論海上貨物運輸中的無單放貨

內(nèi)容簡介
提單這份源于歐洲商人發(fā)明的單證，通過幾百年來的實踐，習慣做法與改良，已成為國際貿(mào)易與航運的基石[1]l。近年來，無單放貨案件在海事審判中占據(jù)了相當大的比重，成為海運提單問題的焦點，人們對無單放貨行為的定性，法律責任及無單放貨保函的法律效力長期以來爭執(zhí)不下，甚至有人認為“無單放貨幾乎可以說是涉及理論與實務(wù)問題最多的‘變態(tài)’海運行為之一�！�  [2]弄清這個問題不僅對承運人、貨主、港口還是船貨代理、貿(mào)……
一、憑正本提單交貨的法律依據(jù)
（一）提單的法律性質(zhì)決定承運人應(yīng)依正本提單交貨；
1978年《漢堡規(guī)則》對提單的定義做了如下闡述：“提單是指用以證明海上運輸契約和由承運人接管或裝載貨物，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證�！�
一方面提單是貨物的收據(jù)和運輸合同的證明。承運人和托運人之間確立了運輸合同關(guān)系，承運人便有義務(wù)完整無損地將貨物交付給提單上的收貨人。只要承運人未將貨物交付，正本提單持有人承運人的責任尚未完結(jié)，運輸合同即未終止。
另一方面，提單是物權(quán)憑證。有觀點認為提單代表著提單項下貨物的所有權(quán)，在法律上占有提單與具有貨物的所有權(quán)有同等的法律效力[3]。提單的轉(zhuǎn)讓就表明貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，提單持有人就是貨物所有人。因此承運人必須憑正本提單交付貨物[4]。以上觀點實際上曲解了“物權(quán)憑證”的含義，物權(quán)憑證的核心特征是不須任何正式讓與或?qū)�債�?wù)人任何通知即可轉(zhuǎn)讓，它只表彰貨物占有權(quán)與貨物所有權(quán)并無必然聯(lián)系，權(quán)利滲透于憑證，由此產(chǎn)生了最具有商業(yè)重要性的只有向持有人交付才能清償?shù)脑瓌t[5]，正如Rix法官所說：“In  my  judgment  ，a  true  owner  cannot  in  the  absence  of  some  special  arrangement  oblige  a  shipowner  to  deliver  his  goods  to  him  without  presenting  his  bill  of  lading.”[6]即真正貨方也必須退回提單才能取貨。
（二）依正本提單交貨構(gòu)成了一項國際慣例：
憑正本提單提貨已是各國接受和公認的一項法律制度，作為一項國際貿(mào)易慣例，在航運實踐中普遍得到遵循。83年對外經(jīng)貿(mào)部曾以通知的方式下發(fā)了文件，允許以副本提單出具保函提貨，但是學界普遍認為它不屬于政府的法規(guī)性文件，而是具有協(xié)調(diào)作用的規(guī)范性文件，且只能對國內(nèi)船舶以及有關(guān)的專業(yè)部門發(fā)揮協(xié)調(diào)作用[7]，憑正本提單放貨作為一項國際慣例仍應(yīng)遵守。

二、無單放貨行為的界定，典型樣態(tài)原因及抗辯
（一）無單放貨行為的認定標準：
判定承運人無單放貨行為是否已完成應(yīng)以提單下的貨物是否完成法律意義上的交付而非物理意義上的交付，即承運人向提貨人出具提貨單這一行為為標準。而提貨人在提貨當中的行為對承運人無單放貨并無影響。
（二）目前無單放貨主要形式及原因：
1、貨抵目的港，承運人憑保函將貨物交給提單所載收貨人以外的第三人。這是最為常見的一種，有關(guān)保函的問題將在后文詳述。
2、由于目前航海科技的發(fā)展，航速高的航程短，單據(jù)流轉(zhuǎn)速度慢，承運人為減少港口費用，開始投入新的航次，而將貨物放給無正本提單的持有人。而此時無單提貨人可能是由于以下原因未持有正本提單：
（1）在信用證條件下，單證不符，銀行拒付，而單證尚未退給賣方，賣方未及時行使中途停運權(quán)。
（2）收貨人經(jīng)濟困難，無力向銀行付款贖單。
（3）收貨人與承運人因長期業(yè)務(wù)往來，形成無需正本提單提貨的慣例。
3、承運人與提貨人惡意串通欺詐正本提單的持有人。
（三）無單放貨的抗辯：
現(xiàn)實中，與無單放貨相關(guān)的情況頗為復(fù)雜，有時盡管有無單放貨的事實出現(xiàn)，但因某些特定事由的存在，可阻卻其違法性。近年來，船東在訴訟中提出了種種抗辯無單放貨責任的事由，理論界與實務(wù)界對此看法不一，爭論激烈，現(xiàn)擇幾種典型的抗辯事由加以分析。
1、提單持有人起訴超過訴訟時效：關(guān)于無單放貨的訴訟時效曾有過爭論，較為一致的看法是，無單放貨訴訟時效仍為1年。
2、貨物交付地法律或港口習慣做法要求貨物在無正本提單的情況下也必須交付[8]。
3、提單遺失、被盜、滅失或因金融上原因未能得到提單，提貨人如能證明它是提單受讓人，且對正本提單去向做出滿意解釋，承運人有權(quán)將貨物交給提貨人，但是一般應(yīng)經(jīng)公示催告程序后憑擔保提貨[9]。
4、提單持有人明知承運人無單放貨仍積極協(xié)助無單提貨人提貨或為無單提貨人提貨提供其他便利條件或就提單項下的貨物已與無單提貨人或買方達成付款協(xié)議。這即是衡平法上的禁止反言理論。
此外，當前學術(shù)界和實務(wù)界還提出一些較為流行的無單放貨抗辯事由，但其能否成立值得探討，筆者現(xiàn)舉幾例分析：
1、承運人依提單記載指示人的指示無單放貨：有觀點認為此時承運人是正當履行了法律規(guī)定的交付貨物的義務(wù)，承運人不承擔無單放貨的責任[10]。但這其實有一個前提，即指示人指示時是提單的適法持有者，即使如此，承運人對善意的正本提單持有人仍需負無單放貨之責。
2、記名提單下的無單放貨：一種觀點認為：記名提單下，提單作為物權(quán)憑證的性質(zhì)已改變，非收貨人持正本提單無法提貨，收貨人則無需提單便可提貨[11]。同理，不記名提單，指示提單經(jīng)記名背書再言明不得轉(zhuǎn)讓背書的情況下，同樣無須持正本提單提貨。
另一種觀點認為：我國海商法并沒有強制規(guī)定承運人必須向記名正本提單的持有人交付貨物，則承運人對記名提單下的無單放貨不應(yīng)承擔任何責任[12]。
實際上，以上觀點均有失偏頗，筆者認為，依我國法律，記名提單雖不得轉(zhuǎn)讓，但仍是物權(quán)憑證和放貨依據(jù)，只是其僅對提單記名人有效。同時依我國海商法第78條“承運人同收貨人，提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”故記名提單上的收貨人只有合法地持有該提單時，其與承運人才構(gòu)成海上貨物運輸合同關(guān)系。此外，從青島海事法院在“萊蕪艾迪生化有限公司訴海程邦達國際貨運代理有限公司無單放貨案”[13]的判決可以看出，如果記名提單上的收貨人并未向開證行付款贖單，而承運人向其無單放貨，必然會損害賣方托運人的利益。因此，以上觀點認為記名提單可作為無單放貨的抗辯顯然是站不住腳的。
3、承運人

責任期間限制作為無單放貨的抗辯：《海牙規(guī)則》針對海上運輸中的貨損貨差責任，責任期限是所謂的“鉤至鉤”或“舷至舷”原則，而無單放貨一般發(fā)生在岸上，據(jù)此實務(wù)中常有船東以管貨義務(wù)僅限于由裝載到卸貨為由提出抗辯。英國上議院也曾有一判例：Chartered  Band  V.  British  Steam  Navigation  (1909)A.C.396，其中說到“……in  all  cases  and  under  all  circumstances  the  liability  of  the  company  shall  absolutely  cease  when  the  goods  are  free  of  the  ship’s  tackle,  and  thereupon  the  goods  shall  be  at  the  risk  for  all  purposes  and  in  every  respect  of  the  shipper  or  consignee.”[14]貨物從船上吊鉤卸下脫鉤后，船東所有責任絕對中止，貨物風險全在發(fā)貨人或收貨人頭上。筆者認為，憑正本提單交貨依前文所述是依提單法律性質(zhì)所決定的，而承運人在責任期間內(nèi)妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管和卸載所運貨物是法律對承運人管貨義務(wù)的強制性規(guī)定，二者是承運人依法應(yīng)承擔的兩種不同的義務(wù)，且法律未規(guī)定前者要受后者的限制，故承運人的責任期間也不能成為無單放貨的抗辯事由。

三、無單放貨行為的責任屬性及訴權(quán)的行使[15]
——對“違約說”、“侵權(quán)說”、“競合說”的檢討
近年來，無單放貨的責任屬性問題成了案件當事人爭議的焦點，海商法學界的前沿熱點以及相關(guān)法院審理同類案件的難點，其本質(zhì)上涉及到的無單放貨行為的性質(zhì)，海事審判實踐中也曾做出過截然不同的判決。
對于無單放貨行為的不同定性，直接關(guān)系到當事人權(quán)利義務(wù)的確定以及訴訟的結(jié)果。對此，司法界和學術(shù)界有如下觀點：
1、“違約說”：其理由是一方面承運人將貨物交給合同下有權(quán)擁有貨物的人是承運人和托運人運輸合同的約定事項之一，承運人未履行此義務(wù)，將因違約而對提單所證明的合約方負責[16]。另一方面，當提單轉(zhuǎn)到包括收貨人在內(nèi)的善意第三人手中時，受讓人接受提單，就相當于對承運人提單條款的默認，其結(jié)果是在承運人和提單的善意受讓人之間形成了意思表示的一致，提單在此扮演的是相當于運輸合同的角色，成為收貨人向提單持有人行使請求權(quán)的合同依據(jù)，因此承運人無單交貨就構(gòu)成了自己對提單受讓人保證據(jù)以交付貨物的承諾的違反，這被學術(shù)界稱為在承運人與提單持有人間的“默示合同說”[17]。此外還有“代理說”、“合同讓與說”等等[18]。在司法實踐中，1996年8月27日最高人民法院對粵海電子有限公司上訴招商局包碼運輸有限公司無單放貨糾紛一案的判決，認定承運人應(yīng)對無單放貨造成提單合法持有人的損失承擔違約責任[19]。
2、侵權(quán)說：以前曾有觀點認為承運人無單放貨構(gòu)成英美法上的“根本違約”，即當違約行為的性質(zhì)嚴重到觸及合同的根本，則違約方不能援引合同的免責條款來保護自己。香港楊良宜先生也曾認為無單放貨構(gòu)成根本違約，應(yīng)適用普通法的六年時效[20]。實踐中，也曾有法院將無單放貨視為根本違約，直接適用侵權(quán)法處理。但是由于“根本違約”理論只是一個學說，本身難以有確切的標準去衡量，在1980年英國上議院Photo  Productionltd.v.Securicor  Transportltd.案被推翻了[21]�，F(xiàn)在持侵權(quán)說觀點的理由多為：提單為物權(quán)證券，它的交付無異于實際貨物交付，對它的持有就如對貨物的擬制占有，提單物權(quán)憑證功能的最終兌現(xiàn)當然得由承運人履行憑正本提單交付貨物的義務(wù)來保證。若承運人“無單放貨”，則構(gòu)成了對提單持有人所擁有的物權(quán)的侵害，當屬侵權(quán)行為。
3、“侵權(quán)與違約競合說”：認為提單兼具物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)。提單持有人不僅可以基于物權(quán)的物上請求權(quán)效力要求承運人返還貨物或承擔損害賠償?shù)那謾?quán)責任，還可以基于運輸合同或提單的債權(quán)性質(zhì)，要求承運人承擔違約責任[22]。這一觀點是目前理論界較為普遍認可的。楊良宜先生在《無提單交貨》一文中明確提出，無單交貨所產(chǎn)生的法律后果是，無單交貨者要承擔兩種潛在的法律責任：一是提單下的合同責任，二是侵占責任[23]。
4、“例外侵權(quán)說”：這是我國目前司法實務(wù)界較為認同的觀點。即認為提單的性質(zhì)決定其訴因為合同糾紛，僅在承運有欺詐時，無單放貨才構(gòu)成侵權(quán)[24]。理由是提單立法確立了船貨雙方最基本的權(quán)利義務(wù)，除非承運人增加其責任，否則有關(guān)立法條文將自動并入提單，與當事人約定的提單條款一樣是當事人雙方意思自治的產(chǎn)物，從而決定了船貨雙方因提單關(guān)系而發(fā)生的糾紛屬于合同之訴而非侵權(quán)之訴。
以上四種學說是當前關(guān)于無單放貨責任屬性的具有典型意義的四種學說。但依筆者之見，均有失偏頗，不夠嚴謹和全面。筆者認為，無單放貨表現(xiàn)形式的多樣性及提單所具有的特殊功能及其集物權(quán)憑證和債權(quán)證券于一身的屬性決定了其行為不能統(tǒng)一定性，應(yīng)根據(jù)具體情況從邏輯上可能構(gòu)成的責任屬性上加以分析：
（一）當提單持有人不是托運人時：
1、提單持有人可以訴承運人：
訴因一：“違約”：提單持有人訴承運人違約的前提條件是二者之間存在合同關(guān)系。但目前的幾種學說均有其無法解釋之處：
1）法律規(guī)定說：該說認為收貨人取得權(quán)利乃基于法律規(guī)定，收貨人取得權(quán)利時，托運人權(quán)利處于休止狀態(tài)，故承運人無單放貨是因不履行法律規(guī)定產(chǎn)生之債中的債務(wù)所致，宜視為違約行為[25]。此說顯然違背了違約責任的前提即必須有合法有效的合同存在，依法律規(guī)定而生之債自然不會產(chǎn)生違約責任。
2）默示合同說：該說認為托運人以外的提單持有人與承運人之間的關(guān)系是獨立于承托雙方之間的運輸合同之外的一種新的運輸

合同關(guān)系，是基于法律規(guī)定產(chǎn)生。該說置當事人合意于不顧，并混淆了合同之債與因單方行為產(chǎn)生之債的異同性。
3）代理說：該說認為運輸合同是承運人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運人只是代理收貨人行事。實際上，這種情況僅適用于記名提單和FOB合同[26]。
4）第三人契約說：現(xiàn)在較為流行的觀點是：當托運人和收貨人不是同一人時，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同。
但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)此說并不能成立，依利他合同的效力，收貨人權(quán)利義務(wù)完全取決于承托雙方的約定，而且收貨人的權(quán)利受承運人對托運人的一切抗辯的對抗，這不利于保護收貨人的合法權(quán)益，也不符合憑清潔提單即可向承運人提貨或索賠的原則。
5）讓與說：該說認為，提單的轉(zhuǎn)讓即意味著運輸合同的讓與，收貨人則承受了原承運人和托運人之間的運輸合同關(guān)系，但依債權(quán)讓與理論，讓與人應(yīng)就此退出債的關(guān)系[27]。而實際上托運人與承運人之間的運輸合同關(guān)系并不因此解除，且收貨人受讓的權(quán)利義務(wù)可能與托運人不同。英國1845年Thompson  V.Doming案的判決指出：“沒有什么能證明提單在任何商業(yè)習慣下可以轉(zhuǎn)讓合同，提單只轉(zhuǎn)讓物權(quán)，不轉(zhuǎn)讓合同。”[28]
依筆者之見，提單的債權(quán)證券屬性，決定了承運人與托運人之外的提單持有人之間形成的是一種獨立于承托雙方之間的運輸合同以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此關(guān)系是提單行為（證券行為）發(fā)生，自提單簽發(fā)時產(chǎn)生，到提單注銷時結(jié)束。它的行使或處分通常是通過對提單的占有或轉(zhuǎn)讓進行。由其債權(quán)證券的無因性提單持有人權(quán)利不受托運人權(quán)利缺陷的影響。而提單轉(zhuǎn)讓不同于合同轉(zhuǎn)讓，故提單背書轉(zhuǎn)讓也不必通知承運人，提單持有人取得提單即取得權(quán)利。依其文義性，提單持有人權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容不同于托運人，提單在持有人手中是“最終證據(jù)”。因此提單的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生兩種效力：（1）權(quán)利轉(zhuǎn)移效力。受讓人取得提單后取得提單所表彰的債權(quán)請求權(quán)及對貨物間接占有的權(quán)利；（2）資格授予效力：受讓人取得提單權(quán)利，不因轉(zhuǎn)讓人無此權(quán)利而受影響。因此，《海商法》第78條“承運人同收貨人，提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依提單的規(guī)定確定�！奔词翘釂蝹鶛�(quán)效力的體現(xiàn)。
訴因二：“侵權(quán)”
在這里首先應(yīng)明確兩個問題，一是前文已述的提單物權(quán)憑證并不表彰所有權(quán)，當提單在收貨人手中時，貨物的所有權(quán)可能由于買賣雙方在合同中約定了“所有權(quán)保留條款”而仍歸托運人所有。在信用證條件下，銀行在收貨人未付款贖單時，對提單享有的是質(zhì)權(quán)。二是“侵權(quán)行為”的含義按通說是不法侵害他人支配型權(quán)利或受法律保護的利益，因而行為人須就所發(fā)生損害負擔責任的行為[29]。此侵權(quán)行為的客體應(yīng)是物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等支配型權(quán)利。因而那種認為侵權(quán)之債存在的前提是索賠方在侵權(quán)行為發(fā)生時必須享有提單下貨物所有權(quán)的看法是錯誤的[30]。占有權(quán)亦是物權(quán)的一種，只要能夠符合侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件，提單持有人同樣可依承運人侵犯其實質(zhì)占有權(quán)的支配權(quán)而向其追究責任。
此時提單持有人即可向承運人主張違約責任又可主張侵權(quán)責任，構(gòu)成請求權(quán)競合，即：同一事實同時符合數(shù)個請求權(quán)規(guī)范的要件。提單持有人可根據(jù)二者在歸責原因，舉證責任，訴訟時效，構(gòu)成要件，責任形式、范圍，訴訟管轄，準據(jù)法等方面的不同，選擇對自己最為有利的訴因起訴。
2、提單持有人訴無單提貨人：
訴因一：“侵權(quán)”
道理同上，且提單持有人同無單提貨人之間無任何合同關(guān)系，訴其侵權(quán)當屬必然。而且依目前民法學界及實務(wù)中主流觀點，侵權(quán)行為要件中的因果關(guān)系宜采相當因果關(guān)系說，即“只須某一事實具備，依社會共同經(jīng)驗，即足以導(dǎo)致與損害事實同樣的結(jié)果即可�！�  [31]
訴因二：“不當?shù)美��?br />以往人們論及無單放貨責任屬性的時候，均是從違約和侵權(quán)角度予以考慮，對其可能導(dǎo)致的不當?shù)美�之債未加以�?yīng)有的關(guān)注。  “不當?shù)美�”是指沒有法律上的根據(jù)，使他人受損而取得利益[32]。其構(gòu)成要件如下：
1）取得財產(chǎn)上利益：無單提貨人從承運人處將貨物提走，屬財產(chǎn)的積極增加。
2）致他人受損失：正本提單持有人因無單提貨人將貨物提走使自己財產(chǎn)消極地減少。
3）受損失與取得利益有因果關(guān)系：民法理論將不當?shù)美麆潪榻o付之不當?shù)美�和非給付之不當?shù)美�，非給付不當?shù)美�又可分為因行為、法律�?guī)定、自然事件而生之不當?shù)美�，其中因行為而生之不當�(shù)美�包括因受益人、受損人、第三人行為而生之不當?shù)美鸞33]。此處應(yīng)屬受益人和第三人共同行為造成了正本提單持有人財產(chǎn)上的損失。
4）無法律上的原因：無單提貨人在無正本提單即占有正本提單持有人有權(quán)占有支配的貨物，是缺乏法律依據(jù)的。
提單持有人此時亦產(chǎn)生了不當?shù)美�請求�?quán)與物權(quán)請求權(quán)效力的競合。但是與違約和侵權(quán)之訴，權(quán)利人可選擇行使不同，關(guān)于二者競合的效力問題，民法理論上有兩種學說，一是物權(quán)效力優(yōu)先權(quán)，認為應(yīng)優(yōu)先適用物權(quán)請求權(quán)，以不當?shù)美�請求�?quán)輔助行使；二是不當?shù)美�請求�?quán)獨立說，認為二者是相互獨立的，在同一標的物上發(fā)生兩者效力時，物權(quán)人對無權(quán)占有或侵奪其所有物者，依物上請求權(quán)得請求返還，同時亦得依不當?shù)美�請求�?quán)向無權(quán)占有人請求返還物之占有，因占有也是一種利益[34]。輔助性說為法國、德國及瑞士早期學者所倡導(dǎo)，但晚近學者更傾向于獨立說。
3、若提單持有人亦是買賣合同的買方
1）若買賣雙方約定采FOB、CIF、CFR“象征性交貨”的貿(mào)易術(shù)語，則在裝運港托運人將貨交付于承運人即等于履行了交貨義務(wù)，此時提單持有人不能向賣方主張權(quán)利，除非能證明托運人在選定承運人時有明顯過失，這個問題與信用證中的“絕對付款”還是“相相付款”問題十分相似。
2）若買賣雙方約定采“實際交貨”的貿(mào)易術(shù)語，則理論上如承運人無單放貨，正本提單持有人可依據(jù)買賣合同直接要求賣方履行交貨義務(wù)。
（二）當提單持有人是賣方時：
1、提單持有人訴承運人：
訴因一：“違約”，此時的依據(jù)是其與承運人之間的運輸合同。提單債權(quán)效力僅在保護提單流通的范圍內(nèi)才有意義，提單的文義性并不保護承運人，承運人不得為自己利益而援用。
訴因二：“侵權(quán)”：理由同上。
2、提單持有人訴無單提貨人：
訴因一：侵權(quán)，
訴因二：不當?shù)美�，理由同上�?br />3、若無單提貨人是買賣合同的買方：
承運人未憑正本提單即將貨物放給了對外貿(mào)易合同中的買方，導(dǎo)致買方不向賣方付款贖單，賣方持有提單，卻錢貨兩空，此時賣方可向買方催討貨款。
在實務(wù)中，提單持有人往往從便利角度僅去起訴承運人或?qū)⑸显V債務(wù)人一并起訴，致使法院在立案審查和案件審理中往往感到比較困惑[35]。
實際上此時構(gòu)成了民法中的“不真正連帶之債”。即權(quán)利人根據(jù)不同的法律關(guān)系，對數(shù)個債務(wù)人享有以同一給付標的為內(nèi)容的請求權(quán)，權(quán)利人無論從哪個債務(wù)人處獲得債權(quán)滿足后，其他債務(wù)人對權(quán)利人所負的債務(wù)即告消滅的制度。從理論上講，不真正連帶之債是一種權(quán)利的并存，權(quán)利人可以選擇其一債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求數(shù)個債務(wù)人履行不真正連帶之債，由數(shù)個債務(wù)人對其負連帶請償責任。在無單放貨案件中，幾種法律關(guān)系的權(quán)利人是同一的，無為提單持有人，但義務(wù)人卻不相同，幾種法律關(guān)系的標的不是一致的，

主張的均是提單項一貨物所有權(quán)這一權(quán)利；提單持有人只要向任何一家義務(wù)人主張到實體上的權(quán)利，其他義務(wù)人所付給付義務(wù)即告消滅。
以上分析可用圖表方式加以表示：
附表：無單放貨責任歸屬及訴權(quán)行使
提單持有人不是賣方時  提單持有人是賣方時
訴訟對象  訴因  訴權(quán)行使  訴訟對象  訴因  訴權(quán)行使
承運人  違約侵權(quán)  竟合  不  承運人  違約侵權(quán)  竟合  不
無單提貨人  侵權(quán)不當?shù)美?nbsp; 共同侵權(quán)真竟合  正  無單提貨人  侵權(quán)不當?shù)美?nbsp; 共同侵權(quán)真竟合  正
賣方  違約（如持有人是買方，且是實際交貨）  連帶之債  買方  違約（如提貨人是買方）  連帶之債

四、無單放貨下的保函——對當前實務(wù)中做法的質(zhì)疑
面對無單放貨下的矛盾，在卸貨港憑副本提單加保函提貨已成為較為普遍的做法。83年外經(jīng)貿(mào)部的通知肯定了憑副本提單加保函提貨的做法，這對于緩解港口壓力，減少船舶延滯，加速貨物流通起了重要作用，有人認為“保函是貿(mào)易與航運之間的潤滑劑”[36]。但是近年來有關(guān)保函的糾紛屢見不解，加之我國《海商法》對保函的問題未加以規(guī)定，使得人們對此問題爭執(zhí)不休。
（一）無單放貨人保函的性質(zhì)：
保函是保證人單方面出具給承運人的文件，屬于要約，承運人接受保函并實施無單放貨行為構(gòu)成承諾，構(gòu)成了擔保人與承運人之間的擔保合同，是一種保證賠償協(xié)議。我國《擔保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。”無單放貨保函的主要內(nèi)容就是保證人保證承擔無單放貨給承運人帶來的責任，補償承運人因無單放貨造成的損失。因此，無單放貨保函應(yīng)屬于保證合同。
（二）無單放貨保函的效力——對“善、惡意”標準的質(zhì)疑：
關(guān)于無單放貨保函效力，長期以來，最有代表性的觀點是根據(jù)保證人的善意、惡意劃分：惡意保函無效，善意保函只在相對人之間有效[37]。目前在理論界和海事審判實務(wù)中十分流行，主要是受《漢堡規(guī)則》第17條第2、3款的影響[38]。
然而這種觀點在實踐中并不易操作，善意、惡意的標準很難掌握。而且未對保函的保證合同性質(zhì)予以應(yīng)有的關(guān)注。曾有一種觀點認為，根據(jù)《擔保法》第5條：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效�！币驘o單放貨行為本身缺乏法律依據(jù)，屬違法行為，故作為其擔保合同的保函亦應(yīng)無效[39]。這種觀點認為，認識到了應(yīng)從保證合同的從債務(wù)角度去探究保函的效力問題，但卻不能成立。
首先，無單放貨保函所擔保的并不是合同之債，不是無單放貨行為本身。無單放貨行為產(chǎn)生了兩種債的關(guān)系，一是承運人和正本提單持有人之間的違約或侵權(quán)之債，二是承運人和無單提貨人之間的債權(quán)關(guān)系。依筆者之見，二者之間應(yīng)屬“不當?shù)美�”之債。道理同前文所述，無單提貨人的行為均符合不當?shù)美�之債的�?gòu)成要件。且二者之間只能構(gòu)成不當?shù)美�關(guān)系，無單提貨人與承運人間無合同關(guān)系，不可能是違約關(guān)系，無因管理之債亦無從談起，承運人放貨應(yīng)屬自愿行為，構(gòu)不成對其權(quán)利的侵害，因此也不可能構(gòu)成侵權(quán)行為之債。
其次，雖依《擔保法》第5條，擔保的主債應(yīng)是“主合同”，但《擔保法司法解釋》第1條規(guī)定：“當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設(shè)定擔保的，可以認定有效�！边@一規(guī)定將擔保的“合同”突破為“債權(quán)”，符合當今物權(quán)法發(fā)展的趨勢，因此，無單放貨保函所擔保的是不當?shù)美�之債這一規(guī)定具有法律依據(jù)的。
明確這兩點之后，無單放貨保函效力首先應(yīng)看其所擔保的不當?shù)美�主債是否有效，如主債無效，則保函必然無效。承運人有權(quán)向無單提貨人主張不當?shù)美�之債，故主債�?yīng)有效。其次，看保證人有無欺詐行為，依《擔保法解釋》第41條：“債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔連帶賠償責任�！�
因此可以得到結(jié)論，一般情況下如無單提貨人與承運人之間的不當?shù)美�之債有效成立，則保函有效，在存在保證人欺詐的情況下，承運人可主張法院撤銷此保證行為。
（三）無單放貨保函的獨立性擴張趨勢——見索即付保函
近些年來，在國際貨物買賣合同中，見索即付保函得到廣泛應(yīng)用，它的產(chǎn)生是為了限制保證人濫用主債無效行為作為抗辯理由。它的根本原則之一是保證獨立于基礎(chǔ)交易，并且獨立于保證人和受益人的關(guān)系[40]。美國銀行因不能簽發(fā)保函，遂采用“備用信用證”的稱呼[41]。
在無單放貨中，保函提供人與承運人約定，如果承運人遭到正本提單持有人索賠的聲明文件后，將其提交給保證人，如符合見索即付保函的要求，保證人即應(yīng)付款給予承運人。這便使保函效力獨立于主債，強調(diào)了當事人的意思自治，這和我國《擔保法》第5條的規(guī)定相吻合，“擔保合同另有約定的，按照約定�！�

五、無單放貨的解決途徑
（一）目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議：
1、使用海運單：海運單是證明海上運輸貨物由承運人接管或裝船，且承運人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流轉(zhuǎn)的書面運輸單證[42]。由于海運單不可流通，不代表貨物所有權(quán)，從而防止了提單在流通轉(zhuǎn)讓中可能出現(xiàn)的欺詐，同時減免了流通過程，使收貨人能即時提貨，適應(yīng)當前船速快，單證跟不上的現(xiàn)實，從而解決了由此而產(chǎn)生的無單放貨問題[43]。
2、采用電子提單：它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對海上運輸中的貨物所有權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運人核實后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運人給予的密碼向承運人發(fā)出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨�！盵44]
3、出口方企業(yè)盡量簽訂CIF或CFR合同：2001年2月對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。
（二）對以上建議的評價及對無單放貨解決途徑的看法
海運單等非物權(quán)憑證單據(jù)在當前海上貨物運輸中已廣泛應(yīng)用，與傳統(tǒng)的提單相比確實有不少優(yōu)越性。但是提單在貨物運輸途中的流轉(zhuǎn)作用仍是海運單所無法替代的。有人把證券制度和公司制度稱為近代資本主義的兩大基石，提單的發(fā)展正好符合了權(quán)利證券化的趨勢。因此，從鼓勵貿(mào)易流轉(zhuǎn)角度看，只能是二者并存，完全以海運單取代提單并不可取。
采用電子提單，貨物所有權(quán)人通

過承運人發(fā)出的密碼予以控制，一般不會出現(xiàn)無單放貨的情況。但現(xiàn)階段此方法在實施中受困于多種技術(shù)因素和貿(mào)易當事人的能力不宜實施。
至于對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部提出的建議，采用CIF或CFR術(shù)語確實在防止無單放貨問題上比FOB合同更為有利，因為正如楊良宜先生所說，如采FOB，收貨人掌握航運、負責租船，他可以堅持租約內(nèi)放進一條款規(guī)定船東必須在卸港無單放貨或是寫明等提單才卸貨的損失不算滯期費�！癐n  case  original  B/L  cannot  be  made  available  at  the  discharge  part,  then  vessel  to  release  the  cargo  against  charter’s  letter  of  indemnity  in  accordance  to  owner’s  P&I  club  wording.”[45]但同時也應(yīng)該看到提單欺詐絕大部分出自于CIF或CFR買方，大量采用CIF，CFR合同必然會給我國出口貿(mào)易量帶來較大影響。
綜上所述，提單的法律性質(zhì)決定了無單放貨行為本身是缺乏法律依據(jù)的，它極大地沖擊了提單物權(quán)憑證的法律地位。對其法律責任不能統(tǒng)一定性，應(yīng)根據(jù)具體情況加以分析其所可能產(chǎn)生的違約、侵權(quán)、竟合、不真正連帶之債等責任。而目前以副本提單加保函提貨的做法在一定程度上有利于加速貨物的流轉(zhuǎn)，緩解港口擁擠的壓力，但大量地運用對正本提單持有人的利益也是一種侵害。當前司法實踐中的善、惡意標準不易掌握，應(yīng)該在《海商法》中對保函的問題加以明確規(guī)定。建議采用以下模式：“保函是承運人與無單提貨人間的保證合同，是二者之間不當?shù)美�主債的從債，有關(guān)其效力參照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定�！蹦壳叭藗儗�無單放貨問題解決途徑的建議均有一定道理，但又都存在弊端。歸根結(jié)底，問題的解決在于提高人們的法律意識，弄清無單放貨下可能帶來的風險，此外，還應(yīng)減少單證流轉(zhuǎn)中存在的障礙，從主觀、客觀兩方面，在公正、安全與效率之間尋找出最佳的平衡點。

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