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對(duì)我國(guó)建立證據(jù)開示制度的思考
證據(jù)開示制度在西方國(guó)家的訴訟實(shí)踐中發(fā)揮著巨大的作用，被許多國(guó)家所采用。在我國(guó)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》初步確立了我國(guó)的庭前證據(jù)交換制度，但這卻是對(duì)證據(jù)開示制度簡(jiǎn)單、粗糙的模仿，在我國(guó)的民事審判改革中，應(yīng)吸收這一制度優(yōu)越的一面，逐步摸索建立有中國(guó)特色的證據(jù)開示制度。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 證據(jù)開示 吸收 借鑒
引 言
證據(jù)開示（discovery或disclosure）又可稱為證據(jù)展示，證據(jù)交換，指的是在開庭審理之前雙方當(dāng)事人相互向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)。它是作為訴訟中提前獲知對(duì)方當(dāng)事人所掌握的證據(jù)的一種方法而應(yīng)用和發(fā)展起來(lái)的。至于設(shè)立證據(jù)開示制度的目的，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1958年united states v proctor and gomble.go 案中指出：證據(jù)開示制度的目的在與使審理能夠在光明之下進(jìn)行，他必須排除借裁判演惡作劇的把戲。在可能的范圍內(nèi)基于開示的爭(zhēng)點(diǎn)及事實(shí)展開爭(zhēng)論，換言之，裁判不應(yīng)是對(duì)立當(dāng)事人及其辯護(hù)律師開展智力競(jìng)賽的舞臺(tái)，而應(yīng)是追求真實(shí)和正當(dāng)結(jié)果的場(chǎng)所�！�1】由此可見美國(guó)確立的證據(jù)開示制度主要是為了防止當(dāng)事人搞“證據(jù)突襲”，這也是其他各國(guó)設(shè)立此制度的初衷。不過(guò)從根本上說(shuō)，設(shè)立證據(jù)開示主要還是為了訴訟公正和效率。
證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國(guó)衡平法實(shí)踐，至19世紀(jì)英國(guó)司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時(shí)，證據(jù)開示程序才開始形成。1938年美國(guó)《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》（trcp）將證據(jù)開示制度法典化，正式確立為一項(xiàng)法定程序制度。【2】作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設(shè)立之初，他也是不完善的，暴露了許多問(wèn)題，如制度制定的不完善 ，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國(guó)在20世紀(jì)80年代后多次通過(guò)修正案對(duì)《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》進(jìn)行完善。同時(shí)，英國(guó)也在不斷改革，至1981年《最高法院規(guī)則》和1984《郡法院規(guī)則》制定時(shí)，英國(guó)證據(jù)開示制度才發(fā)展完善。
經(jīng)過(guò)不斷發(fā)展完善的證據(jù)開示制度在訴訟實(shí)踐中發(fā)揮著巨大的作用：
（一）有效的防止了“證據(jù)突襲”。所謂“證據(jù)突襲”就是一方當(dāng)事人玩證據(jù)游戲，在庭審中神不知鬼不覺(jué)的便出示一些證據(jù)，使對(duì)方當(dāng)事人一時(shí)無(wú)法應(yīng)付，從而陷入不利境地，而對(duì)方借此優(yōu)勢(shì)往往能夠贏的官司。由此可見 ，證據(jù)突襲嚴(yán)重影響著案件的公正審理，因?yàn)樗孟笫菍?duì)方代理律師辯論技巧的展現(xiàn)，而非案件真實(shí)情況的反映，顯然有失公正。而證據(jù)開示則要求雙方當(dāng)事人于庭審之前互相向?qū)Ψ秸故咀约核莆盏淖C據(jù)，能夠使雙方都作到心里有數(shù)，從而在庭審中能夠有針對(duì)性的展開辯論，保證案件的公正審理，近可能接近案件的客觀真實(shí)。
（二）顯著提高訴訟效率。法庭審理不僅需要保證訴訟公正而且也要保證訴訟效率的提高。證據(jù)開示制度能夠最大限度的減少“證據(jù)突襲”其本身就能夠避免訴訟拖延，確保案件審理的順利進(jìn)行。另外證據(jù)開示制度使當(dāng)事人在庭前展示證據(jù)，這樣就可以剔除雙方都認(rèn)可的證據(jù)，因此在庭審中僅對(duì)有爭(zhēng)議的證據(jù)展開質(zhì)證，這樣也有利于法官盡早的把握雙方都認(rèn)可的事實(shí)，節(jié)省了法庭調(diào)查的時(shí)間，減輕了法官的工作量，從而提高訴訟效率。
（三）有利于促進(jìn)庭前和解。對(duì)于民事訴訟來(lái)說(shuō)，和解無(wú)疑是最好的結(jié)案方式，他既可以節(jié)省訴訟資源，有可以緩和雙方當(dāng)事人的敵對(duì)情緒。經(jīng)過(guò)庭前的的證據(jù)交換，當(dāng)事人之間的優(yōu)劣勢(shì)已擺明，對(duì)訴訟結(jié)果也很容易預(yù)料到，因此也就很容易達(dá)成和解。
（四）有利于防止在審判中隨時(shí)提出證據(jù)，拖延訴訟。證據(jù)開示制度往往與舉證時(shí)效制度相配合應(yīng)用。也就是說(shuō)，證據(jù)開示能夠利用舉證時(shí)效制度督促雙方當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換中能夠盡可能交換所有證據(jù)，否則超過(guò)舉證時(shí)效，法庭就不組織質(zhì)證。這樣就能夠有效避免因新證據(jù)在庭審中隨時(shí)提出而導(dǎo)致的延期審理，減輕當(dāng)事人的訟累。
在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也深受“證據(jù)突襲”現(xiàn)象的困擾，因此一些法院，例如1999年廣東省高院就在全國(guó)率先制訂了《廣東省法院民事，經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》明確規(guī)定了庭前交換證據(jù)的形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》中的第37條至40條中詳細(xì)規(guī)定了證據(jù)交換的時(shí)間、方式、范圍、次數(shù)等內(nèi)容。但是實(shí)踐證明我國(guó)目前施行的所謂的庭前證據(jù)交換制度，并沒(méi)有發(fā)揮多大的作用，可以說(shuō)我國(guó)目前司法實(shí)踐中的證據(jù)交換制度只是對(duì)英美法系國(guó)家證據(jù)開示制度的最粗糙的模仿。因此，本文就將對(duì)我國(guó)建立證據(jù)開示作一些探討，以推動(dòng)我國(guó)證據(jù)開示制度的建立。
一． 在我國(guó)建立證據(jù)開示制度的必要性
目前我國(guó)正在進(jìn)行民事審判改革，改革的目的在某種程度上是為了改良我國(guó)目前所施行的職權(quán)主義訴訟模式，引入英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式。英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式，在增強(qiáng)庭審的對(duì)抗性方面，在尊重當(dāng)事人的處分權(quán)方面有著極大的優(yōu)越性，我國(guó)的民事訴訟改革就是要吸收借鑒當(dāng)事人主義訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)，從而建立一個(gè)有中國(guó)特色的當(dāng)事人主義與職權(quán)主義兼容的訴訟模式。而在當(dāng)事人主義下的證據(jù)開示制度正是我們所要借鑒的先進(jìn)的訴訟制度，而且在我國(guó)施行這一制度具有很強(qiáng)的必要性。
（1） 證據(jù)開示的建立有利于防止證據(jù)突襲，提高訴訟效率和保證訴訟公正
“證據(jù)突襲”不是當(dāng)事人主義訴訟模式下的專利，在職權(quán)主義訴訟模式下同樣存在。證據(jù)突襲可以說(shuō)是被眾多律師所稱到的強(qiáng)有力的訴訟技巧，而且我國(guó)尚未建立舉證時(shí)限制度，這更為“證據(jù)突襲”提供了生長(zhǎng)的土壤。“證據(jù)突襲”盡管可以展示一個(gè)律師的水平，但它對(duì)對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)于訴訟效率的提高，對(duì)于司法公證卻危害極大。首先，證據(jù)在開庭之前是對(duì)對(duì)方保密的，也就是說(shuō)對(duì)方當(dāng)事人不知道另外一方到底掌握了什么證據(jù)，這樣一來(lái)，他們就不能夠有針對(duì)性的提出抗辯理由，在庭審中易被動(dòng)。更有甚者，有些當(dāng)事人在一審中故意隱瞞一些可以勝訴的關(guān)鍵證據(jù)，而等到上訴到二審法院時(shí)才提出來(lái)，這樣一來(lái)，這個(gè)關(guān)鍵性的證據(jù)有可能改變?cè)瓉?lái)的判決結(jié)果，不僅使對(duì)方?jīng)]有了上訴的機(jī)會(huì)（在我國(guó)走再審的道路是很艱難的），而且還使愿審法官受到“錯(cuò)案追究制”的追究，無(wú)疑這對(duì)當(dāng)事人，對(duì)原審法官來(lái)說(shuō)都是不公正的。其次，如果在庭審中，一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲，另一方很可能申請(qǐng)延期審理或因準(zhǔn)備不足而休庭，這樣的話勢(shì)必會(huì)影響訴訟效率。而正如一句古諺所說(shuō)“遲來(lái)的正義不是正義”，如果無(wú)休止的拖延訴訟，將無(wú)法保證法律真正的公正。
(2) 證據(jù)開示制度的建立將有利于減少法院的調(diào)查取證，從而更有效的確保司法公正。
就我國(guó)目前的司法實(shí)踐而言，法院還享有很大的調(diào)查取證權(quán)，這種調(diào)查取證可能是法院依職權(quán)進(jìn)行的也可能是當(dāng)事人申請(qǐng)的。根據(jù)《中華人民共
和國(guó)民事訴訟法》64條第二款規(guī)定“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集�！蔽覀冎缹�(duì)于當(dāng)事人難以獲取的證據(jù)如涉及國(guó)家秘密的事，而這種證據(jù)對(duì)于庭審結(jié)果又特別重要時(shí)，法院參與證據(jù)的調(diào)取勢(shì)必會(huì)很有效。但是對(duì)于其他一般的證據(jù)的收集，如果法院充當(dāng)主角的話，就會(huì)帶來(lái)兩種不好的后果，其一，法官負(fù)責(zé)調(diào)查和提供證據(jù)，他們將難以保持中立的立場(chǎng)（FULLER1978,382-383）法官首先得站在一方的立場(chǎng)上，然后在站到另一方的立場(chǎng)上。法官的腦子里預(yù)先得有某種理論和模式，并以次來(lái)理解案件，取舍事實(shí)。采納某一理論將使法官偏向一方當(dāng)事人，【3】也就是說(shuō)法官調(diào)查取證容易造成“先入為主”，不利于確保司法公正。其二，法官的主要角色是審理案件，而不是收集證據(jù)，如果法官參與一般案件的證據(jù)收集，必然會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。其三，“法院可以在當(dāng)事人主張之外依職權(quán)主動(dòng)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，并以此為根據(jù)對(duì)案件作出判決，這嚴(yán)重破壞了當(dāng)事人的處分權(quán)利，并有可能使民事訴訟的辯論程序空洞化，進(jìn)而使整個(gè)民事訴訟程序空洞話�！薄�4】
建立證據(jù)開示制度，就是要將調(diào)查取證權(quán)更多的賦予當(dāng)事人及他們的律師，打官司在很大程度上就是在打證據(jù)，雙方都有義務(wù)取完成自己的舉證責(zé)任。建立證據(jù)開示 ，使律師擁有更大的調(diào)查取證權(quán)。律師取證的范圍廣了，機(jī)會(huì)多了，法院也就沒(méi)有必要取舉證了。除非遇到一些特殊情況如：屬于國(guó)家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案；涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的材料；應(yīng)當(dāng)由人民法院勘驗(yàn)或者委托鑒定的，而且是在當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下，法官才能調(diào)查取證。
（3）目前我國(guó)庭前交換證據(jù)的規(guī)定不具體，可操作性不強(qiáng)，很多法院的庭前交換證據(jù)達(dá)不到證據(jù)開示的目的。
最高院于2001年頒布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的若干規(guī)定》，首次以司法解釋的形式確立了庭前證據(jù)交換制度，這對(duì)之前各地方法院試行的一些庭前證據(jù)交換制度提供了一個(gè)全國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，但是在這一司法解釋中對(duì)交換證據(jù)的具體程序，方法，以及不進(jìn)行交換所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方面并為做出具體的規(guī)定，不能說(shuō)是真正意義上的證據(jù)開示，僅僅是對(duì)西方證據(jù)開示制度的最粗糙的模仿。因此在一些法院，所謂的庭前證據(jù)交換僅僅是走走過(guò)場(chǎng)而已，起不到固定爭(zhēng)議焦點(diǎn)的作用，證據(jù)突襲的現(xiàn)象仍然存在。沒(méi)有發(fā)揮證據(jù)開示所應(yīng)起到的作用。
三．如何建立我國(guó)的證據(jù)開示制度
在我國(guó)這樣一個(gè)存在著職權(quán)主義訴訟色彩的國(guó)家建立證據(jù)開示制度---這一當(dāng)事人主義訴訟模式下的典型制度，不是一蹴而就的事。我們必須考慮我國(guó)的實(shí)際，不能將這一制度完完整整的照搬照用，而是應(yīng)該盡最大限度的取借鑒它。筆者認(rèn)為在我國(guó)建立證據(jù)開示制度，應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面入手：
（1） 證據(jù)開示的范圍。
所謂證據(jù)開示的范圍包括兩方面的內(nèi)容，一是哪類案件需要證據(jù)開示。二是需要證據(jù)開示的案件，哪類證據(jù)需要開示。
我們知道案件可以分為簡(jiǎn)單的也可以分為復(fù)雜的。對(duì)于簡(jiǎn)單的案件當(dāng)事人雙方往往對(duì)案件事實(shí)爭(zhēng)議不大，之所以走上訴訟的道路，主要是因?yàn)樽鳛榱x人一方不愿意向權(quán)利人履行義務(wù)，所以在這種情況下也沒(méi)有和解的可能。而且這類案件簡(jiǎn)單，相關(guān)的證據(jù)也不多，在審前準(zhǔn)備程序中雙方當(dāng)事人和法官就可以明確雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。沒(méi)必要再把當(dāng)事人雙方拉在一起開示證據(jù)。對(duì)于復(fù)雜的案件，當(dāng)事人往往爭(zhēng)議過(guò)大，案件事實(shí)也不能達(dá)成一致意見，通過(guò)開示對(duì)方所掌握的證據(jù)可以使雙方逐漸了解案件的真相，可以明確雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，撇開雙方都予以認(rèn)可的證據(jù)。這樣一來(lái)，當(dāng)事人雙方還可以通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的了解，進(jìn)一步審視自己的訴訟要求或者答辯意見，很有可能與對(duì)方和解，從而達(dá)到息訴的效果。
對(duì)于一些復(fù)雜的案件，是不是各種證據(jù)都要無(wú)保留向?qū)Ψ介_示嗎？從西方國(guó)家的立法看，并非如此。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第2款(1)項(xiàng)規(guī)定,任何一方當(dāng)事人都可以要求對(duì)方當(dāng)事人提出與訴訟標(biāo)的有關(guān)聯(lián),并且不屬于保密特權(quán)的任何事項(xiàng)。英國(guó)的民事程序規(guī)則對(duì)證據(jù)開示范圍提出“一般開示”的概念,指稱當(dāng)事人賴以證明主張的證據(jù)資料,不利于該方當(dāng)事人或他方當(dāng)事人抑或有利于他方當(dāng)事人的證據(jù)資料,以及相關(guān)的應(yīng)用指南要求該當(dāng)事人開示的證據(jù)資料�？梢�，實(shí)行證據(jù)開示制度的英國(guó)和美國(guó)都沒(méi)有都沒(méi)有規(guī)定完完整整的開示制度。對(duì)于我國(guó)而言，我們更應(yīng)該借鑒美國(guó)的“保密特權(quán)”制度。我國(guó)早在古代就有親親相隱制度，這和美國(guó)“保密特權(quán)”制度有相似之處，不過(guò)范圍要比“保密特權(quán)”制度小的多。美國(guó)法上的保密特權(quán)是對(duì)證據(jù)開示范圍的限制，包括證據(jù)法上的保密特權(quán)和律師準(zhǔn)備的訴訟資料。證據(jù)法上的保密特權(quán)具體又可分為律師與委托人之間的保密特權(quán)，夫妻之間的保密特權(quán)，神職人員和懺悔者之間的保密特權(quán)，會(huì)計(jì)師和委托人之間的保密特權(quán)等。對(duì)于此，在建立我國(guó)的證據(jù)開示制度時(shí)應(yīng)予以吸收借鑒，因?yàn)殡m然這樣做可以說(shuō)是為法院認(rèn)定案件事實(shí)設(shè)置了一定的障礙；但從另一個(gè)角度看，能更好的保護(hù)和維護(hù)一些重要的社會(huì)關(guān)系，這樣規(guī)定體現(xiàn)了立法價(jià)值目標(biāo)的追求，即確定案件的法律事實(shí)固然重要，但不能以損害某種重要的社會(huì)關(guān)系為代價(jià)�！�5】以此賦予相關(guān)人員拒證權(quán)，也就是說(shuō)與當(dāng)事人一方有配偶、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親，以及有監(jiān)護(hù)和被監(jiān)護(hù)關(guān)系，存在醫(yī)患關(guān)系，代理委托關(guān)系的人可以拒絕作證。
除此之外，有學(xué)者對(duì)證人證言是否應(yīng)該開示存有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)對(duì)證人證言進(jìn)行開示。其認(rèn)為證人證言主觀性很強(qiáng)，易受各方面因素的影響，具有不確定性，即使是民事案件有些證人也不樂(lè)意出庭作證，如果經(jīng)過(guò)證據(jù)開示，使另一方當(dāng)事人知道證人的姓名和地址，就有可能通過(guò)各種方式干擾證人作證，威脅利誘，可能使本來(lái)就不太樂(lè)意做證的證人更不愿意作證或者干脆倒戈。我想這種擔(dān)心是多余的，根據(jù)《民事訴訟法》第110條的規(guī)定原告在起訴時(shí)必須在起訴狀上寫上證人姓名和住址。因此在法院向被告送達(dá)起訴狀副本時(shí)，對(duì)方就知道了證人的姓名和地址。也就是說(shuō)即使不向?qū)Ψ介_示證人證言，對(duì)方也有可能獲知證人的有關(guān)情況。
（2） 證據(jù)開示的主持
在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第39條一款中規(guī)定“證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行”。也就是說(shuō)最新的司法解釋將證據(jù)交換的主持賦予了審判人員。對(duì)于審判人員我們可以理解為合議庭成員，也可以理解為書記員,在這里該司法解釋并沒(méi)有明確。如果由合議庭成員主持，雖然遇到當(dāng)事人提出和解請(qǐng)求時(shí)可以很方便的予以解決，但是筆者認(rèn)為從總體上看還是缺點(diǎn)大于優(yōu)點(diǎn)，為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)橛煞ü僦鞒秩菀自斐伞拔磳徬榷ā钡暮蠊�，從而使以后的法庭審理留于形式。這種情況在目前的司法實(shí)踐中非常普遍。筆者曾經(jīng)到一法院實(shí)習(xí)，發(fā)現(xiàn)法官在庭審中不是交頭接耳的聊天，就是坐在上面忙自己的事情，不管下面的雙方當(dāng)事人怎么辯論。一位法官曾直言不諱告訴我，庭審只是走走形式而已，案子在沒(méi)開庭之前早有定論。試想，在沒(méi)有實(shí)行證據(jù)開示制度時(shí)，法官就已經(jīng)未審先定了，如果我們建立證據(jù)開示制度時(shí)還是由法官主持的話，豈不更能導(dǎo)致未審先定。那么我們確立證據(jù)開示制度所追求的公正從何談起呢？西方國(guó)家如美國(guó)證據(jù)開示實(shí)行預(yù)審制度，由預(yù)審法官主持證據(jù)開示。但就我國(guó)來(lái)說(shuō)，這樣做會(huì)使本來(lái)已經(jīng)夠臃腫的法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)更加臃腫。
綜上，筆者認(rèn)為我國(guó)建立證據(jù)開示制度，主持證據(jù)開示的以書記員為宜。首先，我們知道，證據(jù)開示的主體是當(dāng)事人雙方，法院所起的角色僅僅是個(gè)指導(dǎo)者，主持者，不需要有專門負(fù)責(zé)審案的法官來(lái)主持。其次，法官主持，在上面部分已經(jīng)說(shuō)了容易造成未審先定的后果，而有書記員來(lái)主持恰恰能夠克服這個(gè)最大的缺陷。再次，雖說(shuō)和解，撤訴等事情在審前有法官處理更為合理，但是和解是雙方意愿的表示，法院同意和解僅僅是個(gè)程序問(wèn)題，書記員通知一下主審法官就可以了。撤訴是當(dāng)事人在行使自己的處分權(quán)，如果沒(méi)有規(guī)避法律的情況，法院對(duì)當(dāng)事人的這種對(duì)自己訴權(quán)的處分，法院是無(wú)權(quán)干涉的，告知法官同意即可。
(3) 證據(jù)開示的具體操作
我國(guó)目前司法實(shí)踐中，庭前證據(jù)交換是庭前準(zhǔn)備程序的一個(gè)組成部分，它與庭審程序應(yīng)是訴訟程序中兩個(gè)相對(duì)對(duì)立的階段�！�6】但是最高院的司法解釋只是做了個(gè)一般性的規(guī)定并沒(méi)有具體規(guī)定所謂的庭前證據(jù)交換如何操作。這主要涉及交換的時(shí)間，次數(shù)，交換程序等。
建立我國(guó)的證據(jù)開示制度，應(yīng)規(guī)定明確的證據(jù)開示程序。筆者認(rèn)為我國(guó)的證據(jù)開示還是應(yīng)該放在庭前準(zhǔn)備程序之中，也就是說(shuō)在法院收到原告的起訴書之后，在向被告送達(dá)起訴書副本時(shí)，應(yīng)告知被告開示證據(jù)的具體時(shí)間和具體地點(diǎn)，在向原告送達(dá)被告的答辯狀時(shí)一并告知開示證據(jù)的上述內(nèi)容，時(shí)間長(zhǎng)度應(yīng)考慮具體案件的復(fù)雜程度，開示地點(diǎn)應(yīng)設(shè)在法院，可以在主審法官的辦公室內(nèi)進(jìn)行。這就是第一次證據(jù)開示。到了開示證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人雙方到了法院可以當(dāng)面向?qū)Ψ剿饕C據(jù)，法官只起到指導(dǎo)的作用。當(dāng)事人雙方開示證據(jù)，應(yīng)遵循對(duì)等原則，也就是說(shuō)，開示證據(jù)是對(duì)等開示，互相開示。如果一方對(duì)另一方的證據(jù)提出異議，另一方可以當(dāng)場(chǎng)予以答辯，如果當(dāng)場(chǎng)答辯存有困難，可以向法官申請(qǐng)第二次證據(jù)開示。如果當(dāng)事人雙方對(duì)對(duì)方的證據(jù)沒(méi)有異議，就可以不在庭審中進(jìn)行舉證，直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，雖然說(shuō)我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，不經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，但是我認(rèn)為當(dāng)事人雙方已經(jīng)在開示證據(jù)時(shí)進(jìn)行了提前的質(zhì)證，我們不能說(shuō)沒(méi)有經(jīng)過(guò)法庭審判的質(zhì)證不叫當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的質(zhì)證。因此我們沒(méi)有必要把當(dāng)事人已經(jīng)在開示證據(jù)時(shí)已經(jīng)經(jīng)過(guò)質(zhì)證的證據(jù)再一次拿出來(lái)再質(zhì)證一下，這純粹是多此一舉。證據(jù)開示的次數(shù)以兩次為宜，多次證據(jù)開示不利于提高訴訟效率。
（4）違反證據(jù)開示的后果
建立我國(guó)的證據(jù)開示制度，應(yīng)該借鑒西方國(guó)家對(duì)違反證據(jù)開示的處罰制度，也就是說(shuō)我國(guó)的證據(jù)開示制度應(yīng)是強(qiáng)制性的證據(jù)開示，使不履行證據(jù)開示的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的后果。法院要行使這一強(qiáng)制開示職能，行使這一職能并非基于證據(jù)收集與提供者的地位，而是以一種隱在的力量做后盾，為當(dāng)事人獲取證據(jù)提供保證�！�7】
所謂違反證據(jù)開示，就是說(shuō)，當(dāng)事人一方或雙方在接到法院的證據(jù)開示通知后不愿意進(jìn)行證據(jù)開示。因?yàn)槿绻M(jìn)行開示的話，他們認(rèn)為手中就沒(méi)有了出奇制勝的王牌。他們也不希望把自己收集的證據(jù)拿給對(duì)方看，其實(shí)這些都是一種心理上的作用，我們說(shuō)證據(jù)開示的目的主要追求的是訴訟效率和訴訟公正，訴訟效率的提高對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也是很有利的，他們可以減清訟累，從案件中解脫出來(lái)，而訴訟公正是維護(hù)正義的需要，對(duì)當(dāng)事人也有利。因此為了達(dá)到這兩種效果，就必須強(qiáng)制進(jìn)行證據(jù)開示。如果當(dāng)事人一方不愿意開示證據(jù)，他們必須承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于此美國(guó)法規(guī)定了四種處罰:一為可判處不服從法院命令的人以藐視法庭罪處以拘留、罰金等。二為不回答對(duì)方提出的問(wèn)題時(shí)即認(rèn)定對(duì)方提出的問(wèn)題已被證實(shí),并禁止再就此問(wèn)題進(jìn)行反駁和抗辯。三為不經(jīng)庭審即可駁回不服從法院開示命令的當(dāng)事人的訴訟或缺席判決其敗訴。四為在開示階段沒(méi)有充分理由,不向?qū)Ψ匠鍪酒湔加械淖C據(jù)的,庭審時(shí)該證據(jù)將被禁止作為證據(jù)使用;如果未開示非故意而是過(guò)失,法官可以允許當(dāng)事人在法庭上出示該證據(jù),但此時(shí)對(duì)方當(dāng)事人可申請(qǐng)延期審理,并可要求有過(guò)失的一方負(fù)擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用。【8】筆者認(rèn)為，對(duì)于我國(guó)而言，我們可以采納其中的第二、四點(diǎn)，作為當(dāng)事人違反證據(jù)開示所應(yīng)承擔(dān)的后果。
四.在我國(guó)建立證據(jù)開示所需要的制度保障。
在傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義制度下，證據(jù)開示制度的完善是靠其他一些制度支撐的，就我國(guó)而言，要想在我國(guó)現(xiàn)有的訴訟模式下建立證據(jù)開示制度也需要相應(yīng)的制度保障，否則的話，即使建立了這一制度，也只能是空中樓閣，難以發(fā)揮作用，因此，在我國(guó)建立證據(jù)開示制度之前必須建立它相應(yīng)的運(yùn)作基礎(chǔ)。
（1） 在法律上建立舉證時(shí)限制度，明確證據(jù)失權(quán)后果。
舉證時(shí)限制度是證據(jù)開示制度的基礎(chǔ)，如果不設(shè)立舉證時(shí)限制度，“庭前準(zhǔn)備程序功能將難以體現(xiàn)，而不再對(duì)開庭審理程序有多少實(shí)質(zhì)性影響，并且會(huì)使民事訴訟的審理結(jié)構(gòu)還原為‘準(zhǔn)備+開庭審理 準(zhǔn)備+開庭審理’這種可逆性的審理結(jié)構(gòu)�！薄�9】
建立舉證時(shí)限制度就是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證，則要承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的后果，也就是說(shuō)，若法律規(guī)定的當(dāng)事人沒(méi)有在法定的階段和法定期間內(nèi)提出證據(jù)，當(dāng)事人就喪失了提出證據(jù)的權(quán)利。這是避免證據(jù)隨時(shí)提出主義所造成的惡果的最有利的方法。
最高人民法院2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第32條-36條對(duì)舉證時(shí)限作了一般規(guī)定明確指出當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提供證據(jù)材料的將導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)的后果�？梢哉f(shuō)，這對(duì)我國(guó)目前施行的庭前證據(jù)交換制度是很有利。但是，我們還應(yīng)看到，“規(guī)定”只是一個(gè)司法解釋，不是法律。要在我國(guó)建立證據(jù)開示制度，僅靠司法解釋的支撐是萬(wàn)萬(wàn)不行的，因此，筆者認(rèn)為：在我國(guó)建立證據(jù)開示制度，就必須在法律是建立舉證時(shí)限制度，明確證據(jù)失權(quán)的法律后果。
（2） 建立我國(guó)的證據(jù)制度
證據(jù)開示作為證據(jù)法的重要有機(jī)組成部分，脫離整個(gè)證據(jù)法則的運(yùn)行是難以想象的。從一些證據(jù)開示運(yùn)行良好的國(guó)家看，其證據(jù)法都比較完備。而我國(guó)關(guān)于證據(jù)的規(guī)定散見于三大訴訟法中，關(guān)于證據(jù)的有關(guān)規(guī)定非常片面、不科學(xué)，迫切需要制定一部完整的證據(jù)法典。只有這樣，證據(jù)開示制度作為證據(jù)法中一項(xiàng)相對(duì)獨(dú)立的制度，相對(duì)而言才能更加運(yùn)轉(zhuǎn)順利。
（3） 加大對(duì)律師素質(zhì)的培養(yǎng)
證據(jù)開示主要由當(dāng)事人及其律師在審前進(jìn)行，因而對(duì)律師的要求必然很高。而就我國(guó)而言，律師的素質(zhì)參差不齊，在農(nóng)村更是如此，大量的法律服務(wù)所散見于農(nóng)村各地，里面的一些所謂的法律工作者，其實(shí)大部分都沒(méi)有法律工作者證，更別說(shuō)律師證。筆者于假期曾到一法律服務(wù)所實(shí)習(xí)，聽到一位工作人員說(shuō)，為了出庭的方便，有些人都是借別人的證件去出庭�？上攵@樣的話律師的素質(zhì)也就沒(méi)有什么保障，他們打關(guān)系大部分靠的是關(guān)系，這一方面容易引發(fā)司法腐敗，另一方面不利于確保司法公正。
建立證據(jù)開示制度，如果以我國(guó)目前的律師現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，即使建立了，有也不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。律師的素質(zhì)包括很多方面，其中很重要的一點(diǎn)就是作為律師所應(yīng)有的那種正義感，如果律師沒(méi)有了正義感為了錢，他們可以蠱惑證人作偽證，故意利用證據(jù)開示，拖延訴訟，以達(dá)到拖跨弱勢(shì)當(dāng)事人的目的。我們知道證據(jù)開示制度也并非是一十全十美的制度，他對(duì)于未聘請(qǐng)律師的一方當(dāng)事人而言是非常不力的，而且對(duì)于那些善于
鉆法律空子的職業(yè)律師而言，有可能為其提供了一個(gè)拖延訴訟，干擾他人參與訴訟的舞臺(tái)，因此加大對(duì)律師素質(zhì)的培養(yǎng)，要特別注意對(duì)律師信用的培養(yǎng)。
（4）繼續(xù)深化民事審判制度改革，引進(jìn)吸收當(dāng)事人主義訴訟模式
證據(jù)開示制度是當(dāng)事人主義訴訟模式下的產(chǎn)物，他追求的是庭審中的對(duì)抗效果。我國(guó)目前進(jìn)行的民事審判制度改革，將庭前證據(jù)交換制度引入到了司法實(shí)踐中，逐步增強(qiáng)了庭審中的對(duì)抗效果，減少了法官的調(diào)查取證權(quán)，賦予了當(dāng)事人及其律師廣泛的調(diào)查取證權(quán)�？梢哉f(shuō)，這些都為在我國(guó)建立真正的證據(jù)開示制度，定下了基調(diào)，打下了基礎(chǔ)。我國(guó)的民事審判方式改革必將深化下去，建立證據(jù)開示制度也為期不遠(yuǎn)。
結(jié) 語(yǔ)
證據(jù)開示制度本身存在著缺陷，我國(guó)應(yīng)該吸收其優(yōu)越性的一面，建立有中國(guó)特色的證據(jù)開示制度。建立這一制度，必須有法律上的保證，有了法律上的保證就有了國(guó)家強(qiáng)制力的保證實(shí)施，也就是說(shuō)要建立證據(jù)開示制度必須依靠全國(guó)人大或其常委會(huì)的立法，不能僅僅靠司法解釋。我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法已不能滿足司法實(shí)踐的要求迫切需要重新修訂，在修訂時(shí)應(yīng)該把證據(jù)開示制度，加入其中，以提高我國(guó)民事審判的水平，促進(jìn)司法公正。
主要參考資料：
【1】 紀(jì)紅勇，“民事訴訟庭前證據(jù)交換制度初探”，《法律適用》，2001.09期
【2】 黃松有，“證據(jù)開示制度比較研究-兼評(píng)我國(guó)民事審判中的證據(jù)開示”，政法論壇，2000.05期
【3】 美，邁克爾.D.貝勒斯，著，《法律的原則》，中國(guó)大百科全書出版社，1996年第一版]
【4】 李華，“論民事訴訟證據(jù)開示制度”，西南政法大學(xué)民事訴訟法教研室，2002年5月
【5】 蔡彥敏，洪浩著：《正當(dāng)程序法律分析---當(dāng)代美國(guó)民事訴訟制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第158-159頁(yè)
【6】 上海市高級(jí)人民法院編，《中國(guó)證據(jù)制度與司法運(yùn)用》法律出版社，2002年第一版，222頁(yè)
【7】任鐵建，“對(duì)法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的反思”，《政法論叢》2000年第1期，第34頁(yè)。
【8】轉(zhuǎn)引自，石磊/郭麗，“對(duì)我國(guó)采納證據(jù)開示制度的思考”，濟(jì)南市社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)
【9】楊路，庭前證據(jù)交換制度的實(shí)證研究，見上海市高級(jí)人民法院/編，《中國(guó)證據(jù)制度與司法運(yùn)用》，法律出版社，2002年6月第一版
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