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論法律規(guī)避的效力
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一、法律規(guī)避的定性問題
( 一) 法律規(guī)避行為認定
法律規(guī)避作為一種行為的存在，是選法行為還是欺詐行為，在理論界存在爭議。前者的觀點是基于當事人的“意思自治”原則，即當事人出于對自身利益的考慮，依其意愿選擇對自己有利的法律，本能的避開對自己不利的法律，在某種程度上認為，這種行為就是法律規(guī)避行為。而國際私法強調，法律規(guī)避是當事人改變連接因素達到規(guī)避對其不利的法律目的，因此是間接選擇法律的行為。后者認為，法律規(guī)避( evasion of law) 在國際私法中又稱為法律欺詐( fraud a la loi) ，或稱“欺詐設立連接點”( fraudulent creationofpoints of contract) 。是指涉外民事法律關系中的當事人以利己之動機，故意改變構成法院地國沖突規(guī)范的連接點( 亦稱連接因素) 的具體是會( 或稱具體目標) ，以避開本應適用的對其不利的準據法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。我個人支持后者的觀點。雖然當事人可以自由選擇法律，但為了規(guī)避對其不利的禁止性規(guī)定，故意改變連接點的行為，仍認定它是選擇法律的行為，不僅是對國家相關法律的沖擊，也會有損國際禮儀，更不利于國際民商事交易相對人利益的保護。
( 二) 法律規(guī)避制度
法律規(guī)避作為一種法律制度，是獨立的還是依附于公共秩序保留制度，各國學者分別持兩種觀點。法國巴迪福認為法律規(guī)避是一個獨立的問題，不能認定它為公共秩序保留內的一部分。兩者適用法律的目的不同，公共秩序保留基于外國法的內容和適用結果不利于本國利益而不適用外國法; 法律規(guī)避是基于當事人的利己虛假行為而不適用外國法，兩者不能混為一談。我國有些學者也認為法律規(guī)避應當作為一個獨立問題來對待。其理論依據主要有以下幾點:
( 1) 兩者的起因不同。法律規(guī)避是由國際民商事關系中的當事人故意改變沖突法中的連接點的行為引起的; 公共秩序保留是由準據法所指向的外國法的內容和法律的適用與準據法所在國的社會公共秩序或國際利益相抵觸所引起的。
( 2) 兩者保護的對象不同。法律規(guī)避保護的對象不僅有本國法，還可以保護外國法，并且多為內外國法的禁止性法律法規(guī); 公共秩序保留保護的是內國法中的基本準則和原則以及內國法的基本精神等，不僅僅是禁止性規(guī)定。
( 3) 兩者行為的性質不同。法律規(guī)避是當事人逃避法律的行為，屬于私人行為; 公共秩序保留是國家機關保護本國利益的法律，是國家行為。
( 4) 后果不同。當事人規(guī)避法律的行為不僅得不到法律的認可，無法達到適用某一外國法的目的，還要就其行為承擔一定的法律責任。公共能夠秩序保留不適用沖突規(guī)范指向的外國法的行為，與當事人無關，當事人無需承擔任何責任。
( 5) 兩者地位和立法上的表現不同。法律規(guī)避并未被大多數國家所接受，且絕大多數國家的立法中也無明文規(guī)定; 而公共秩序保留則得到絕大多數國家的認可和贊同，并在國內法中明確予以規(guī)定。我認為，法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度有著嚴格意義上的區(qū)別，是不同類別的概念，不能混淆。而法律規(guī)避制度可與公共秩序保留相比較。比較兩種制度的本質特征，我支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的組成部分這一觀點。
原因在于:
( 1) 兩者存在的原因相同。盡管引起兩種制度的原因不同，但它們都是基于保護內國法的權威和本國的國家利益而存在的。
( 2) 保護對象的重疊。雖然法律規(guī)避制度保護的對象不僅有本國法，還可以保護外國法，而公共秩序保留僅保護內國法，但法律規(guī)避出于保護本國法的適用和本國利益的目的，才對外國法予以保護。兩者都從根本上保護了內國法。
( 3) 從兩者不同的法律地位出發(fā)，雖然公共秩序保留比法律規(guī)避更被各國所接受和認可，但隨著全球經濟的發(fā)展，法律規(guī)避逐漸被各國內法律所規(guī)定這一發(fā)展趨勢，日漸顯現。例如，對規(guī)避外國法的效力問題上，當認定規(guī)避外國法無效時，即使確定外國法存在不合理，而當法院地國適用該法律時，若與內國的公共秩序發(fā)生沖突，則可以援引公共秩序保留原則予以排除，不再適用。綜上所述，法律規(guī)避制度依附于公共秩序保留，是其組成部分。
二、法律規(guī)避的效力
法律規(guī)避行為是合法有效行為還是違法無效行為，世界兩大法系所持觀點是截然相反的。大陸法系的國家普遍接受的觀點是，法律規(guī)避是一種欺詐行為，根據“一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。這是法國巴迪福等學者的主張，他們認為無論規(guī)避內國法亦或是外國法，都不能達到當事人所期望援引的法律得到適用的目的，只能適用本應適用且當事人認為對其不利的法律。英美法系絕大多數國家的法院并不承認法律規(guī)避問題。它們主張如若不允許當事人規(guī)避內國法，它們也可通過對沖突法做出某種解釋等其他方式，來排除對外國法的適用，從而達到最初的目的。但是，對法律規(guī)避行為效力的考量，學術界存在三種觀點，有效論、無效論和效力區(qū)分論。有效論認為，法律規(guī)避是“當事人意思自治”原則的體現，是合法選擇法律的行為。
原因在于: 第一，通常國家的法律中明文規(guī)定當事人意思自治原則，允許當事人通過達成一致的意思表示來選擇所適用的法律。第二，既然賦予當事人選擇法律的自由，就不能以當事人規(guī)避法律為由追究當事人的法律責任。顯然這種觀點違背絕大數人的利益的，且越來越受到抨擊和批判。毫無疑問，這種理論在實踐中不具有可行性。該觀點體現了大陸法系學者們的主張，即“規(guī)避法律的行為無效”。包括規(guī)避內國法和外國法的行為均無效。也就是絕對無效論。它強調行為的本質特征及其造成的負面效果，只要當事人實施的行為被認定為是法律規(guī)避行為，無論當事人規(guī)避的是內國法還是外國法，都不承認其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207、1208 條規(guī)定: “在國外締結的以規(guī)避阿根提的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的。”“在阿根廷地接的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的�！�
效力區(qū)分論是區(qū)分法律規(guī)避的對象，分為規(guī)避內國法和規(guī)避外國法。下面分別闡述:
1、規(guī)避內國法: 為了捍衛(wèi)內國法律的權威，杜絕本國法律成為規(guī)避行為下的虛設，絕大多數國家在其立法中明文規(guī)定了規(guī)避內國法無效，而對于規(guī)避外國法的效力通常采取回避的態(tài)度，原因在于“當事人規(guī)避外國法的行為本身就是限制適用外國法，當事人的行為與立法者的本意不謀而合。”
2、規(guī)避外國法: 各國存在兩種觀點。
( 1) 規(guī)避外國法有效。國家法律明文規(guī)定了當事人意思自治原則，賦予當事人自由選擇適用法律的權利。因此，當事人利用各國法律的差異選擇利于自己的法律，規(guī)避外國法的行為對行為地法律或法院所在國不存在危害，法院不需要對當事人行為是否屬于法律規(guī)避進行判斷。
( 2) 具體問題具體分析: 如果當事人規(guī)避特定的外國法律明顯存在不合理，應當無有效。如果規(guī)避的是正當合理的法律或禁止性規(guī)定，則無效。這一觀點在我國較為普遍，并對我國立法和實踐產生重要影響。
基于以上觀點，我個人認為，絕對無效論過于絕對，有效論缺乏有效依據，對效力區(qū)分說十分贊同。規(guī)避內國法律，不僅涉及到國內法律權威和國家利益的維護，更涉及到國家司法主權的保護，應當在立法中明確規(guī)定規(guī)避內國法無效。而對于外國法的規(guī)避，應當依據具體問題具體分析的哲學原理，進行個案處理。當事人通過外國法查明的方法，知曉外國法明顯存在不合理，有損個人利益，可以選擇規(guī)避，規(guī)避行為有效。如果當事人惡意的改變連接點，達到希望適用的法律的目的，且規(guī)避的外國法是科學合理公正的，則規(guī)避行為無效，當事人應當承擔相應責任。
三、我國的法律適用
至今為止，我國現行立法仍未對國際私法領域中的法律規(guī)避問題作出明確規(guī)定�？梢宰鳛閰⒖嫉氖�，最高人民法院關于適用《民法通則》的解答第194 條規(guī)定: “當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生使用外國法律的效力�！憋@然僅就規(guī)避我國法律無效作出規(guī)定，對規(guī)避外國法的效力沒有提及。在我國學術界普遍存在的觀點是，規(guī)避的法律應當包括內國法和外國法在內的一切法律。而對于規(guī)避的行為是否發(fā)生法律上的效力仍然依據具體問題具體分析原則，分別對待。如果當事人本人規(guī)避的外國法是合理的、正當的規(guī)定，無論是否故意，均認定該行為無效。相反，如果規(guī)避的法律中存在不合理，有損個人利益，選擇規(guī)避法律，可以認為該行為有效。我們知道，法律規(guī)避在隨著經濟的發(fā)展越來越多的出現在各個領域，如親屬類、保險類和婚姻類，并逐漸成為一種普遍法律現象。在國內范圍內，法律規(guī)避必然是違法的，應當予以制止。
在國際私法范圍內，規(guī)避的法律可以是內國法也可以是外國法。因此，對于《關于貫徹< 中華人民共和國法律通則若干問題的意見> ( 試行) 》第194 條規(guī)定，我認為，在國際民商事案件中，凡是規(guī)避的法律是我國的法律，規(guī)避行為均無效，此時，與“規(guī)避法律的行為無效”這一基本原理保持一致。但對于規(guī)避的法律屬于外國法，原則上不做審查，應當視為有效。但有以下情況的除外: 我國與當事人本國簽訂或共同參加國際私法條約或公約，亦或是按照國家間的互惠原則，亦或是經相關當事人請求，規(guī)避的法律是禁止性的或是限制性的規(guī)定，人民法院有權對該規(guī)避行為進行審查，并裁定行為無效。這樣，不僅科學合理的解決我國在國際私法上的法律規(guī)避問題，還能更好地的發(fā)展我國涉外民商事關系。
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