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刑法第397條規(guī)定的罪名應(yīng)為四個(gè)
【內(nèi)容提要】本文認(rèn)為，我國(guó)刑法第397條規(guī)定的罪名應(yīng)為四個(gè)，而不是二個(gè)或三個(gè)，從理論上澄清這一問(wèn)題，有利于改變目前有關(guān)司法解釋的分歧后致司法實(shí)踐上的消極影響的現(xiàn)狀。一、關(guān)于罪名的個(gè)數(shù)
對(duì)刑法第397條規(guī)定了多少個(gè)罪名，最高人民檢察院在其《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)》中解釋為三個(gè)罪名，即濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪。而最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》中則解釋為二個(gè)罪名，即濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪。與上述司法解釋相對(duì)應(yīng)，在理論上也一般是圍繞著這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行論證。認(rèn)為應(yīng)定三個(gè)罪名的論據(jù)主要是：1.徇私舞弊罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的法律特征不同，即犯罪的主客觀方面不同；2.徇私舞弊不是濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的法定加重情節(jié)，而是一個(gè)有獨(dú)立法定刑的罪狀規(guī)定；3.只有將第2款的規(guī)定理解為獨(dú)立罪名，才能使其成為刑法瀆職罪章中的其他各涉及濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的普通法條，從而符合普通規(guī)定與特別規(guī)定的對(duì)稱性，符合立法的科學(xué)性�！�1〕而二罪名論者的論據(jù)則是：1.從法條的語(yǔ)言邏輯上分析，第2款規(guī)定的行為及罪過(guò)與第1款是完全相同的�！�1〕因?yàn)樾谭ǖ?97條第2款規(guī)定的罪狀是：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。把第2款的罪狀換個(gè)說(shuō)法，就是‘國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯濫用職權(quán)或者玩忽職守罪’。罪狀中說(shuō)得明明白白，第2款規(guī)定的仍然是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。與第1款所不同的，僅僅在于第2款的犯罪是以徇私舞弊為前提的，其他要件與第1款完全相同�！薄�3〕因此，第2款規(guī)定的內(nèi)容無(wú)法形成獨(dú)立的罪名。2.徇私舞弊既不是客觀方面的行為更不是主觀方面的罪過(guò)，也不是犯罪目的，而“只能是引起犯罪的原因，或者是犯罪的動(dòng)機(jī)。犯罪動(dòng)機(jī)不是犯罪構(gòu)成要件，確定罪名時(shí)不能根據(jù)犯罪動(dòng)機(jī)來(lái)進(jìn)行……所以，第2款的規(guī)定不具備獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，無(wú)法確定為獨(dú)立罪名�！薄�4〕3.刑法第229條規(guī)定的承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，而故意提供虛假證明文件的，與沒(méi)有索取或收受他人財(cái)物而提供虛假證明文件一樣，也規(guī)定有獨(dú)立的法定刑，但并仍然只是被理解為情節(jié)加重犯，而沒(méi)有被確定為獨(dú)立的罪名。因此，“沒(méi)有任何理由表明我們可以對(duì)第397條第2款中‘犯前款罪’的規(guī)定作出不同于刑法中其它類似條款的特別理解；而且，如果該款被確立為獨(dú)立罪名，將會(huì)與刑法中所有規(guī)定有‘犯前款罪’的條文的理解相悖，從而破壞法律用語(yǔ)的協(xié)調(diào)性、一致性�！薄�5〕
上述二罪名與三罪名的確定與理解，都有自己的立論根據(jù)。但是，應(yīng)該看到，它們都不能合理地解釋以下問(wèn)題：第1款、第2款的罪過(guò)是一樣的嗎?國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員積極地追求“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的”也構(gòu)成本罪嗎？為什么第1款、第2款規(guī)定同樣的行為方式，而第1款是兩個(gè)罪名，第2款卻是一個(gè)罪名？不同罪過(guò)的犯罪行為適用同樣的法定刑合理嗎？等等。對(duì)此筆者認(rèn)為，應(yīng)該得出這樣的結(jié)論：如果第1款與第2款分別規(guī)定的是故意犯罪與過(guò)失犯罪，則兩罪名是無(wú)論如何也不能證明是正確的。因?yàn)楣室夥缸镄袨榕c過(guò)失犯罪行為定同一罪名，無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中都是不能令人接受的。我們十分清楚地注意到，刑法對(duì)泄露國(guó)家秘密罪的罪狀表述在1997年刑法修改后增加了“故意或者過(guò)失”泄露國(guó)家秘密的字樣，最高人民檢察院、最高人民法院也都在自己的罪名規(guī)定解釋文件中確認(rèn)為故意泄露國(guó)家秘密罪、過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪。這表明這兩個(gè)最高司法機(jī)關(guān)都認(rèn)為對(duì)故意與過(guò)失行為定同樣的罪名是不正確的，這也從另一方面證明故意與過(guò)失在確定犯罪罪名中有著十分重要的作用，特別是當(dāng)一行為既可能是故意實(shí)施，也可能過(guò)失實(shí)施時(shí)，而如果397條第1款與第2款規(guī)定的犯罪是同樣罪過(guò)形式的犯罪，則定三罪名顯然也是不合適的，因?yàn)榛谕瑯拥淖镞^(guò)，實(shí)施同樣的行為，只不過(guò)法律規(guī)定了其加重法定刑的特殊情節(jié)，在確定罪名時(shí)就不能認(rèn)為加重法定刑情節(jié)的情況就是另一種罪名的犯罪（除非這一情節(jié)是根本改變了行為的罪過(guò)性質(zhì)或根本改變了行為性質(zhì)），正如不能把搶劫致人重傷、死亡又確定為一個(gè)新罪名一樣。三罪名從表面形式上看似乎注意區(qū)分了罪過(guò)形式不同在確定罪名中的作用，但是卻沒(méi)能合理解釋為什么第2款規(guī)定的罪名不是徇私舞弊玩忽職守罪與徇私舞弊濫用職權(quán)罪，而只是徇私舞弊罪。因此無(wú)論是二罪名論還是三罪名論都存在著缺陷，不能完整地反映立法的本來(lái)意圖。有必要對(duì)刑法第397條規(guī)定的罪名進(jìn)行認(rèn)真的研究。
二、刑法第397條規(guī)定的犯罪罪過(guò)
目前對(duì)刑法第397條規(guī)定的犯罪罪過(guò)形式，在理論上有不同的看法，有認(rèn)為只是過(guò)失犯罪的，〔6〕有認(rèn)為可以是故意（包括直接故意與間接故意），也可以是過(guò)失的，〔7〕也有認(rèn)為只能是間接故意與過(guò)失，而不能包括直接故意的，〔8〕也有認(rèn)為本條規(guī)定的玩忽職守罪是過(guò)失的，而濫用職權(quán)罪是與玩忽職守罪相對(duì)應(yīng)規(guī)定的犯罪，僅是故意的�！�9〕這些不同的觀點(diǎn)直接影響到對(duì)具體案件的處理與定性。需要注意的是，上述不同的觀點(diǎn)都是在堅(jiān)持本條規(guī)定的僅二個(gè)或三個(gè)罪名的前提下進(jìn)行的論證。
筆者認(rèn)為，在二個(gè)或三個(gè)罪名的前提下，上述不同的觀點(diǎn)，都是值得商榷的：
1.在二個(gè)罪名的前提下，如果都是過(guò)失犯罪，則難以解釋該條在第2款的規(guī)定：“徇私舞弊犯罪前款罪”，因?yàn)�，在徇私舞弊的情況下，根本無(wú)法得出該款規(guī)定的還是過(guò)失犯罪，因?yàn)獒咚轿璞讓?shí)施濫用職權(quán)的行為或因徇私舞弊而不履行職責(zé)的行為，都是具有對(duì)犯罪后果的明確性認(rèn)識(shí)，至少具有對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果的放任心態(tài)。法律或行政法規(guī)、規(guī)章制度之所以要求國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員履行相應(yīng)的職責(zé)或不實(shí)施相應(yīng)的行為，或?qū)Σ煌毤?jí)的工作人員的權(quán)限進(jìn)行劃分，就是要防止這種濫用職權(quán)或不履行職責(zé)、或越權(quán)等行為對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重。也就是說(shuō)，制定相應(yīng)的法律法規(guī)、規(guī)章制度本身就是以對(duì)可能出現(xiàn)的危害結(jié)果的明確預(yù)見(jiàn)為前提的，就是為了防止危害結(jié)果的發(fā)生。而行為人為了“徇私舞弊”而濫用職權(quán)或不履行職責(zé)或越權(quán)，當(dāng)然不能認(rèn)為是基于“因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免”的過(guò)失心理態(tài)度，行為人對(duì)危害結(jié)果雖然不能說(shuō)都是積極追求的，甚至行為人也可能希望危害結(jié)果不發(fā)生，但他的這種不希望是建立在完全沒(méi)有客觀根據(jù)的基礎(chǔ)之上的，行為人也沒(méi)有采取有效的措施予以防止危害結(jié)果的發(fā)生，這正好符合間接故意犯罪的心理態(tài)度。對(duì)這種情況都解釋成過(guò)失，與過(guò)失犯罪的立法、理論與實(shí)踐不相符。在實(shí)踐中，不乏存在著為了一已私利或私情，在對(duì)犯罪危害結(jié)果明知的情況下而仍不顧這種結(jié)果的出現(xiàn)，實(shí)施濫用職權(quán)或不實(shí)施某種職責(zé)行為的情況。因此，認(rèn)為第397條規(guī)定的犯罪都只是過(guò)失犯罪是不恰當(dāng)?shù)摹?br /> 2.在三罪名的前提下，即認(rèn)為第1款規(guī)定的是玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪，而第2款規(guī)定的是徇私舞弊罪，這一理解照顧到了在司法實(shí)踐中存在著故意不履行職責(zé)或者故意濫用職權(quán)的情況，因而比較合理地解釋了該條規(guī)定的行為的實(shí)際情況，但是為什么對(duì)第1款解釋為規(guī)定兩個(gè)罪名，而第2款卻是一個(gè)罪名
，沒(méi)能作出合理的說(shuō)明，同時(shí)徇私舞弊罪并不能使該款規(guī)定的犯罪與其他因徇私舞弊而實(shí)施的犯罪行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，從我國(guó)刑法規(guī)定的情況來(lái)看，徇私舞弊是一類行為而非一個(gè)罪名所能包括的行為。
3.在二罪名的前提下，如果認(rèn)為本條第1、2款規(guī)定的都是同樣的罪名，也沒(méi)有犯罪罪過(guò)方面的差別，那么按照這種理解，則無(wú)法解釋我國(guó)刑法對(duì)“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”的特別規(guī)定。按照我國(guó)刑法現(xiàn)行的做法，對(duì)相關(guān)條文規(guī)定的犯罪，如果根據(jù)刑法條文對(duì)犯罪罪狀的描述，在犯罪的故意或過(guò)失方面的理解上不會(huì)出現(xiàn)分歧，才會(huì)在罪狀中不明確規(guī)定該犯罪的罪過(guò)；而如果某種危害結(jié)果既可以是故意實(shí)施某種行為造成的，也可以是過(guò)失實(shí)施某種行為造成的，無(wú)論是故意或過(guò)失都要追究刑事責(zé)任時(shí)，一般會(huì)在罪狀中規(guī)定犯罪主觀方面的內(nèi)容（這種規(guī)定特別多）；如果某一危害結(jié)果既可以由故意行為造成，也可以由過(guò)失行為造成，但立法在相應(yīng)犯罪的罪狀中沒(méi)有明確規(guī)定是故意或過(guò)失時(shí)，根據(jù)“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”規(guī)定，則應(yīng)該認(rèn)為過(guò)失造成的不負(fù)刑事責(zé)任，只有故意造成的才負(fù)刑事責(zé)任。如果認(rèn)為397條第1、2款規(guī)定的是同樣罪名，但無(wú)論是故意或過(guò)失都要負(fù)刑事責(zé)任，則無(wú)法解釋為什么刑法唯獨(dú)對(duì)這一條不明確規(guī)定是故意還是過(guò)失犯罪，也不能解釋刑法在對(duì)所有的故意犯罪與過(guò)失犯罪（除泄露國(guó)家秘密罪與泄露軍事秘密罪外）都規(guī)定故意與過(guò)失造成同樣危害結(jié)果的行為規(guī)定不同的法定刑幅度，而在本罪中卻對(duì)故意與過(guò)失行為規(guī)定同樣的法定刑。
4.如果把濫用職權(quán)罪作為與玩忽職守罪相對(duì)應(yīng)的犯罪而設(shè)立的，濫用職權(quán)罪是故意，玩忽職守罪是過(guò)失，則會(huì)導(dǎo)致對(duì)因過(guò)失而濫用職權(quán)的行為無(wú)法追究刑事責(zé)任的問(wèn)題，也會(huì)導(dǎo)致第397條第2款只是對(duì)第1款行為中的濫用職權(quán)的徇私舞弊情況的規(guī)定，無(wú)法對(duì)因徇私舞弊不履行職責(zé)按第2款追究刑事責(zé)任，而刑法規(guī)定的卻是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊犯前款罪”，顯然包括了徇私舞弊濫用職權(quán)和徇私舞弊玩忽職守的兩種情況。因此，對(duì)本條規(guī)定的罪過(guò)的該種理解，也不能認(rèn)為是符合立法的原意，而且會(huì)導(dǎo)致法律適用上的更大漏洞。
因此，筆者認(rèn)為，在二罪名或三罪名的情況下，都不能對(duì)上述法律的規(guī)定作出合理的解釋。筆者認(rèn)為，刑法第397條第1、2款分別規(guī)定了兩種罪過(guò)形式的濫用職權(quán)與玩忽職守的行為，因此，應(yīng)得出四個(gè)罪名的結(jié)論。理由如下：
1.在我國(guó)刑事立法中，當(dāng)一個(gè)行為既可以由故意行為實(shí)施，也可以由過(guò)失行為實(shí)施時(shí)，或者一個(gè)危害結(jié)果既可以是故意造成也可以是過(guò)失造成的，我國(guó)立法者在立法中都會(huì)在該罪的罪狀表述中明確該罪在主觀方面的內(nèi)容，只有立法者認(rèn)為不應(yīng)產(chǎn)生歧意時(shí)，才不在條文中明確標(biāo)示故意與過(guò)失。最明顯的例子莫過(guò)于關(guān)于泄露國(guó)家秘密罪、泄露軍事秘密罪的規(guī)定。盡管根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，無(wú)論是故意泄露，還是過(guò)失泄露國(guó)家秘密或軍事秘密，其法定刑是一樣的，但立法者并沒(méi)有因此忘記這種行為可以由故意實(shí)施也可以由過(guò)失實(shí)施，因而在這兩個(gè)犯罪的條文中明確標(biāo)志“故意或過(guò)失泄露……”的字樣，以明確表明這種行為無(wú)論故意還是過(guò)失都要追究刑事責(zé)任。這樣處理，也正是對(duì)我國(guó)1979年刑法關(guān)于泄露國(guó)家秘密罪規(guī)定中沒(méi)有明確規(guī)定故意或過(guò)失引起的過(guò)失泄密是否構(gòu)成犯罪爭(zhēng)議的一種立法表態(tài)。這也就表明了立法者在有關(guān)犯罪的罪狀表述中會(huì)十分注意犯罪罪過(guò)方面的內(nèi)容，以防止給司法適用造成不應(yīng)有的不明確性。刑法第397條第2款規(guī)定的“徇私舞弊”內(nèi)容，從字義所包含的意義上已經(jīng)表明了該款所規(guī)定的行為的故意罪過(guò)內(nèi)容，相應(yīng)地也就表明了第一款行為的過(guò)失罪過(guò)內(nèi)容。
2.如果相似的危害結(jié)果既可以由故意行為造成的也可以由過(guò)失行為造成，而立法規(guī)定故意或過(guò)失都構(gòu)成犯罪的，就目前的司法解釋而言，一般都是分列成兩個(gè)罪名，而不是不分故意與過(guò)失地統(tǒng)一用一個(gè)罪名。如故意泄露國(guó)家秘密罪與過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪、故意泄露軍事秘密罪與過(guò)失泄露軍事秘密罪、放火罪與失火罪、爆炸罪與過(guò)失爆炸罪、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢移物品牟利罪與為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪、故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪與過(guò)失提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪等等。筆者囿于所見(jiàn)，尚未看到我國(guó)的最高司法機(jī)關(guān)在有關(guān)罪名的解釋文件中不分故意與過(guò)失地把造成相同結(jié)果的行為統(tǒng)一規(guī)定為一個(gè)罪名的情況。當(dāng)然如果二罪名說(shuō)的觀點(diǎn)成立，且第397條規(guī)定的罪狀既包括故意犯罪也包括過(guò)失犯罪，則應(yīng)是一個(gè)唯一的例外，但不知為什么應(yīng)該有這么一個(gè)唯一的例外？
3.由上述2可以得出一個(gè)結(jié)論，在犯罪的罪名確定中，犯罪的主觀罪過(guò)是確定一個(gè)罪名的絕對(duì)重要的因素，具有絕對(duì)的意義。特別是在涉及同樣的結(jié)果既可以由故意造成也可以由過(guò)失造成的時(shí)候，必須在犯罪的罪名中明確標(biāo)示出犯罪的罪過(guò)。
4.不能認(rèn)為第397條第二款規(guī)定了“犯前款罪”，就意味著第2款規(guī)定的罪名與第1款規(guī)定的是相同罪名的犯罪。在我國(guó)刑法中，使用“犯前款罪”這一表述的地方有許多，但“犯前款罪”的含義并不是相同的，其中有的是規(guī)定以共犯論處的，有的是規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰的，有的是對(duì)單位主體犯“前款罪”應(yīng)構(gòu)成犯罪及其法定刑的規(guī)定，還有的是對(duì)因?yàn)榫哂刑貏e的身份或特別的情形而規(guī)定的從重處罰或提高法定刑的。這些情況下的“犯前款罪”就是實(shí)施了前款所列的犯罪行為，“本款”與“前款”規(guī)定的犯罪行為在主觀方面與客觀方面并無(wú)什么重大的本質(zhì)性差別。但是，還有一些條文中的“犯前款罪”則不能這樣理解，這里的“前款罪”顯然不能理解為前款所規(guī)定的犯罪，而僅能理解為是造成了與前款所規(guī)定的犯罪結(jié)果相類似的結(jié)果，如刑法第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款、第370條第2款規(guī)定的“過(guò)失犯前款罪”的，絕對(duì)不能理解為過(guò)失實(shí)施了放火罪、過(guò)失實(shí)施了故意爆炸罪、過(guò)失實(shí)施了故意投毒罪、過(guò)失實(shí)施了故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪等等。這里的“過(guò)失犯前款罪”只能理解為雖然造成了上述與故意行為造成的結(jié)果相同或相似的危害結(jié)果，但不是基于故意而是基于過(guò)失行為造成的，否則，語(yǔ)義上的自相矛盾是十分令人尷尬的，也是邏輯所不能允許的。因此，不能從第397條第二款“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊犯罪前款罪”的表述中得出該款規(guī)定的是與第1款同樣罪名犯罪的結(jié)論。
5.刑法明確規(guī)定，對(duì)于過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。反過(guò)來(lái)也可以認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)行為既可以由故意實(shí)施也可以由過(guò)失實(shí)施，而立法又沒(méi)有明確規(guī)定其是故意還是過(guò)失時(shí)，只能理解為故意行為才構(gòu)成犯罪，過(guò)失行為則不構(gòu)成犯罪。如果397條1、2款規(guī)定的是同樣罪過(guò)的犯罪，那么就應(yīng)該得出過(guò)失行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，而應(yīng)認(rèn)為都是故意犯罪。顯然，法律條文的本來(lái)含義決不是如此。
6.從刑法對(duì)有“徇私舞弊”字樣的犯罪的規(guī)定來(lái)看，可以肯定“徇私舞弊”實(shí)施的犯罪都是故意犯罪。如徇私枉法罪、枉法裁判罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪、徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪等等。最明顯不過(guò)的是立法明確區(qū)分了商檢徇私舞弊罪與商檢失職罪，從而把因徇私舞弊而偽造檢驗(yàn)結(jié)果的行為規(guī)定為故意犯罪行為，而把嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的延誤出證、錯(cuò)誤出證等行為規(guī)定為過(guò)失犯罪。這表明在立法者眼中，徇私舞弊行為都是與故意聯(lián)系在一起的。
7.第229條第1、2款的規(guī)定顯然不能與第397條第1、2款的規(guī)定相提并論。第229條第
1款規(guī)定的中介組織人員提供虛假證明文件罪是故意犯罪行為，不是過(guò)失行為，其本身就是一個(gè)獨(dú)立的罪名，因此，其第2款規(guī)定的上述中介組織人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，犯前款罪的，應(yīng)該視為是一種情節(jié)加重犯，因?yàn)槠渥镞^(guò)形式與第1款規(guī)定的行為的罪過(guò)相同，都是故意犯罪，其法定刑本身也正好是在第1款規(guī)定的法定刑以上。而397條第1款規(guī)定的是過(guò)失行為，其有獨(dú)立的法定刑（從拘役到7年有期徒刑）；而第2款規(guī)定的是如果徇私舞弊而實(shí)施濫用職權(quán)或不履行職責(zé)的行為，其法定刑也是完全獨(dú)立的（從拘役到10年有期徒刑），因而刑法397條第1款與第2款規(guī)定的行為在主觀罪過(guò)上存在著根本性的差別，其與第229條第1款、第2款的行為都是在故意的基礎(chǔ)上有嚴(yán)重情節(jié)的規(guī)定完全不同。
綜上所述，筆者認(rèn)為，那種認(rèn)為397條第1、2款規(guī)定的是相同罪過(guò)形式的犯罪的觀點(diǎn)是不能成立的，與我國(guó)立法規(guī)定、司法解釋不相吻合。
三、397條規(guī)定的罪名確定
筆者認(rèn)為，刑法第397條第1、2款應(yīng)理解為規(guī)定了四個(gè)罪名，這樣才能對(duì)該條所規(guī)定的行為作出合乎邏輯的理解。這四個(gè)罪名是：第1款規(guī)定的玩忽職守罪、過(guò)失濫用職權(quán)罪，第2款規(guī)定的徇私舞弊濫用職權(quán)罪、徇私舞弊不履行職責(zé)罪。理由是：
1.玩忽就其本意而言，按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋是指不嚴(yán)肅認(rèn)真地對(duì)待，是指忽視。因此，從根本上說(shuō)，它是一種過(guò)失行為。把這種過(guò)失行為與徇私舞弊結(jié)合在一起會(huì)造成語(yǔ)義上的混亂，如因徇私舞弊而玩忽職守，即因徇私舞弊而忽視了其工作職責(zé)要求。這是不可思議的。
2.在整個(gè)刑法條文中，可以見(jiàn)到“徇私舞弊”作何種行為或不作何種行為的表述，（如414條、403條、402條、401條）但絕對(duì)看不到“徇私舞弊”玩忽職守、或徇私舞弊嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任……的表述。這也就表明，徇私舞弊不能與玩忽職守并列表述一種行為與罪過(guò)，但徇私舞弊不履行職責(zé)是完全可能的，因此對(duì)故意與過(guò)失不履行職責(zé)造成嚴(yán)重后果的犯罪，應(yīng)根據(jù)刑法第397條第1、2款的規(guī)定，分別確定為玩忽職守罪、徇私舞弊不履行職責(zé)罪。
3.濫用職權(quán)從其本意上說(shuō)，是既可以由故意實(shí)施的，也可以過(guò)失實(shí)施的，如某人為給自己的親友謀利，而故意超越職權(quán)范圍，行使不該由自己行使的職權(quán)；或者某人因?yàn)槭韬龃笠舛惺沽瞬辉撚勺约盒惺沟臋?quán)力，給社會(huì)造成了嚴(yán)重的危害。但是，考慮到我國(guó)司法解釋在對(duì)所有犯罪的罪名確定中從不把故意行為與過(guò)失行為定一個(gè)罪名的事實(shí)及其合理性，也應(yīng)該對(duì)故意濫用職權(quán)的行為與過(guò)失濫用職權(quán)的行為分別規(guī)定罪名。因此結(jié)合397條第1、2款的規(guī)定，可以確定為濫用職權(quán)罪、徇私舞弊濫用職權(quán)罪。
綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法397條規(guī)定的罪名應(yīng)當(dāng)是四個(gè)，而不是二個(gè)或三個(gè)。當(dāng)然，筆者也認(rèn)為，徇私舞弊不履行職責(zé)罪和徇私舞弊濫用職權(quán)罪不包括行為人對(duì)危害結(jié)果積極追求的心理態(tài)度，因?yàn)槲覀儫o(wú)法想象立法者會(huì)把這種利用職權(quán)直接追求“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的行為只規(guī)定處10年以下有期徒刑的法定刑，也不能想象立法者會(huì)在世界即將進(jìn)入21世紀(jì)的時(shí)候會(huì)給國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以如此特別巨大的封建特權(quán)，同時(shí)刑法397條第1、2款規(guī)定的都是結(jié)果犯，并且以結(jié)果的出現(xiàn)作為對(duì)行為人追究事責(zé)任的前提條件，這也正好符合刑法理論中關(guān)于過(guò)失犯罪與間接故意犯罪的要求，因此該條規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”是出于一種非積極追求其出現(xiàn)的心理態(tài)度，對(duì)直接追求這種結(jié)果出現(xiàn)的直接故意犯罪，不應(yīng)適用本條的規(guī)定定罪量刑。而應(yīng)依該條的最后一句話進(jìn)行處理：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！�
收稿日期：2000-04-19
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