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定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成
【內(nèi)容提要】犯罪構(gòu)成分成定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成，與刑事法律實踐的基本規(guī)律相適應(yīng)，有 利于刑事立法和刑事司法活動的展開，也有利于我國刑法理論犯罪構(gòu)成研究中諸多纏結(jié) 的消解。兩種犯罪構(gòu)成既有聯(lián)系又各有特點，其要件也有差別。刑事立法和刑事司法在 運用犯罪構(gòu)成時應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，否則難以避免實踐和理論上的混亂。【關(guān) 鍵 詞】犯罪構(gòu)成……
我國犯罪構(gòu)成理論雖經(jīng)長期研究已取得長足進(jìn)展，但尚無根本性突破。人們或局限于 局部要件，或局限于要件的具體運用，或局限于要件的重新組合，都沒有脫離現(xiàn)有的基 本理論模式，各種觀點都存在難以自圓其說的內(nèi)在矛盾，使得刑法學(xué)研究的深化受到制 約，弱化了刑法理論對刑法實踐的指導(dǎo)作用。筆者以為，當(dāng)一種理論在其現(xiàn)有框架及概 念體系內(nèi)不能找到合理的完善方案時，就不能不對它的整體合理性提出質(zhì)疑，而質(zhì)疑的 起點應(yīng)當(dāng)是作為方法論的視角問題。恰當(dāng)?shù)囊暯菫槔碚撜归_提供正確的方向和前提。本 文正是從刑法理論的兩種基本的不同視角出發(fā)，對犯罪構(gòu)成作出新的界定。
一、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成之區(qū)分的提出
我國刑法學(xué)界一直存在著犯罪構(gòu)成是法律概念還是理論概念的論爭。(注：參見樊鳳林 主編：《犯罪構(gòu)成論》，法律出版社1987年版，第4頁-第7頁；陳明華主編：《刑法學(xué) 》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第103頁；陳澤杰：“犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任”，載 《法學(xué)研究》1987年第8期；高銘暄主編：《新中國刑法科學(xué)簡史》，中國人民公安大 學(xué)出版社1993年版，等等。)犯罪構(gòu)成在根本上是刑法規(guī)定還是刑法理論?根據(jù)通說，犯 罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所 必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一的整體。(注：高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學(xué)》(上編)，中國法制出版社1999年版，第86頁。)這表明，犯罪構(gòu)成在根本上 是刑法規(guī)定。有學(xué)者說得更為明確：“對犯罪構(gòu)成尚存爭議表明對刑法規(guī)定還有不同理 解，但不能因此否認(rèn)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身。對刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行理解研究所 取得的成果，則是理論學(xué)說(犯罪構(gòu)成理論)，如果沒有刑法對犯罪構(gòu)成的規(guī)定，犯罪構(gòu) 成理論也就成為無源之水、無本之木�！�(注：張明楷著：《刑法學(xué)》(上)，法律出版 社1997年版，第98頁。)由此出發(fā)，刑法學(xué)界主要是從司法定罪的角度來理解的。筆者 并不否認(rèn)犯罪構(gòu)成對司法定罪的意義，也不否認(rèn)作為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，因為司法定 罪的標(biāo)準(zhǔn)只能是刑法規(guī)定，用刑法規(guī)定之外的刑法理論認(rèn)定犯罪不符合罪行法定原則。 但是，當(dāng)事實上存在著定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成而不加區(qū)分，則難于深入和全面地 把握犯罪構(gòu)成。
(一)我國犯罪構(gòu)成研究的視角缺陷
我國犯罪構(gòu)成研究存在的視角缺陷，是忽略了犯罪構(gòu)成對于刑事立法實踐的意義。從 司法定罪的角度來看，犯罪構(gòu)成無疑首先是一種法律規(guī)定。但是，作為法律規(guī)定的犯罪 構(gòu)成相對于犯罪構(gòu)成理論來說，并不能簡單地理解為“源”或“本”。任何刑法規(guī)定都 以刑事立法活動為前提，立法者不將犯罪構(gòu)成規(guī)定到刑法條文中去，刑法中怎能有犯罪 構(gòu)成的規(guī)定?進(jìn)一步分析，從立法設(shè)罪的角度看，立法者要將犯罪構(gòu)成規(guī)定到刑法之中 ，必須在刑事立法之前掌握一定的犯罪構(gòu)成理論，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不過是立法者主 觀上存在的犯罪構(gòu)成理念的外化。在這里，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成是“水”或“木”，立 法者主觀上的犯罪構(gòu)成理念才是“源”或“本”。
當(dāng)代立法者以其對犯罪構(gòu)成的明確認(rèn)識來設(shè)置刑法中的各種犯罪，即能動地以犯罪構(gòu) 成理論來指導(dǎo)刑事立法。眾所周知，“在刑法學(xué)犯罪論體系及整個刑法學(xué)理論體系中， 犯罪構(gòu)成占據(jù)著核心的地位，它是由資產(chǎn)階級刑法學(xué)家首先提出并創(chuàng)立的，是資產(chǎn)階級 反對封建司法專制的歷史性產(chǎn)物和法治思想在刑法學(xué)上的成果。”(注：陳明華主編： 《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第98頁。)反觀前資本主義社會的刑事立 法，盡管也能從中總結(jié)出犯罪成立的條件，但這并不成其為今天意義上的犯罪構(gòu)成。以 我國古代最完備的刑事立法《唐律》為例，我們完全可以說“唐律中事實上注意到犯罪 構(gòu)成條件的存在”，(注：錢大群、夏錦文著：《唐律與中國現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇 人民出版社1991年版，第87頁。)但這并不意味著古代刑事立法是以犯罪構(gòu)成為指導(dǎo)的 。古代刑法根本上是階級壓迫的工具，它體現(xiàn)了統(tǒng)治者不擇手段地維護(hù)其利益的專橫意 志。統(tǒng)治者在立法時一味著眼于懲治需要來設(shè)定罪名，而在司法時又可隨時適用“援引 比附”制度創(chuàng)造新罪名，甚至可以用“腹誹罪”、“莫須有”等罪名動用刑罰，可以對 死去的人“鞭尸三百”，還可以對未犯罪的人進(jìn)行“株殺”。古代刑法所認(rèn)可的犯罪基 本上是不遵守任何限制的，當(dāng)然也無須以一套固定的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)體系作為立法的指導(dǎo)性 基礎(chǔ)。
犯罪構(gòu)成學(xué)說只能是近代興起的民主與法制思想的產(chǎn)物。近現(xiàn)代刑法以人權(quán)保障為出 發(fā)點，國家就不能單純以“危害社會”為理由無限制地動用刑罰，刑事立法就必須“謙 抑”，刑法中可以設(shè)置的罪名就只能是有限的。犯罪構(gòu)成在司法中是供司法者掌握的認(rèn) 定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，在立法中則是對立法者設(shè)定犯罪的限制。現(xiàn)代刑事立法必須考慮：第一 ，什么樣的社會現(xiàn)象可以被規(guī)定為刑法中的犯罪?這是犯罪概念所要回答的問題，也是 刑事立法不能回避的問題。我國刑法學(xué)把“社會危害性”作為犯罪的本質(zhì)特征，認(rèn)為犯 罪的“刑事違法性”與“刑罰可罰性”兩個特征是由犯罪的本質(zhì)特征決定的，這一通行 的觀點值得商榷，因為它無法解釋現(xiàn)代刑事立法為什么不把一些具有較嚴(yán)重的社會危害
性的現(xiàn)象規(guī)定為犯罪，例如，嚴(yán)重浪費國家資財、嚴(yán)重的見危不救、“第三者”插足他 人婚姻而導(dǎo)致嚴(yán)重后果等行為就未被列為犯罪�？梢�，決定將何種現(xiàn)象規(guī)定為刑法中的 犯罪之條件，絕不僅僅是社會危害性。刑法設(shè)定犯罪的決定性因素究竟有哪些?有待于 刑法學(xué)界深入探討。第二，具備何種構(gòu)成因素的社會現(xiàn)象才可以被規(guī)定為刑法中的犯罪 ?這是犯罪構(gòu)成所要回答的問題，同樣是刑事立法不能回避的問題。刑事立法者必須首 先考慮將要從哪些方面的因素去規(guī)定犯罪，以及安排這些因素的原則。這就必須研究作 為刑事立法前提的設(shè)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)——設(shè)罪犯罪構(gòu)成。
犯罪構(gòu)成以人的外在行為和自由意志為基礎(chǔ)并將二者聯(lián)系起來。只有人的行為才會對 客觀外界發(fā)生實際影響，才談得上對社會的危害，這就可以在立法上排除將單純的思想 或心理作為犯罪的“主觀歸罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主選 擇，才談得上受到社會否定的過錯，這就可以在立法上排除將主觀無過錯時造成的損害 作為犯罪的“客觀歸罪”，犯罪是一定主觀過錯支配下實施的一定客觀行為，不同的犯 罪有不同的具體標(biāo)準(zhǔn)。因此，犯罪構(gòu)成可以為犯罪的設(shè)定提供科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，將此標(biāo)準(zhǔn)用 于刑事立法，才能使罪行法定原則得以實現(xiàn)，使刑法真正成為司法定罪的嚴(yán)肅依據(jù)。同 時，也才能真正有意識地通過立法最大限度地保障人權(quán)�？傊F(xiàn)代刑法中的犯罪構(gòu)成 絕不是立法者在不知覺的無意識情況下規(guī)定并純粹由司法者或研究者從中總結(jié)出來的， 成熟的刑法應(yīng)當(dāng)是理性的刑法，理性的刑法在立法時有著鮮明的指導(dǎo)理念框架，相應(yīng)的 ，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成不過是犯罪構(gòu)成理念及框架的法律表現(xiàn)形式。
既然現(xiàn)代刑事立法以一定的犯罪構(gòu)成理念及框架為指導(dǎo)，就意味著犯罪構(gòu)成最初是以 觀念理論形態(tài)存在于立法者的頭腦之中。當(dāng)然，這里不是指某一個人的頭腦，而是經(jīng)過 民主程序確立的作為民意代表的立法機關(guān)的主觀理念。就刑事立法的質(zhì)量而言，可有優(yōu) 劣之分，就刑事司法的操作而言，“惡法亦法”，必須執(zhí)行。但畢竟，科學(xué)的刑事立法 是刑事司法保證公正和高效的重要前提。定罪實踐中存在的種種問題，有的固然是不嚴(yán) 格依法辦事的結(jié)果，但也有的是法律規(guī)定本身不科學(xué)所致。我國刑法學(xué)界正是循著1979 年刑法在司法適用中遇到的問題，越來越多地轉(zhuǎn)向?qū)π淌铝⒎ǖ臋z討，沒有這樣的研討 ，1997年的新刑法是不可能產(chǎn)生的。可喜的是，新刑法典出臺施行后，我國刑法學(xué)界既 有學(xué)者著眼于司法定罪的解釋性研究，也有許多學(xué)者繼續(xù)著眼于立法缺陷的研究。(注 ：例如陳興良主編、中國政法大學(xué)出版社分別于1997年、1998年、1999年出版的《刑事 法評論》第一卷至第四卷收入的論文，約有一半是從刑事立法角度作出的選題；侯國云 、白岫云著、中國檢察出版社1998年出版的《新刑法疑難問題解析與適用》則是一本專 門探討新刑法典在立法上的矛盾和問題的專著，等等。)這與1979年刑法出臺伊始只有 清一色的純解釋學(xué)研究形成鮮明對照，標(biāo)志著我國刑法學(xué)研究經(jīng)過20年的發(fā)展有了長足 進(jìn)步。遺憾的是，我國刑法學(xué)教科書現(xiàn)有犯罪論體系卻不能反映出我國刑法學(xué)研究的全 貌�！耙婚T學(xué)科的教材往往能夠集中反映該學(xué)科的范疇架構(gòu)”。(注：童之偉：“論憲 法學(xué)新體系的范疇架構(gòu)”，載《法學(xué)研究》1997年第5期。)從我國目前的各種刑法學(xué)教 科書來看，盡管在體例上不再完全拘泥于刑法典的章節(jié)結(jié)構(gòu)，但重心仍然是刑法解釋。 雖然這些教科書也提到刑法學(xué)要研究刑事立法問題，其內(nèi)容也涉及到一些立法問題，但 這些問題是從現(xiàn)有刑法典框架存在的適用矛盾中引出的，而不是從刑事立法指導(dǎo)理念的 宏觀應(yīng)然架構(gòu)出發(fā)的。這就使得刑法典未規(guī)定或未直接涉及的問題不容易得到刑法學(xué)的 系統(tǒng)關(guān)注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，處在一種可有可無的地位 ，局限于頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的狀況。這就能夠理解為什么在1979年刑法施行后經(jīng)過多 年且有刑法學(xué)界參與并在刑事立法研究的基礎(chǔ)上修訂而成的新刑法典，仍然存在較多難 以解釋清楚的內(nèi)在矛盾和缺陷。關(guān)鍵的原因是，我們是以刑事司法的視角及理論架構(gòu)去 觀察和解釋刑事立法問題，或者說，我們?nèi)狈σ惶讌^(qū)別于刑法解釋學(xué)的刑事立法學(xué)說。 可見，目前的刑法教科書已經(jīng)跟不上我國刑法學(xué)研究的實際需要和步伐，刑事立法學(xué)說 在我國刑法學(xué)中缺乏應(yīng)有的地位，與此相適應(yīng)，我國刑法學(xué)中的犯罪構(gòu)成概念明顯是一 個司法定罪的概念。由這一概念出發(fā)，統(tǒng)統(tǒng)地把刑法規(guī)定視為犯罪構(gòu)成之“源”或“本 ”，只能導(dǎo)致將犯罪構(gòu)成研究限制于已然之規(guī)定，犯罪構(gòu)成的應(yīng)然研究難于系統(tǒng)進(jìn)行， 這直接影響了我國刑法學(xué)的完善并制約了刑事立法的完善。
(二)我國犯罪構(gòu)成研究的視角混亂
我國刑法學(xué)界通行的犯罪構(gòu)成定義及學(xué)說反映了司法定罪的視角，但在闡述有關(guān)理論 的具體內(nèi)容時，又不可避免地要涉及立法層面(因為刑事立法問題及角度都是客觀存在 的)，此時，往往在一方面仍然從司法角度去分析立法問題，另一方面則在不知不覺中 轉(zhuǎn)換到立法角度，或者以立法角度討論司法問題。兩種角度和兩種問題并存交織的結(jié)果 ，便使問題陷入更加復(fù)雜的纏結(jié)。這里僅以刑法上的“罪數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)略加說明。
我國區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪構(gòu)成說”。由于一罪與數(shù)罪的復(fù)雜性，存在一些 貌似數(shù)罪的一罪，使得從正面運用犯罪構(gòu)成往往不易認(rèn)定數(shù)罪，故刑法學(xué)界通常采取的 數(shù)罪認(rèn)定方法是從反面排除一罪。一般認(rèn)為，貌似數(shù)罪的一罪有“實質(zhì)的一罪”、“法 定的一罪”和“處斷的一罪”。在此，只有“實質(zhì)的一罪”是符合“犯罪構(gòu)成說”理論 標(biāo)準(zhǔn)的一罪。“法定的一罪”和“處斷的一罪”均為數(shù)罪，只是在立法和司法上將其安 排或處理為一罪，是對一罪與數(shù)罪一般標(biāo)準(zhǔn)的例外補充。但是，刑法規(guī)定與刑法學(xué)總結(jié) 的這些標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致。
例如，按標(biāo)準(zhǔn)刑法第204條第2款規(guī)定騙取出口退稅應(yīng)為實質(zhì) 的一罪，卻規(guī)定數(shù)罪并罰。相反的例子是刑法第239條第1款規(guī)定的綁架他人又將其殺害 顯然具備兩個犯罪構(gòu)成，且不屬于“法定的一罪”和“處斷的一罪”，但刑法并未規(guī)定 數(shù)罪并罰。
刑法理論與刑法條文發(fā)生沖突，是以“犯罪構(gòu)成說”及其補充標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)，還是以刑法 規(guī)定為準(zhǔn)?將刑法規(guī)定理解為犯罪構(gòu)成理論的“源”或“本”的觀點自然要以刑法規(guī)定 為準(zhǔn)，這樣一來，刑法規(guī)定不符合刑法的某種原則，就得考慮改變理論本身。照此，哪 里還談得上理論對實踐的指導(dǎo)作用?
刑法規(guī)定并非刑法理論之“源”或“本”，恰恰相反，刑法規(guī)定是在刑法理論的指導(dǎo) 下產(chǎn)生的。“沒有成熟的犯罪構(gòu)成理論，就不會有成熟的刑事立法，就不會有科學(xué)的犯 罪規(guī)定”。(注：李潔：“法律的犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成理論”，載《法學(xué)研究》1999年 第5期。)刑法理論不應(yīng)被作為刑法規(guī)定的附庸。如果刑法規(guī)定可以隨意突破刑法定理， 刑法理論對刑法規(guī)定的指導(dǎo)作用就不可能得到保障；如果刑法規(guī)定本身就是刑法理論的 源泉或本原，刑法理論就無須為刑法規(guī)定設(shè)計立法模式；如果刑法規(guī)定都是合理的，刑 法科學(xué)的發(fā)展便全系于立法者之身，刑法學(xué)家至多只能是已然刑法的闡釋者。筆者認(rèn)為 ，從司法角度看，無論刑法規(guī)定與刑法原理怎樣不一致，都必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)定認(rèn)定 和處理犯罪；從立法的角度看，刑法規(guī)定與刑法原理不一致，首先應(yīng)當(dāng)考慮刑法規(guī)定的 科學(xué)性與合理性，檢討刑事立法本身。其實，立法與司法兩個角度客觀存在，不可回避 ，故現(xiàn)有罪數(shù)理論雖然忽略了立法角度，實際上也在不知不覺中對立法角度的問題作了 某種回答，即罪數(shù)理論服從于罪數(shù)規(guī)定，進(jìn)而，當(dāng)刑法規(guī)定采取了相互矛盾或者不相容 的罪數(shù)認(rèn)定原則時，仍然加以肯定并試圖用一種統(tǒng)一的理論取舍來概括這種本質(zhì)上相互 矛盾或者內(nèi)在不相容的情況，難免捉襟見肘，顧此失彼。
(三)我國犯罪構(gòu)成研究的視角局限
我國犯罪構(gòu)成研究視角不能保持一貫性，使得定罪意義上的犯罪構(gòu)成研究也難于深化 。一方面，視角的混淆使立法問題與司法問題攪在一起，徒增了許多難以理清的理論纏 結(jié)，加重了定罪研究的難度。例如，目前關(guān)于犯罪構(gòu)成與犯罪概念之關(guān)系、犯罪構(gòu)成與 刑事責(zé)任之關(guān)系、犯罪客體與犯罪構(gòu)成之關(guān)系、排除犯罪的行為與犯罪構(gòu)成之關(guān)系等問 題的研究，都表現(xiàn)出視角不清。另一方面，從司法角度研究的定罪問題常常被立法角度 的闡述所取代，便不能保證始終沿著司法角度的既定研究方向?qū)訉油七M(jìn)，難以從司法角 度深刻而詳盡地描述作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成及其要件，以至于目前犯罪構(gòu)成框架下的 許多問題存在深刻矛盾而無法解釋，例如，有人提出取消犯罪客體，(注：劉生榮著： 《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第119頁。)但是，侵犯一定社會關(guān)系是一切 犯罪不可缺少的，而且，侵犯何種社會關(guān)系，往往直接決定著罪與非罪以及此罪與彼罪 的界限，為什么不能夠作為犯罪構(gòu)成要件呢?又例如，我國犯罪構(gòu)成明明把具備全部要 件與犯罪成立劃等號，而許多論著偏偏用外國刑法學(xué)中“修正的構(gòu)成”來解釋我國刑法 的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情況，其構(gòu)成何以不標(biāo)準(zhǔn)而需要“修正”?這是不 是置我國公認(rèn)的犯罪構(gòu)成理論于不顧，而用一種并未確認(rèn)為我國立法依據(jù)的犯罪構(gòu)成理 論來解釋我國刑法呢?
可見，盡管現(xiàn)有犯罪構(gòu)成研究是從司法角度出發(fā)的，但由于不可避免地把立法問題混 于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪構(gòu)成研究未能展開。至今，作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪 構(gòu)成及其要件的研究還停留在描述法律規(guī)定的幾個要件的平面狀態(tài)，對這幾個要件在定 罪中的關(guān)系則缺乏系統(tǒng)論述；停留在已有的事實是否符合這幾個要件的靜止?fàn)顟B(tài)，卻毫 不在意犯罪構(gòu)成要件在定罪過程中的不同變化情況；停留在關(guān)注犯罪構(gòu)成實質(zhì)意義的單 純狀態(tài)，始終未能確立構(gòu)成要件在定罪中的中性意義。這就使我國刑法犯罪構(gòu)成還沒有 真正成為司法定罪過程中使用方便且行之有效的衡量尺度。
刑法實踐包括刑事立法活動和刑事司法活動兩個環(huán)節(jié)。刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)研究刑法實踐的全 部領(lǐng)域和完整過程，這就必須從立法與司法兩個視角對包括犯罪構(gòu)成在內(nèi)的刑法問題進(jìn) 行研究，不能局限于其中之一或籠統(tǒng)論之。
二、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的特點之比較
定罪犯罪構(gòu)成，是由刑法規(guī)定的對于認(rèn)定犯罪必不可少的主客觀要件的總和。設(shè)罪犯 罪構(gòu)成，是由刑事立法者掌握的對于在刑法中設(shè)置各種犯罪必不可少的主客觀要件總和 的理論依據(jù)。以下試對定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的主要特點進(jìn)行比較。
(一)定罪犯罪構(gòu)成的法定性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的選擇性
定罪犯罪構(gòu)成的法定性，指定罪犯罪構(gòu)成是不依司法者的意志為轉(zhuǎn)移的刑法規(guī)定；設(shè) 罪犯罪構(gòu)成的選擇性，則指設(shè)罪犯罪構(gòu)成是按照立法者意向選擇的主觀標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)罪犯罪 構(gòu)成不具有法定性，而定罪犯罪構(gòu)成不具有選擇性。這種區(qū)別又具體體現(xiàn)在以下方面：
1.定罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的任務(wù)，設(shè)罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)。刑事立法設(shè)定 犯罪構(gòu)成最終是為刑事司法提供定罪標(biāo)準(zhǔn)，定罪犯罪構(gòu)成是立法者犯罪構(gòu)成理念的已然 法律形式。設(shè)罪犯罪構(gòu)成則是立法依據(jù)，體現(xiàn)刑法理論對刑事立法的指導(dǎo)作用，屬于另 論觀念形態(tài)的應(yīng)然范疇。
2.定罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的結(jié)果，設(shè)罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的前提。設(shè)罪犯罪構(gòu)成 在先，包含犯罪構(gòu)成的刑法規(guī)定在后。定罪犯罪構(gòu)成直接源于刑法規(guī)定，它本身就包含 在刑法規(guī)定之中，而不能簡單地理解為是對刑法的理論概括。沒有設(shè)罪犯罪構(gòu)成就沒有 包含犯罪構(gòu)成的刑法規(guī)定，但沒有包含犯罪構(gòu)成的刑法規(guī)定并不等于沒有設(shè)罪犯罪構(gòu)成 ，一個刑法文件尚未出臺甚至還未著手形成草案之時，立法者往往已經(jīng)有了用于設(shè)罪的 犯罪構(gòu)成理念框架，現(xiàn)代理性刑法的制定也應(yīng)該有此事先的和充分的準(zhǔn)備。
3.定罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的定型，設(shè)罪犯罪構(gòu)成是刑事立法的模型。設(shè)罪犯罪構(gòu)成 反映了立法者的立法取向，這必然是經(jīng)過選擇的結(jié)論。因為理論總是存在各種不同乃至 對立的觀點和學(xué)說，立法者必須加以取舍，確立一種觀點或者學(xué)說系統(tǒng)作為設(shè)罪犯罪構(gòu) 成。因此，設(shè)罪犯罪構(gòu)成依賴于立法者的選擇。而且，就已經(jīng)確立的設(shè)罪犯罪構(gòu)成而言 ，也可以并完全可能因立法者改變立法取向而發(fā)生改變，我國新刑法取消類推制度就是 一個明顯的例證。定罪犯罪構(gòu)成的法定性決定了司法者沒有選擇定罪標(biāo)準(zhǔn)的余地，司法 者總是面對既存的而且應(yīng)當(dāng)是唯一的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，其任務(wù)就是將此標(biāo)準(zhǔn)不折不扣地運 用于定罪實踐，不能創(chuàng)造或改變作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成。
(二)定罪犯罪構(gòu)成的具體性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的一般性
定罪犯罪構(gòu)成的具體性主要指定罪犯罪構(gòu)成要件的特定性和可感性；設(shè)罪犯罪構(gòu)成的 一般性則主要指設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的概括性和抽象性。
1.定罪犯罪構(gòu)成要件的特定性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的概括性。定罪犯罪構(gòu)成總是與具 體罪名相聯(lián)系，而設(shè)罪犯罪構(gòu)成作為立法者的主觀理念，只是指導(dǎo)立法的有機框架，是 立法者對犯罪結(jié)構(gòu)及要素的一般認(rèn)識。正是以這個框架為標(biāo)準(zhǔn)模式，結(jié)合犯罪概念所揭 示的犯罪現(xiàn)象所應(yīng)有的基本特征，將各種具體的危害現(xiàn)象分解為一個個符合設(shè)罪犯罪構(gòu) 成框架結(jié)構(gòu)及要素的具體犯罪構(gòu)成，從而形成了不同罪名。正因為設(shè)罪犯罪構(gòu)成是概括 性的“骨架”，它才有可能使不同的“血肉”附著于上，可以用于設(shè)定各種不同的具體 罪名，還可以通過刑法的修改來取消、增加或完善一些具體罪名。定罪則永遠(yuǎn)針對具體 罪名而言，如果它的標(biāo)準(zhǔn)不是具體的，那么，就不可能使那些需要加以衡量的案件事實 在具體的罪名中對號入座。
2.定罪犯罪構(gòu)成要件的可感性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的抽象性。所謂可感性，是指定罪 犯罪構(gòu)成的各個要件都能夠通過觀察來把握，屬于事物的現(xiàn)象層面而非本質(zhì)�！艾F(xiàn)象是 事物的外部聯(lián)系，是可被肉體感知的東西，本質(zhì)是事物的內(nèi)部聯(lián)系，是靠思維才能把握 的東西”。(注：李達(dá)主編：《唯物辯證法大綱》，人民出版社1978年版，第349頁。) 由表及里是認(rèn)識事物的基本規(guī)律，定罪正是由構(gòu)成犯罪必不可少的那些現(xiàn)象層面的因素 進(jìn)而把握事實現(xiàn)象的內(nèi)部是否具有犯罪性質(zhì)的過程。在我國，已知一個事實符合定罪犯 罪構(gòu)成的全部要件，就可認(rèn)定該事實具有犯罪性質(zhì)。但是，認(rèn)定案件事實符合定罪犯罪 構(gòu)成的某一要件，還不能斷言該案件事實具有犯罪性質(zhì)。認(rèn)定案件事實符合某個要件， 絕不是對案件事實本質(zhì)的認(rèn)識，否則，其他構(gòu)成要件便屬于多余。認(rèn)定案件事實的現(xiàn)象 層面是把握案件事實內(nèi)在本質(zhì)的中介或橋梁，而定罪犯罪構(gòu)成的各個要件正是尋找這種 中介和橋梁的工具或指示器。定罪犯罪構(gòu)成要件本身雖不是事實現(xiàn)象，但它與案件事實 的現(xiàn)象處于同一層面。從現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系來看，定罪犯罪構(gòu)成要件的作用就是提供可 以用感官把握的那些最能表現(xiàn)犯罪本質(zhì)的事實現(xiàn)象的具體法定標(biāo)準(zhǔn)，它的每個要件都應(yīng) 當(dāng)是具體可感的，都處于相同的現(xiàn)象層面。設(shè)罪犯罪構(gòu)成恰恰是從犯罪概念所揭示的犯 罪本質(zhì)直接引申出來的抽象標(biāo)準(zhǔn)，它既是立法者選擇的結(jié)果，也是對立法者的內(nèi)在制約 。
(三)定罪犯罪構(gòu)成的簡約性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的多維性
定罪犯罪構(gòu)成的簡約性，是指定罪犯罪構(gòu)成要件對于犯罪是必不可少的，也是充分足 夠的。一方面，案件事實缺少定罪犯罪構(gòu)成中的任何一個要件，都不構(gòu)成犯罪。只要認(rèn) 定案件事實不符合某一個要件，即便還不知案件事實是否符合其他要件，已經(jīng)可以排除 該案件事實具有犯罪性質(zhì)了，但要確認(rèn)犯罪，哪怕還有一個要件未經(jīng)認(rèn)定，也不能得出 結(jié)論。另一方面，那些雖然能體現(xiàn)犯罪性質(zhì)，但不對其專門或者單獨地加以認(rèn)定也不影 響犯罪性質(zhì)認(rèn)定的案件事實因素，不是定罪犯罪構(gòu)成要件。“在立法者看來，正是這些 要件的綜合，對于說明該行為成立犯罪恰到好處，缺少其中一個要件不可，再附加什么 也無必要。”(注：趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第8 7頁。)當(dāng)然，司法定罪與立法設(shè)罪兩個相互連接的活動過程有著不同的任務(wù)，決定了定 罪犯罪構(gòu)成要件與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件之“必不可少”或者“充分足夠”的意義有所不同 。具體地說，立法設(shè)罪的任務(wù)不僅要為定罪犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)提供基本框架，而且要為刑法 如何安排這些標(biāo)準(zhǔn)提供框架，這就決定了設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件要從多維的角度而不是從單 一的角度來考慮。由此，兩種犯罪構(gòu)成的要件有統(tǒng)一之處，也有不同之處。這將在本文 第三部分具體論述。
(四)定罪犯罪構(gòu)成要件的中立性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的有質(zhì)性
所謂中立性就是罪與非罪的不確定性，即定罪犯罪構(gòu)成中的每一個要件都不能單獨具 有犯罪性質(zhì)。這種中立性至少由兩方面因素決定：一方面，面對現(xiàn)實發(fā)生的案件事實， 不知其是否犯罪或者未確定其構(gòu)成何罪，才需要加以認(rèn)定。定罪是區(qū)別罪與非罪以及此 罪與彼罪界限的過程。另一方面，我國刑法犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任具有一致性，是指犯罪 構(gòu)成整體，從定罪角度看，即指符合全部構(gòu)成要件的情況。將兩個方面綜合起來看，實 踐中總是會出現(xiàn)定罪過程中案件事實與某些構(gòu)成要件相吻合但在定罪活動最終完成后卻 未能符合定罪犯罪構(gòu)成全部要件的情況。這說明，定罪犯罪構(gòu)成的個別要件本身還不能 直接體現(xiàn)犯罪性質(zhì)，而只具有中性的意義。定罪構(gòu)成要件的中立性，體現(xiàn)了刑事司法定 罪活動中的無罪推定要求，即在法院確認(rèn)案件事實符合全部構(gòu)成要件之前至多只能是涉 嫌犯罪，還不能斷言為犯罪。
定罪構(gòu)成要件的中立性特點是設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件所不具有的。設(shè)罪犯罪構(gòu)成中的一些 要件與定罪構(gòu)成要件的內(nèi)容雖然相同，但性質(zhì)卻有區(qū)別。設(shè)罪犯罪構(gòu)成不僅在整體上具 有犯罪性質(zhì)，而且其每個要件都具有與整體相一致的性質(zhì)。因為，設(shè)
罪犯罪構(gòu)成是立法 者對自己認(rèn)為是犯罪的現(xiàn)象進(jìn)行的結(jié)構(gòu)及因素的分解并在刑法規(guī)定中體現(xiàn)，在作此分解 設(shè)定之前，犯罪性質(zhì)已先行確定。那么，在犯罪性質(zhì)確定無疑的設(shè)罪犯罪構(gòu)成中，其中 的每一個構(gòu)成要件的性質(zhì)都服從犯罪構(gòu)成整體的性質(zhì)。
(五)定罪犯罪構(gòu)成要件的順序性與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的平面性
如前所述，刑法學(xué)界已經(jīng)注意到了犯罪構(gòu)成要件的排列順序問題并有不同觀點。但無 論哪種觀點，都實際上局限于定罪犯罪構(gòu)成。就設(shè)罪犯罪構(gòu)成而言，無須有嚴(yán)格的順序 性。因為設(shè)罪主要是立法者對其所認(rèn)為的犯罪予以結(jié)構(gòu)性分解和實質(zhì)性構(gòu)成因素的界定 ，要件怎樣排列，不影響立法的進(jìn)行和質(zhì)量。而且，無固定順序還有利于從多種方向考 慮罪名的設(shè)定。需針對某種行為方式或特定結(jié)果立法，可優(yōu)先考慮客觀要件；需針對某 種人員立法，可優(yōu)先考慮犯罪主體要件；需針對特定犯罪目的立法，則可優(yōu)先考慮主觀 要件。定罪過程就沒有如此靈活了，它的順序服從于犯罪事實暴露和證明的過程。在定 罪犯罪構(gòu)成中，客觀方面居于首位。我們不承認(rèn)天生犯罪人，也不承認(rèn)單純的思想或者 心理可以構(gòu)成犯罪，人通過自身實踐對外界發(fā)生作用，各種行為就是實踐的具體活動， 人對社會的危害作用也要通過行為才能實現(xiàn)。沒有行為便沒有刑法中的社會危害性，便 缺乏犯罪的本質(zhì)特征，便沒有犯罪。正是由于客觀方面的要件能夠直接實現(xiàn)對社會的危 害，使它成為司法定罪必須首先關(guān)注的因素。
三、定罪犯罪構(gòu)成與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件之差異
同對犯罪構(gòu)成概念的界定一樣，我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)有哪些要件的觀點， 也缺乏立法與司法兩個視角的區(qū)分�；\統(tǒng)地講犯罪構(gòu)成有幾個什么要件，仍然屬于不準(zhǔn) 確的回答。只有具體探討定罪犯罪構(gòu)成的要件與設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，才能真正為司法 定罪與立法設(shè)罪的實踐提供明確全面的標(biāo)準(zhǔn)體系。
(一)關(guān)于犯罪客體
筆者認(rèn)為，犯罪客體是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，而不是定罪犯罪構(gòu)成的要件。
關(guān)于犯罪客體是否犯罪構(gòu)成要件，有兩種截然相反的觀點。通行的肯定說(注：趙秉志 主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第173-174頁。)基于對犯罪客 體含義的認(rèn)識不同而有“社會關(guān)系說”、“社會利益說”、“社會關(guān)系與權(quán)益說”、“ 社會關(guān)系與生產(chǎn)力說”，等等。否定說尚未得到我國刑法教科書的認(rèn)可，主要體現(xiàn)在某 些專著或者論文中，“犯罪客體是犯罪概念包含的內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成的一個要件。 ”(注：張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第134-135頁。)兩種 觀點都有合理之處，但由于缺乏視角區(qū)分，又難以在整體和全面的意義上合理。筆者認(rèn) 為，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成“四要件說”對于設(shè)罪犯罪構(gòu)成是適合的，即犯罪客體應(yīng)與犯罪的 客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面一起成為設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，但是，定罪犯罪 構(gòu)成不應(yīng)包含犯罪客體要件。如前所論，定罪犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)有具體性和中立性，而 犯罪客體恰恰不具有定罪犯罪構(gòu)成要件具體性所要求的可感性和簡約性，也不具有中立 性。根據(jù)我國刑法犯罪概念，犯罪的本質(zhì)是侵犯了社會關(guān)系，作為犯罪本質(zhì)特征的社會 危害性就是對社會關(guān)系的危害。刑法第13條犯罪概念中的“主權(quán)”、“領(lǐng)土完整和安全 ”、“政權(quán)”和“制度”、“秩序”、“所有”、“權(quán)利”等術(shù)語均是對各種主要社會 關(guān)系的表述。刑法第2條規(guī)定的刑法任務(wù)也映證了這種含義。因此，犯罪客體能夠起到 直接揭示犯罪本質(zhì)的作用，已非可感的現(xiàn)象層面，它隱藏在客觀方面要件、主體要件和 主觀方面要件的背后且處在高于這些要件的層次上，無法直接通過觀察而只能通過思維 來間接地對它加以把握。“一個犯罪行為侵犯了什么社會關(guān)系，是由犯罪客觀要件、主 體要件和主觀要件綜合決定的�！�(注：張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1 991年版，第137頁。)在定罪中，我們能夠通過也只能通過這幾個屬于現(xiàn)象層面的要件 去把握社會關(guān)系是否被侵犯�！爸荒芡ㄟ^”表明犯罪客體對其他要件的依賴，即對其他 要件的認(rèn)定自然而然就達(dá)到了對犯罪客體的認(rèn)定；“能夠通過”表明其他要件對于定罪 已屬充足條件，無需獨立地專門地去認(rèn)定犯罪客體，再說，犯罪客體直接能反映犯罪概 念的本質(zhì)特征，也不符合定罪犯罪構(gòu)成要件中性化的要求。同時，犯罪的社會危害性只 由犯罪客體來決定，便有意無意地否定了客觀方面、主體和主觀方面同時對于認(rèn)定犯罪 的綜合作用，實際上是用犯罪概念取代了犯罪構(gòu)成。
設(shè)罪犯罪構(gòu)成卻不能沒有犯罪客體，這是由立法設(shè)罪的目的決定的。一方面，立法設(shè) 罪必須服從司法定罪的需要，設(shè)罪犯罪構(gòu)成中應(yīng)包含定罪犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，即設(shè)罪犯罪 構(gòu)成在設(shè)罪時已經(jīng)存在于立法者的主觀。由此，設(shè)罪犯罪構(gòu)成與定罪犯罪構(gòu)成具有一致 性。另一方面，立法設(shè)罪必須服從刑事立法本身的需要，解決以何種標(biāo)準(zhǔn)對各種罪名予 以區(qū)分，從而構(gòu)筑刑法分則罪名體系，這一標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪客體。我國刑法分則十類犯罪 就是以同類客體為標(biāo)準(zhǔn)的。既然犯罪客體是刑事立法中確定具體犯罪所不可缺少的條件 ，它當(dāng)然具有設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件的意義，即設(shè)定犯罪時必須具備的條件。但無論如何， 犯罪客體作為設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件，僅對設(shè)罪是必不可少的，超出這個范圍將其運用于定 罪是不恰當(dāng)?shù)摹?br /> (二)關(guān)于犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面
犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面既是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，也是定罪犯罪構(gòu) 成的要件。
從司法角度看，這幾個要件完全符合定罪犯罪構(gòu)成及其要件所要求的特征。客觀方面 的必要性已如前述。主觀方面要件的認(rèn)定雖需借助相應(yīng)的客觀外在行為表現(xiàn)，但主觀罪 過的外在行為表現(xiàn)并不僅僅限于犯罪客觀方面的行為要件，而是有更寬的范圍，有一套 自身的判別渠道，故主觀要件并不能夠被客觀方面要件所取代。犯罪主體則是要
確認(rèn)某 個行為是在自由意志下發(fā)動的，從而行為人才可能具有主觀過錯，該行為才具有可罰性 ，因而該要件也是不能缺少的。從定罪順序看，這幾個要件的傳統(tǒng)排列具有合理性。首 先，客觀方面是現(xiàn)實存在的社會危害性的基礎(chǔ)，必須最先加以認(rèn)定，否則，不可能進(jìn)行 刑事訴訟。其次，由客觀方面引出主體，是因為在確認(rèn)發(fā)生了涉嫌犯罪的事件后，必須 認(rèn)定涉嫌實施犯罪者，否則談不上主觀罪過，罪過總是存在于具體主體的主觀之中。盡 管有時根據(jù)客觀方面的事實即可推斷出相應(yīng)的罪過形式，但在未認(rèn)定主體之前，這僅僅 是推斷而非認(rèn)定。主觀方面應(yīng)置于主體認(rèn)定之后。
從立法角度看，客觀方面、主體和主觀方面之所以成為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，是 因為這些因素事先存在于立法者的主觀，是刑法規(guī)定的理論依據(jù)，當(dāng)然也是設(shè)罪犯罪構(gòu) 成必不可少的要件。如前所述，作為立法的標(biāo)準(zhǔn)，這幾個要件并不需要某種刻意排列的 順序。
(三)關(guān)于排除犯罪的事由之排除
在我國刑法學(xué)界，對排除犯罪的事由之排除從來沒有被認(rèn)為具有構(gòu)成要件的意義。筆 者認(rèn)為，排除“排除犯罪的事由”，的確不是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的要件，卻應(yīng)當(dāng)是定罪犯罪 構(gòu)成的要件。
排除犯罪的事由一般“是指那些在形式上符合某種犯罪構(gòu)成，而實質(zhì)上不具有社會危 害性和刑事違法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為。如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、依照法令的行為 、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等�！�(注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(上編)，中國法制出版 社1999年版，第86-87頁。)這值得商榷。在我國，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪 人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成的全部要件并不止于形式的意義，而是共同體現(xiàn)行為的 刑事違法性，從而綜合體現(xiàn)犯罪的社會危害性。除非放棄我國刑法的這個原理，否則不 能得出符合犯罪構(gòu)成諸要件還可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié) 論。反過來說，排除犯罪的行為不可能完全具備犯罪構(gòu)成要件，因為排除犯罪的事由具 有正當(dāng)合法性質(zhì)，不可能具有社會危害性。
設(shè)罪犯罪構(gòu)成的每個要件都具有犯罪的性質(zhì)。這是因為，立法者是從其對犯罪現(xiàn)象的 認(rèn)識出發(fā)，將自己所認(rèn)為的犯罪行為規(guī)定在刑法中，在立法者的主觀上和刑法中，犯罪 構(gòu)成的全部要件永遠(yuǎn)都是同時具備的，不存在有的要件具備而有的要件不具備的情況， 更不存在所有要件都不具備的情況。具體地說，當(dāng)立法者認(rèn)為一個達(dá)到一定年齡且精神 正常的人(主體)在其有過錯的主觀心理(主觀)支配下實施的行為(客觀)嚴(yán)重侵害了法律 保護(hù)的一定社會關(guān)系(客體)時，便將此種行為規(guī)定為犯罪。反過來說，這種行為既然是 犯罪，它一定同時具備了構(gòu)成該犯罪的各個要件。由于設(shè)罪犯罪構(gòu)成及其各個要件在任 何時候都具有犯罪性質(zhì)，就不可能存在符合犯罪構(gòu)成卻又不構(gòu)成犯罪的情況。排除社會 危害性的非犯罪行為不可能符合任何一個已經(jīng)具有犯罪性質(zhì)的構(gòu)成要件，它是與犯罪根 本不相容的正當(dāng)行為。設(shè)罪犯罪構(gòu)成根本不包括正當(dāng)行為的非罪因素在內(nèi)，自然也就無 需通過排除社會危害性的正當(dāng)行為來排除非罪以確認(rèn)犯罪。因此，排除社會危害性的行 為與設(shè)罪犯罪構(gòu)成無關(guān)。
定罪犯罪構(gòu)成要件具有中立性，任何未經(jīng)認(rèn)定或者處在認(rèn)定過程中的行為對定罪犯罪 構(gòu)成某個要件的符合性還不能必然體現(xiàn)犯罪性質(zhì)。中立性實際上表明了認(rèn)定犯罪過程中 的罪與非罪的雙重可能性，這是符合司法活動規(guī)律的。當(dāng)司法人員面對一具尸體，或一 名傷員，或一所被燒毀的房屋等客觀結(jié)果時，往往還不知道其他案件事實情況，這種結(jié) 果存在罪與非罪兩種可能性，很難斷言，只能暫時作為中性的存疑事實，需要繼續(xù)辨認(rèn) 。存疑是繼續(xù)認(rèn)定的理由，中立性則表明繼續(xù)認(rèn)定的必要性。由于存在著罪與非罪的雙 重可能性，也使得定罪活動需要從兩個方向進(jìn)行：一個是正面的方向，即看一個事實是 否具備了犯罪必須具備的因素或條件，這些因素或條件即我們熟悉的犯罪的客觀方面、 主體和主觀方面；另一個是反面的方向，即看一個事實是否屬于法律肯定的行為，法律 肯定的行為即排除犯罪的行為。由于我國的犯罪構(gòu)成是犯罪成立的全部要件的總和，它 就應(yīng)當(dāng)包括那些對犯罪成立必不可少的一切正面的符合性條件和反面的排除性條件。僅 僅從正面符合一定條件但不能從反面排除一定條件，定罪活動都是不全面的，得出的結(jié) 論都是輕率的。定罪實際上是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)及順序排除罪與非罪兩種可能性之中的一種 可能性的過程。如果完全排除了非罪可能性，犯罪便是確鑿無疑；如果直到最后(訴訟 法定期限屆滿或訴訟過程終結(jié))都存在罪與非罪兩種可能性，那么案件事實便仍然是模 棱兩可就不能認(rèn)定有罪，只能宣告無罪，如果在這個過程中完全排除了犯罪的可能性， 即可認(rèn)定無罪。
通過不斷排除罪與非罪兩種可能性中的一種可能性來認(rèn)定犯罪，不僅符合司法活動規(guī) 律，而且符合罪行法定的實體性原則，也符合無罪推定的程序性原則，是有科學(xué)性的。 正因為如此，筆者認(rèn)為西方國家的犯罪構(gòu)成及刑事責(zé)任理論框架對于司法定罪有著合理 性和實用性。大陸法系國家認(rèn)定犯罪的三層次條件要求：首先從正面看案件事實是否符 合構(gòu)成要件，如果有一個事實因素不符合犯罪構(gòu)成要件，即可排除犯罪的可能性，但是 ，構(gòu)成要件不過是犯罪類型的“輪廓”或者一種觀念上的“指導(dǎo)形象”，符合這個“指 導(dǎo)形象”的事實還不一定是犯罪，因為在這種情況下，還有“違法阻卻事由”和“責(zé)任 阻卻事由”的可能性。這必然要求在構(gòu)成要件符合性基礎(chǔ)上進(jìn)一步排除這兩種情況。排 除“違法阻卻事由”即案件事實具有違法性，再排除“責(zé)任阻卻事由”則又有了責(zé)任性 。在英美法系國家，“違法阻卻事由”和“責(zé)任阻卻事由”被合稱為“抗辯事由”。其 司法認(rèn)定過程明確地在控辯雙方作了分工：控方指證主客觀構(gòu)成要件；辯方舉證“抗辯 事由”�？胤�
指證成立而辯方不能舉證，視為“抗辯事由”的排除，可以定罪；控方指 證不成立，辯方即便不能舉證“抗辯事由”，不能定罪；控方指證與辯方抗辯均能成立 ，應(yīng)屬無罪。西方國家的犯罪構(gòu)成要件不是認(rèn)定犯罪的全部條件而只是一部分條件，“ 阻卻事由”或者“抗辯事由”實際上是另一部分條件。因此，具備了犯罪構(gòu)成要件而由 于“阻卻事由”或者“抗辯事由”的存在使得犯罪不成立的情況是順理成章的。
蘇聯(lián)的刑法學(xué)者也看到了“阻卻事由”在認(rèn)定犯罪中的作用，因而認(rèn)為主客觀要件的 具備還不足以最終認(rèn)定犯罪，要看符合主客觀要件的事實是否具有社會危害性。特拉伊 寧教授在其代表作《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》中，就把“犯罪構(gòu)成和排除刑事責(zé)任的根據(jù) ”作為專章討論。所謂“排除刑事責(zé)任的根據(jù)”，正是包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險在內(nèi)的 排除社會危害性的事由：“在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險狀態(tài)下缺乏社會危害性，是排除刑事 責(zé)任的理由”。他明確指出：“犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律規(guī)定為危害社會的與應(yīng)受懲罰 的行為所由決定的一切主客觀因素的總和。從這個定義可以看出，犯罪構(gòu)成的概念是由 下列兩個部分組成的：(1)因素的總和；(2)作為犯罪的一定的具體的、危害社會的行為 。因此，十分清楚，只是具備‘主客觀因素的總和’還不具備犯罪構(gòu)成。只有在這種總 和組成危害社會的行為的場合，才具備犯罪構(gòu)成。……形成危害社會的行為�！�(注： 該書中譯本，薛秉忠、盧佑先、王作富、沈其昌譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第 272頁，第267-268頁。)根據(jù)這樣一個犯罪構(gòu)成，認(rèn)定犯罪時就不僅要認(rèn)定主客觀要件 的符合性，而且要在認(rèn)定事實具有主客觀要件的符合性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)定是否屬于排 除社會危害性的行為。這里的內(nèi)在邏輯是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社會 危害性行為的不存在亦是犯罪構(gòu)成的一個重要條件。西方犯罪構(gòu)成理論不可能得出“違 法阻卻事由”是一個構(gòu)成要件的結(jié)論，因為這種“事由”是在構(gòu)成要件符合性基礎(chǔ)上才 進(jìn)一步涉及的。特拉伊寧將排除刑事責(zé)任或排除社會危害性的行為置于犯罪構(gòu)成之內(nèi)， 而認(rèn)為該環(huán)節(jié)對于犯罪又是必不可少的，那么這種認(rèn)定當(dāng)然應(yīng)成為犯罪構(gòu)成的一個要件 。遺憾的是特拉伊寧并沒有將這種呼之欲出的內(nèi)涵更加明確地揭示出來。
筆者認(rèn)為，將對排除社會危害性的行為之排除的環(huán)節(jié)納入犯罪構(gòu)成，作為犯罪構(gòu)成的 一個要件的好處是：一方面，將認(rèn)定犯罪中必須解決的一個認(rèn)定環(huán)節(jié)作為犯罪構(gòu)成要件 ，符合構(gòu)成要件的本義，也實事求是地汲取了西方國家犯罪成立條件的合理之處；另一 方面，將認(rèn)定犯罪中必須解決的所有認(rèn)定環(huán)節(jié)都作為犯罪構(gòu)成要件，符合我國刑法學(xué)原 則，能真正堅持我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成與犯罪成立一體化的理論。這樣，我國刑法學(xué)犯罪 構(gòu)成學(xué)說既能保持其科學(xué)性，又能保持區(qū)別于西方國家犯罪成立理論的特色。
總之，從立法設(shè)罪的角度看，犯罪構(gòu)成要件與排除社會危害性的行為是作為兩種性質(zhì) 相反的事物互相排斥的。對設(shè)罪犯罪構(gòu)成任何一個要件的符合性都不會同時存在排除社 會危害性的可能。設(shè)罪犯罪構(gòu)成作為立法者的理念及其法律表現(xiàn)形式，它永遠(yuǎn)都是確定 無疑的犯罪，其每個要件都具有犯罪的性質(zhì)，具有犯罪性質(zhì)的要件根本不涉及排除社會 危害性的問題，排除社會危害性的行為就談不上是設(shè)罪犯罪構(gòu)成的任何一個要件。從司 法定罪角度看，犯罪構(gòu)成要件與排除社會危害性的行為是作為兩種相反的可能性而同時 存在的，對定罪犯罪構(gòu)成任何一個要件的符合性都同時存在排除社會危害性的可能，定 罪犯罪構(gòu)成作為司法者有順序適用的法律衡量標(biāo)準(zhǔn)，只能在所需衡量的事實全部衡量完 畢之后才能得出該事實性質(zhì)的結(jié)論，個別要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和繼續(xù)認(rèn)定的 必要性而非犯罪的結(jié)論。既然不對一個事實是否排除社會危害性的行為予以認(rèn)定就無法 最終認(rèn)定犯罪，那么對一個事實是否排除社會危害性的行為的認(rèn)定就必須納入犯罪構(gòu)成 作為一個要件。也許，人們對犯罪構(gòu)成中設(shè)置否定性或排除性條件還不習(xí)慣，但在法律 及法學(xué)中這并不鮮見。例如，我國《婚姻法》規(guī)定的結(jié)婚條件就有達(dá)到婚齡的肯定性條 件和排除三代以內(nèi)旁系血親的否定性條件。其實就在刑法中，犯罪主體的刑事責(zé)任年齡 和刑事責(zé)任能力也分別是肯定性條件和否定性條件，因為刑事責(zé)任能力是要求行為人行 為時必須處于精神正常狀態(tài)，而大多數(shù)情況下的大多數(shù)人的精神狀態(tài)都是正常的，認(rèn)定 精神狀態(tài)的正常實際上是按照排除方法進(jìn)行的，即不能認(rèn)定精神狀態(tài)不正常則為正常 。這樣一來，刑事責(zé)任能力就成了一個從反面排除精神不正常狀態(tài)的否定性條件了。
綜上所述，設(shè)罪犯罪構(gòu)成要件包括客體、客觀方面、主體和主觀方面；定罪犯罪構(gòu)成 要件則包括客觀方面、主體、主觀方面以及排除社會危害性事由的不存在。
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