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淺析聯合國豁免公約草案中的強制措施條款
鄭圣果內容摘要：自美、英相繼出臺《外國主權豁免法》和《國家豁免法》，國際上開始了“關于國家及其財產豁免理論和實踐的大動蕩時代”1 。如果說國家豁免原則的絕對性和相對性問題國際社會還沒有在理論上加以明確，那么在對國家利益能產生實質性影響的強制措施方面，各國事實上已經達成了某些方面的默契和共識（盡管還存在范圍和程度的不同）。本文主要分析了《聯合國國家及其財產的管轄豁免公約》91年二讀草案（以下簡稱公約草案）中的核心條款即有關強制措施的規(guī)定，結合有關國家的立法和實踐，對其加以總結和歸納，并對我國在公約磋商和制定過程中應采取的立場提出一些建議。
一、 執(zhí)行豁免的理論
（一） 理論
關于執(zhí)行豁免，存在2種學說或者說是實踐做法，一種是一體說，如果國家行為及其財產享有管轄豁免，那么所涉國家財產也享有執(zhí)行豁免，反之亦然，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免等同對待，此理論是絕對豁免論在執(zhí)行方面的體現；還有一種是區(qū)分說，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免視為兩個不同的問題區(qū)別對待，其中又有完全區(qū)分說和部分區(qū)分說，前者主張即使不享有管轄豁免，對國家財產的執(zhí)行豁免的放棄仍需另行表示，后者規(guī)定一般需要另行表示，但某些財產符合如用于商業(yè)用途、與法院地有聯系、與起訴商業(yè)活動有關等國內法條件的，則不享有執(zhí)行豁免，如美、英、加拿大等國。
（二） 公約的立場
從公約草案第四部分的行文來看，采取了完全區(qū)分的立場，同時在某些細節(jié)方面也有特殊的地方。體現具體在：
1、 公約第18條第2款明確規(guī)定，國家同意接受他國管轄并非默示同意采取強制措施，對于強制措施必須另行表示同意。表示同意的方式在該條第一款做了列舉即：國際協定、仲裁協議、事后聲明等。
2、 即使在國家已經另行表示同意的情況下，仍需符合：（1）該國已就此訴訟撥了專項財產；或 （2）執(zhí)行財產位于法院地國，并被該國用于或意圖用于政府非商業(yè)用途以外的目的，且與訴訟標的要求有關，或者與被訴機構或部門有關。
（1） 項較易理解，在實踐中也比較容易區(qū)分，（2）項則是具體判定可否采取強制措施的實質條件，現將其分解開來進行分析：
A、 地點（領土聯系）
公約規(guī)定執(zhí)行的財產對象必須位于法院地國且在法院地國被用于商業(yè)目的，也就是說，執(zhí)行對象與執(zhí)行地國要存在領土聯系。英國、澳大利亞在立法中均未要求外國財產必須用于法院地國的商業(yè)活動才可成為強制執(zhí)行的標的; 而美國、瑞士則規(guī)定，使用外國財產所進行的有關商業(yè)活動須發(fā)生在執(zhí)行國境內,該項財產才可予以強制執(zhí)行2 。另外還存在一個問題就是如何對“在法院地國被用于政府非商業(yè)用途以外的目的” 進行判斷，是采取性質說還是目的說。從該款字面來看，似為目的標準，但公約第2條對“商業(yè)交易”的理解又采取了性質標準為主，目的標準為輔的做法。此處判斷“用于政府非商業(yè)用途以外的目的”究竟以哪個標準為準，仍需公約加以明確，當然目的標準對被執(zhí)行國是有利的，因為很多具有商業(yè)性質的國家行為的目的往往不是出于商業(yè)營利。
B、 時間
公約規(guī)定可能被執(zhí)行的財產必須被該國用于或意圖用于商業(yè)用途，在時間上包括了過去、現在和將來，涵蓋范圍是比較廣的。而美國、澳大利亞的豁免法規(guī)定，用于或曾經用于商業(yè)用途的財產可以成為強制執(zhí)行的對象，但未提及意圖即將來可能用于商業(yè)目的的財產，也就是說，在這些國家，意圖用于商業(yè)活動的財產可能在執(zhí)行豁免之列。公約在這方面有些超前，對被執(zhí)行國（往往是發(fā)展中國家）來說是不利的，因為它把可能將來用于商業(yè)的財產也納入了可被執(zhí)行的國家財產范圍，而“意圖”或者說“可能”的判斷往往是以執(zhí)行國的國內法為標準的。
C、 與被訴行為的關系
公約規(guī)定可被執(zhí)行的財產需與被訴的國家行為存在一定聯系，即必須與訴訟標的的要求有關，或者與被訴的機構或部門有關，也就是說即使存在用于商業(yè)用途的國家財產，如果與被訴行為無關，則不能被強制執(zhí)行，遑論其他非商業(yè)用途的國家財產了。美國也有類似規(guī)定，根據《外國主權豁免法》,執(zhí)行用于商業(yè)活動的財產的前提條件是該訴訟請求的提起也必須基于該商業(yè)活動。不過公約更為嚴格，財產必須與訴訟標的的要求有關，這比商業(yè)活動無疑對聯系的要求更進一步。該規(guī)定能避免法院地國利用財產位于該國境內的地理優(yōu)勢，對本與訴訟案件無關的其他國家財產予以執(zhí)行，給被執(zhí)行國正常的經濟文化活動帶來極大不便的后果。
二、 強制措施的內涵和分類
強制措施最初是國內法上的概念。鑒于各國法律體系、國家實踐存在的諸多差異，公約第四部分明確表示：“ ‘強制措施’ ”一詞是作為普通名詞選用的，而不是作為任何特定國內法中所使用的技術名詞�！虼�，僅僅舉例提一下諸如扣押、扣留和執(zhí)行這些較為熟悉和較為理解的措施就夠了�！�
另外，強制措施按其進程一般可分為二類，即判決前階段采取的包括訴前保全、審理中的證據保全、對財產的扣押、凍結等；判決后的強制執(zhí)行措施。
從公約的措辭和立法精神來看，并未對強制措施下明確的定義，而且對于判決前后強制措施的實施條件和限制也未加以區(qū)分。事實上，由于判決前措施諸如訴前保全等更多的涉及國家司法管轄權及財產利益，因而是個更為敏感的問題。值得注意的是，在2000年聯合國大會最后校正的草案中明確區(qū)分了兩種強制措施，并對判決前的強制措施予以更多限制，只有國家明示同意及確定以此財產清償的情況下才能采取，即不能以財產的商業(yè)用途來對國家的豁免權進行限制 3，這一點對于保護被執(zhí)行國（往往是發(fā)展中國家）的利益相當有利，同時也體現了國家主權原則，有效防止出現公約草案在第四部分前言中提到的“近來越來越多的通過扣押發(fā)展中國家所有、占有或使用的財產，……來尋求補救”這種濫用強制措施的現象。
三、 強制措施豁免的放棄
執(zhí)行豁免的根源于國家主權原則，同樣一國也可基于相同的原則放棄對于強制措施的豁免。需注意的是，公約第18條第2款規(guī)定，一國接受他國管轄的意思表示不得視為同意對其財產采取強制措施，對強制措施的采取必須另行表示同意。至于放棄豁免的形式是否必須是明示，公約并未給出明確指示，但根據公約相關文件及法條注釋，在極少例外情況下也是承認默示放棄的。美國、加拿大等國承認默示放棄，但對于中央銀行的執(zhí)行豁免的放棄需要明示表示，而根據英國法律，執(zhí)行豁免的表示必須以書面形式表示4 �！蛾P于國家豁免的歐洲公約》則更加明確，“任何財產非經外國國家明確以書面形式表示放棄豁免，不得成為強制執(zhí)行的對象。” 鑒于強制措施事關被告國家的重大利益，又會給法院地國和有關被告國家之間的外交關系帶來嚴重后果 5，因此，公約對此最好是采取與歐洲公約相同的規(guī)定，避免出現談判國在此問題上的理解分歧。
四、 某些特殊財產的處理
公約第19條將幾類財產排除在一國的商業(yè)用途財產之外，現擇述如下：
1、具有外交性質的財產包括任何與之有關的銀行帳戶款項；
外交特權和豁免是為各國所承認的國際法原則，對外交財產的保護主要通過《維也納外交關系公約》得以規(guī)定，不過維也納公約并未對外交帳戶等其他財產做明確規(guī)定，可能是因為公約制訂時國際金融尚未發(fā)展至如今的程度。在這方面，公約草案可以說是對外交特權和豁免內容及制度的補充和完善，事實上，外交豁免和領事
豁免同國家及其財產豁免在許多方面是重疊的6 。
2、中央銀行或其他貨幣當局的財產；
在這方面，國際上存在三種做法，一是整體豁免，英國豁免法規(guī)定該類財產不屬于商業(yè)財產，即一律享有執(zhí)行豁免，公約草案亦采取了相同立場；二是如美國的區(qū)分對待的做法，規(guī)定外國中央銀行或其他貨幣當局的財產為其自身利益持有的財產不得被扣押和執(zhí)行，換句話說，用于其他目的諸如投資、金融交易的中央銀行財產就不能享有執(zhí)行豁免。還有第3種就是歐陸一些少數國家如德法，對中央銀行和其他類似單位的財產視同普通財產，不享有執(zhí)行豁免的特殊待遇。
3、軍事財產
在這方面各國的實踐趨于一致，不僅在公約草案中明確加以規(guī)定，而且也早已體現于相關國際公約中，為國際社會廣泛接受。例如軍艦這一典型的軍事財產，1926年《統一國有船舶豁免的某些規(guī)則的國際公約》第3節(jié)就規(guī)定“對軍艦不得以任何法律程序進行拿捕、扣押或滯留，并不得對其提起對物之訴”。世界各國無論主張“絕對豁免權”還是“相對豁免權”，一般都把軍事財產列入豁免范圍之內�？梢哉f，公約草案這一規(guī)定符合國際習慣法，在這方面各國基本不存在爭議。
五、公約的發(fā)展
在2000年9月召開的第55屆聯合國大會中，法律委員會審議的議題之一即為《國家及其財產豁免公約》，與會國在磋商過程中提出了一些新的觀點和提議。其中涉及到強制措施的包括公共秩序和判決寬限期的規(guī)定：
1、在工作組第三次會議中，部分國家建議將公共秩序寫入草案，引起了較大爭議。倡議國的立場是在采取強制措施時允許被執(zhí)行國以公共秩序為安全閥，對抗執(zhí)行國。由于公共秩序是一個本身很難界定的概念，因而在事實上賦予了被執(zhí)行國一定的自由裁量空間。反對國擔心該條款的納入可能會使公約對于執(zhí)行豁免的限制成為紙上談兵，提出了反對意見或主張對公共秩序加以諸多限定，最終爭論的結果是工作組最后一輪修正案放棄了對于公共秩序的采用。
2、判決寬限期是指當一國法院針對另一國的財產作出終局判決之后，在后者獲得三個月的寬限期來執(zhí)行該判決之前，執(zhí)行國法院不得對后者的該項財產采取強制措施，除非適用的國際法規(guī)則另有規(guī)定 7。這一提議案可以說是較好的實現了執(zhí)行國和被執(zhí)行國的主權平等和利益平衡，一是判決寬限期體現了對于被執(zhí)行國主權的尊重，給予其一定的考慮空間；二是執(zhí)行國的法院判決亦能得到執(zhí)行，保護當事人的權益，這也是該規(guī)定較為順利的被各國接受從而納入最后一輪修訂案的原因。
六、 我國對于公約應采取的態(tài)度
我國根據“平等者之間無管轄權”的法律格言，一向堅持國家及其財產享有豁免權的國際法基本原則。但不可否認的是，目前，世界上大多數國家都已采取限制豁免的立場，聯合國國際法委員于1991年通過的《國 家及其財產管轄豁免公約》的二讀草案也傾向采用限制豁免主義8 。在這種國際形勢下，一味堅持絕對豁免論無疑會時自己在國際經濟交往中處于不利境地（事實上，我國在實踐中也并不總是這樣做的，如對國有企業(yè)的財產就堅持應與國家財產區(qū)別對待），有鑒于此，我國應加強研究，積極參與公約的起草和磋商，爭取盡可能的有利于自身利益，力求有所作為。筆者建議在對待公約的態(tài)度和立場方面，我國應在內外兩反面積極應對：
（一）、對外
1、克服司法冷漠，積極應訴。在發(fā)生國際訴訟時，一味聲稱絕對豁免，對外國法院的訴訟文書不予理會，只會延誤時機，給之后的法律進程自行設置障礙，反而有損國家利益。外交途徑并不是解決國際糾紛的唯一手段；
2、對公約中某些有利于發(fā)展中國家的條款持肯定立場，譬如在涉及強制措施這方面，應堅持執(zhí)行的財產對象與被訴行為存在聯系，不能將與訴訟標的無關的其他國家商業(yè)財產予以執(zhí)行，防止國內法院任意擴大扣押、執(zhí)行的外國國家財產范圍；
3、根據發(fā)展中國家的實際需要，積極提出各種新提案，化被動為主動。如各國分歧較大的公共秩序提案，符合我國的國家利益和一貫的司法實踐，我國應積極主張之，如果各國談判立場距離過大，也可采取其他較為緩和、易于接受的措辭，如“國際公共秩序” ；
4、在符合國際法原則和大部分國家實踐的基礎上，做好各方磋商、斡旋的協調工作，積極促成公約的最后文本的達成。畢竟，在國際經濟交往如此頻繁和限制豁免已成為國際趨勢的大環(huán)境下，一部為國際社會所普遍接受的國家豁免公約是有利于我國對外民商事交往和維護涉外活動當事人利益的。
（二）、對內
1、盡快出臺一部適合我國的《中華人民共和國國家及其財產豁免法》，避免在處理外國國家及其財產豁免事務上無法可依，更好的指導我國的外交實踐，在談判時可作為國內法的依據。
2、建立專門處理豁免事務的行政機構或在現有機構下設立分處，以便在面對外國法院的訴訟時打有準備之仗。
3、 推動國有企業(yè)的進一步改革，真正實現政企分開，防止給其他國家執(zhí)行國家財產造成口實。
結束語：盡管如德國聯邦法院指出的“在強制執(zhí)行方面還缺少充分的、普遍的實踐和持續(xù)的、必要的法律信念 ”9，但聯合國國家豁免公約草案畢竟給我們提供了研究各國立法、實踐的線索和必要的磋商框架。關注、研究并積極參與、推動其朝著健康的、有利于國際法的方向發(fā)展，是我國學界、政府應采取的態(tài)度和立場。
引注
1 李澤：評黃進《國家及其財產豁免問題研究》，《中國國際法年刊》1989年，第629頁，法律出版社
2 李萬強、徐群：《國家財產的執(zhí)行豁免問題新探》，載于2002年9月西北師大學報(社會科學版)
3 黃進 曾濤 宋曉 劉益燈：《國家及其財產管轄豁免的幾個懸而未決的問題》，載于《中國法學》2001年第4期
4 同注2
5 梁淑英：《淺析國家豁免的幾個問題》，載于《政法論壇》，2002年第2期
6 黃進：《國家及其財產豁免問題研究》，中國政法大學出版社1987年版，第11頁
7 同注3
8 徐青森、李強、周薇：《2001年國際私法學研究的回顧與展望》，見中國民商法律網
9 當代聯邦德國國際法律論文集，第476頁，北京航天航空大學出版社1992年版
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