非商標(biāo)淡化理論的特點。其次，我國法律的上述規(guī)定，雖然對馳名商標(biāo)提供了“跨類”保護(hù)，但其著眼點仍在于避免他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆和誤導(dǎo)公眾，而商標(biāo)淡化理論卻要求，不論他人的商標(biāo)是否與馳名商標(biāo)造成假冒、混淆或者誤導(dǎo)，只要對馳名商標(biāo)造成了“淡化”，就被認(rèn)為是侵權(quán)，因而，商標(biāo)淡化的理論對馳名商標(biāo)保護(hù)要明顯強與我國對馳名商標(biāo)的“跨類”保護(hù)的力度。
其次，商標(biāo)淡化理論本身就具有很大的爭議性。根據(jù)美國商標(biāo)法第1127條的規(guī)定，所謂商標(biāo)淡化指行為人的行為減低了他人對商品和服務(wù)的標(biāo)志力，而無論：（1）行為人與他人是否有競爭關(guān)系；（2）是否可能造成假冒或者混淆。但是該條規(guī)定在實踐中卻很不好把握。正如有律師在美國眾議院討論聯(lián)邦反商標(biāo)淡化法時的反對證言中所指出的：傳統(tǒng)的混淆理論不僅更容易操作，同時也完全能夠應(yīng)付。沒有必要去建立一個誰也說不清楚的淡化理論，尤其是這理論正脫離產(chǎn)品本身，朝著類似版權(quán)和專利權(quán)一樣的絕對壟斷權(quán)發(fā)展，這樣勢必賦予商標(biāo)所有人太大的保護(hù)范圍，妨礙正常的商業(yè)貿(mào)易。  （2）而美國法院在適用這一理論時也出現(xiàn)了明顯的分歧，如在Moseley  v.V.  Secret  Catalogue,Inc.案（也即通稱的<維多利亞的秘密>Victoria`s  Secret案）中,美國第六巡回法院就明顯的排斥了第四巡回法院的見解。而美國聯(lián)邦最高法院也認(rèn)識到對于本案和若干先前的判例各巡回法院對于商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件在見解上已經(jīng)產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)钠缌x，所以受理了該案，以圖統(tǒng)一此中的法律見解。最高法院在判決中指出：關(guān)于本類型的案例，原告即商標(biāo)權(quán)人必須舉證被告的商業(yè)使用已對其馳名商標(biāo)構(gòu)成了“事實淡化”方可；僅僅舉證顯示消費者對在后使用者的使用會與馳名商標(biāo)產(chǎn)生生意上的關(guān)聯(lián)，并不足以構(gòu)成淡化，這是因為生意上的關(guān)聯(lián)與對于馳名商標(biāo)造成模糊、毀損或侵害之間并無一定的因果必然性。據(jù)此，最高法院隧判決原告在本案中最多只證明了有人對于被告所使用的名稱感到不滿，但根本未提出證據(jù)來顯示被告已讓消費者對于其標(biāo)示有Victoria  Secret商標(biāo)的商品或服務(wù)能力予以減損，原告（被上訴人）因此敗訴。然而，對于什么時“事實淡化”，最高法院也沒有給出一個明確的答案，從而給各界留下了許多的疑惑。  （3）筆者舉美國的判例，意在說明，商標(biāo)淡化的理論在美國已存在了近一個世紀(jì)，現(xiàn)在仍然具有相當(dāng)?shù)臓幾h，美國法院在適用這一理論時也是十分謹(jǐn)慎的，美國聯(lián)邦最高法院的上述判決結(jié)果事實上已將商標(biāo)淡化的應(yīng)用范圍大幅限縮。因此，我國在引進(jìn)并在實踐中應(yīng)用這一具有相當(dāng)爭議的理論時，也應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，以避免重復(fù)別人已經(jīng)走過的彎路。  
再次，商標(biāo)淡化理論在馳名商標(biāo)的保護(hù)上開創(chuàng)了一個新的領(lǐng)域，其對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度之強是前所未有的，當(dāng)今世界上除了美國以外，其他國家都沒有關(guān)于反商標(biāo)淡化方面的專門立法，因此，我們在實踐中運用這一理論時，很自然的要考慮與國情相適應(yīng)的問題。美國在世界上有那么多的馳名商標(biāo)，因而強化對馳名商標(biāo)的保護(hù)自然是對其有利的。而我國自己在國際上馳名的商標(biāo)又有多少？商標(biāo)淡化的理論至少在目前可能會更多的保護(hù)“洋商標(biāo)”的利益。這同時也會給我國的企業(yè)造成一種無形的壓力，因為商標(biāo)淡化理論根本就不要求是否與馳名商標(biāo)造成混淆或誤導(dǎo)，只要商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為他人的商標(biāo)“淡化”了其馳名商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人就可以把對方送上“被告席”，而對于什么是“商標(biāo)淡化”，在目前卻很難說清楚，在這種情況下，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實力就在雙方的訴訟對抗中具有決定性的意義，這對于我國的大多數(shù)企業(yè)來說明顯處于不利地位。所以，有的學(xué)者指出“美國的著名商標(biāo)保護(hù)制度是一種極端的使“強者更強，弱者更弱”的制度�！�  （4）
最后，筆者認(rèn)為，商標(biāo)就其本來面目而言，是一種區(qū)別不同商品和服務(wù)的商業(yè)標(biāo)記，以避免消費者在選擇商品和接受服務(wù)時產(chǎn)生混淆和誤導(dǎo)，因此商標(biāo)法所直接保護(hù)的是消費者的權(quán)益。而商標(biāo)侵權(quán)行為則是一種搭他人“便車”的行為，即通過使用與他人相同和相似的商標(biāo)來達(dá)到混淆或者誤導(dǎo)消費者從而牟取不正當(dāng)?shù)睦�益的行為。而如果行為人使用的商�?biāo)不會與他人的商標(biāo)造成混淆或者誤導(dǎo)，那么他實際上既不會損害消費者的利益，也不會損害商標(biāo)權(quán)人的利益，那么他的行為就是一種對社會無害的行為，這也就是傳統(tǒng)的商標(biāo)法一貫堅持混淆理論的主要理由。但是商標(biāo)淡化理論則一反傳統(tǒng)商標(biāo)法以消費者為直接保護(hù)對象的做法，轉(zhuǎn)而以保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人為中心。而且不論他人的商標(biāo)是否與其馳名商標(biāo)相混淆和誤導(dǎo)，都可以以“淡化”為名追究他人的民事責(zé)任，這實際上使馳名商標(biāo)的權(quán)利人擁有了可以吞噬本可以由他人合理使用商標(biāo)的社會公眾利益的空間的權(quán)利，在這一點上，商標(biāo)淡化理論已經(jīng)走的有些遠(yuǎn)了！
（英文標(biāo)題：The  theory  about

  trademark  dilution  should  be  limited  to  use）
（1）甘娟  ：《商標(biāo)淡化在審判實踐中的具體應(yīng)用》。
（2）黃暉著  《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社，第151頁。
（3）該案的詳細(xì)介紹參見孫遠(yuǎn)釗  ：《美國知識產(chǎn)權(quán)法最新發(fā)展評析》，載《中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十一屆年會論文集》。
（4）唐廣良：《美國“反網(wǎng)域霸占法”確立的域名爭議規(guī)則》，載《環(huán)球法律評論》2001.春。

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