遵循WTO“透明度”原則下的行政權整合

范一丁


有關政治的法治化困結，在WTO規(guī)則“主要是行政法上的規(guī)則”（1）的對接要求下，使原有的行政行為對自身限制的矛盾變得更加突出和迫切需要解決�！盁o法律即無行政”的要求（2），與有法律而不依法行政，以及甚至有行政而無法律的現(xiàn)狀的差距，使觀念在現(xiàn)實基礎上的轉變當然是困難的，然而同時應該發(fā)生的是現(xiàn)實基礎在觀念上的差距變化雖然存在必經過程，但十分的努力以求改變是必然的�，F(xiàn)在加入WTO已完成的現(xiàn)實形勢會不會形成一種強力的催化已不是討論的問題，而是這種改變的必然已是刻不容緩，因此，目前最重要的工作應該是首先找到解決這種差距的最主要表現(xiàn)形式，從而在規(guī)則上完成對接，而不能等待觀念的變化（已無必要）。其中對于“透明度”原則而言，是首當其沖的，也就是WTO做為“行政法上的規(guī)則”的最主要手段之一，就是為達到在國際貿易間建立一個可預測的和自由經濟和法律環(huán)境的目的，要求各成員國在貿易管理方面達到一定的透明度。這對于我國現(xiàn)有行政管理體制而言，并不是件容易的事，因為這一原則所存的內在的實質性要求，不是在于“辦一個官方刊物公布制定的法律、法規(guī)”這樣容易辦的事，而是在于我國現(xiàn)有行政管理方式多是采取易變的、零散的、多樣的手段，其中多數(shù)是以不公開的文件指示、批文、甚至口頭命令等方式進行的，這一套管理方式的“靈活性”的難以捉摸，是行政權力尚未完成自我約束的規(guī)范性的表現(xiàn)，也就是政治的法治化尚未形成，因此，困難和必須盡快解決問題都是客觀的。當然，對本文而言，僅旨在找出差距和試求解決上做出探討。
一、透明度與權力制約
凱爾森說：“政治權力就是被承認為法律的強制性秩序的實效”。（3）但這種強制性秩序尚未完整下的效果，就可能是政治權力在漏缺和不規(guī)則狀況下的任意所為，而最基本憲政制度確立的權力的權威即使是在這種狀況下同樣是不容否認的，其強制性的不容置疑所致的破壞性（對法律秩序），是嚴重的。問題還不僅僅在于此，而是在于即便是在法律規(guī)則的范圍內，仍然普遍存在的權力對法律規(guī)則的背離，這當然可以從對規(guī)則實行的程序制約上尋找原因，但事實上，權力被制約是可能的話，只能來自于權力本身，即權力的分立所形成的互相牽制，以及權力分配均衡所形成的互相遏制。那么，關于法律的權威和權力的權威是誰體現(xiàn)了誰？凱爾森認為不存在這樣兩個“分立的本體存在”，它們應該是統(tǒng)一的，即只有“法律秩序”存在。（4）但“法律秩序”的強制執(zhí)行者，“在單一制國家，行政權歸屬國家”，即“國家行政機關”，這也就是川島武宜所說的：“在社會的結構之中，法律命題是為政治權力所支配著的�！保�5）政治權力所確定的法律命題必須做到相對的穩(wěn)定不變才能形成“法律秩序”，才能以這種秩序反過來規(guī)范權力的行使，這似乎是這兩個“分立的本體存在”被消除背反的求解，但實際的情況則更應認識到它的“背反”是矛盾存在的普遍性的體現(xiàn)，而這種矛盾在特殊性上應該體現(xiàn)的是我國現(xiàn)實社會政治體制和法治情況條件的矛盾的對立性要大于其統(tǒng)一性的客觀表現(xiàn)。WTO有關透明度原則的要求中對法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定的“公布”看似簡單，但在事實上做起來很難，因為若干政策、文件、指示、批示、命令、通知等，做為行政權力的行使方式，是難以公開的，但卻是在一定范圍內體現(xiàn)權力而優(yōu)于法律的。而對于WTO有關透明度原則的第二項要求，即對公布的法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定要以統(tǒng)一、公正和合理的方式執(zhí)行，是指在程序上的統(tǒng)一， 則涉及更大的難題。行政機關執(zhí)法方式的不規(guī)范，濫用權力、瀆職，以及不依法辦事實際上正是目前存在的普遍問題，在實質上所體現(xiàn)的就是權力被行使中擁有權力的行為者如何避免權力可能帶來的腐敗問題。當然，在現(xiàn)有法治基礎條上有關上述問題的解決必然涉及對權力的整合，其意謂是指在法律上對權力的建構的合理性和優(yōu)化表現(xiàn)，既不能脫離現(xiàn)實，又必須適應與WTO有關規(guī)則對接的要求，這當然更是一個亟需解決的難題。
1、權力的透視
有關政治權力在法律規(guī)則層面之下的作用，實際上是權力不被透視所致，但WTO的透明度原則所要堅持的宗旨，實質就是對權力行使的過程和結果堅持要求公開，沒有統(tǒng)一規(guī)則的權力行使無疑是會行不通的。當然，在此前提下應該的探求是，既然法律規(guī)則的明確是公開的和有權威的，但是權力又如何能夠在法律規(guī)則的表層下不受拘束？這在與WTO的規(guī)則接軌之前，至少是在權力范圍內的基于相互利用的認可成為通行的規(guī)則，但透明度原則要求對權力通行的過程和結果公開，無疑是要求對權力的行使規(guī)則予以透視，這顯然是有關于權力運行規(guī)則與法律規(guī)則必須同一的追求的一次機遇�！妒澜缳Q易組織馬拉喀什協(xié)議》（1994年4月15日）第十六條第4款規(guī)定：“每一成員應保證其法律、規(guī)則和行政程序，與所附各協(xié)議中的義務相一致”。這是對接的要求，但這種要求是廣泛并且具體的。廣泛是指做為加入?yún)f(xié)議后義務的廣泛，而具體則是指如“行政程序”上對義務體現(xiàn)的一致性，這事實上包含了上述若干權力行使中的具體結果對“行政程序”的影響，即影響其統(tǒng)一性和明確性。1994年關稅與貿易總協(xié)定“關于解釋第十七條的諒解”第二條要求：“各成員都應對其向貨物貿易理事會通知的國營貿易企業(yè)的有關政策，結合諒解的規(guī)定進行審議。在審議中，各成員應注意在其通知中需有的盡可能的透明度，以使對所通知企業(yè)的經營方式及其經營活動對國際貿易的影響，進行明確的評估�！庇嘘P“政策”的“透明度”要求，無疑是一種難度，因為在政策范圍內的權力，則是更深一層次的規(guī)則潛在。因為至少從政策與法律的交合處而言，政策的規(guī)則無疑是在法律規(guī)則層面之下的另一層次。而對政策執(zhí)行的規(guī)則更是一種深埋不公開的規(guī)則。因此，有關對權力透視的最理想結果是對權力行使的規(guī)則公開，而這往往是不可能達到的，但應有的結果起碼應該是權力行使的每一結果的公開，這也是必然的要求。
（1）行政權力內容的界定。
對行政權力內容的界定實質上是對其予以有效限制的充分表現(xiàn)，因為只有體現(xiàn)其充實的內容，才能使其權力界定的邊界變得清晰。此正如邏輯上關于概念的內涵與外延的關系一樣，內容空洞的行政權設置，必然導致其“管什么”的問題上隨意性。WTO關于成員的定義是指“國家或在對外貿易關系以及本協(xié)議和多邊貿易協(xié)議所規(guī)定的事務方面享有充分自主的單獨關稅區(qū)”（《世界貿易組織馬拉喀什協(xié)議》第十二條第1款）。因此，國家履行協(xié)議的行為當然首先是一種行政行為，這種行為的代表性（對國家內社會公眾利益而言）是強制性和受制約性的統(tǒng)一表現(xiàn)。其強制性是指對公眾意志具有代表性的權力體現(xiàn)；而受制約性則是這種體現(xiàn)的可靠和內容充分的表現(xiàn)，即邊界因受制約性的體現(xiàn)而使權力內容清晰充實。WTO關于關稅減讓、限制補貼、農產品的國內支持措施、政府服務計劃、技術規(guī)章的制訂、采用和實施、標準的制訂、國民待遇和數(shù)量限制、反傾銷、臨時保障措施等，都是具體由國家的代表性決定的行政行為，這些行為的產生源自于行政權力的范圍必須確定，否則會出現(xiàn)的不適應是：A、不能及時作出反應。因范圍不確定而不能及時在貿易爭端中作出反應，使其權力的代表性喪失從而消弱權力本身。如在對有關技術標準的制訂、采用和實施上范圍不確定或有范圍而無內容（行業(yè)標準的落后是有范圍而無職責確定內容空洞，甚至沒有對新產品的行業(yè)標準卻無責可究是范圍劃歸不清）將導致在技術性貿易壁壘的設置面前

無相應手段；B、導致錯誤的出現(xiàn)。在范圍不明情況下的行政行為，容易產生越權或權力使用不到位，以及隨意性的易變將使權力結構體系受到侵害。錯誤所致的損害后果應該是受到來自于外界的對抗性處罰和由自身不能正確主張權利（在權利的選擇方向上）所受到的來自于內部的自傷。在這方面，一是現(xiàn)有法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況，也就是缺漏，如在補貼與反補貼，對國內產業(yè)的保障措施等方面，有做法而無明確的法律規(guī)定，這是與WTO的要求所不符的，并且，這些在法律上沒有明確的行政行為的“范圍”，就成為可為的“暗箱”，其易變的無規(guī)則將使對外爭端發(fā)生時隨時都可能成為失敗的根源；二是相抵觸的有關規(guī)定，在行政行為范圍上所體現(xiàn)的混亂不清，在實際上必然導致錯誤。如《海關法》中有關海關估價與WTO的要求的必須有關于估價的程序，以及復議、起訴與明確規(guī)定不相符。這種不相符從表面上看是一種缺漏，但在實質上是現(xiàn)行做法與WTO的要求的相抵觸。帶來的后果只能是隨時都會發(fā)生的對抗不利，施措不能；三是自相混亂，規(guī)則不一。如某些地方保護主義的規(guī)定因地因時而有所不同，中央規(guī)定和地方的某些變通規(guī)定的不統(tǒng)一，這些混亂是現(xiàn)有法律體系和行政規(guī)范體系內部產生的，這種混亂所導致的在有關行政行為范圍上的不同圈界以及這種圈界之間互無關聯(lián)與互相干擾相混合，必然使行政行為的相互干擾、阻礙出現(xiàn)相互否認，其行為后果也將成為市場競爭，貿易爭端對抗中的不利根源。
（2）對行政權力制約的設定
行政權力對社會公眾及公眾利益最直接和持續(xù)的影響，可以說是很容易被經常感受的，其強制性特點所帶來的強大必須要有制約，以及其富有的擴展性，“管理事務的擴展”的自發(fā)性，能“以最迅速的方式組織公務和對社會進行管理”（6）必然需要的對抗，都表明有關制約的對抗力和有效性將成為問題的實質。當然，法律設置的約束是最具體和明確的部份，行政機關依法辦事的要求就是一種制約，這當然要求法律要有對制約性的設置，但是并非行政權力完全可以通過法律來予以制約的，因為與法律相比，“政治占有主導地位”�！罢�治意識不等于法律意識。政治家可能會拋棄法律，不以法律的名義去解決政治問題”。（7）權力的自我約束，還是公眾意志起支配作用是權力被制約的根本，是一個認識和作為中的普遍被思考的怪圈，先生雞還是先生蛋的問題在此被提及是因為權力被公眾意志所賦予和所決定，但一旦權力產生，它在行使中是獨立的和帶有強制力的，權力的這一特征決定了法律的制約首先要解決的是權力必須首先帶頭接收這種制約，而其它公眾權的設置與權力的對抗要在法律強制力之外必須是有效的，首先是法律是不是有可能產生對權力的制約機制？其次是公眾權的設置形成的對抗能夠排除在權力的強制力之外嗎？當然，在此所做的認識上的深入是一個疑難，不過，在具體和有效性上的探討是一種對目標的漸近。這種漸近應該是可以實現(xiàn)的。
立法權制約。無疑立法可以削弱，甚至消除某些行政權，但這在目前來看，僅僅是對具體的行政組織機構而言，在實質上只是對行政權力的轉移，即由此一機構消弱后的權力，又被賦予另一機構。當然，也有對權力賦予中的限制，但這種限制又往往因為立法是行政機關提出，行政權對立法權的滲透的表現(xiàn)，在根本上是權力根據(jù)需要而設置法律，并非法律根據(jù)需要設置權力，因此，在立法上對權力的制約所要解決的根本問題是立法權的獨立性，即人民代表大會制的立法權行使的獨立性和行政組織立法權的獨立性，必須與行政行為分開，其中有關于行政組織立法行為尤為突出和重要�！靶姓�立法活動本質上當然不是行政機關的當然職權”。那么，立法者應該是“權力機關的授權”，（8）但這種“授權”所不能解決的仍是行政機關的自行立法，包括各級行政機構的地方性立法活動本身仍是在行政力的結構范圍之內的問題，因此，有關行政權與“相對方之間行政法律地位的平等性”實現(xiàn)的“平衡論”，即龐德所說的“專斷權力之一端與受限權力之另一端間達到平衡”，（9）能夠達到的平衡設置，才是一種憲政秩序之具體所需的實際。這種平衡所實現(xiàn)的制約的可能在于其設置對行政機關與相對方之間，以及行政機構之間關系中對對立和統(tǒng)一的矛盾認識，并能有效調控。具體表現(xiàn)是內部分權和外部分權。內部分權指在國家機關之間職能上的權力設置，應實現(xiàn)制約和平衡的分配，使其獨立性和相互制約性有充分的體現(xiàn)。但是，在這一前提下的有關行政組織立法對行政機關自身而言，仍有一個自身不能完善自身的問題存在。那么，行政組織立法權的獨立性應有充分的體現(xiàn)，就要在立法活動中使立法職權從行政職權中劃分出來，這應該也是加入WTO后所帶來的迫切需要解決的有關行政行為透明度問題解決的可能方式，即只有將立法權包括行政組織的立法權獨立出來，才能更有效地做到統(tǒng)一性，行政機關自行制定的規(guī)章只能是其內部的約束行為，設立這樣的獨立立法機構應該是一個最新的問題。
公眾權制約。公眾權即私權領域的確切構建和保護，是有效防制權力侵入的措施，同時也是對權力的制約。行政權力的自行擴張本性必須遇有確切的阻礙時才能有效遏制，行政權力的相對方實際上就是公眾權的保護對象，當然，公眾權在實質應是指公眾個人利益和整體利益的統(tǒng)一，而后者則是公眾對政治的參與權，這就包括民主政治條件下的公眾行使權力的主要方式是對國家公務員的選舉，選舉權當然只是一種間接的權力，其真實性和有效性當然在于程序保證。此外，公眾對行政權的行使的參予應當體現(xiàn)為對行政決策權的控制和監(jiān)督，應當有公眾參與決策的議事機構和渠道，并應賦予其否決權，這當然會對行政權的獨立性和效率構成影響，但在平衡條件下的合理體現(xiàn)公眾否決權（包括權限范圍，適時運用，方式體現(xiàn)等），是會更有利于行政決策權的行使正確的。而公眾對行政權行使的監(jiān)督渠道，包括旁聽，報道與傳播，對行政機關決策、決定的事項、文件、資料、信息、情報等內容公開刊截，以及查閱，即允許公眾對各級行政機關資料可組織查閱，（10）當然這些方式所體現(xiàn)的參與權和監(jiān)督權只是一種外在的環(huán)境條件的制約和影響，雖然不能直接改變權力的行使方向和方式，但無疑可以使與此相抵觸的權力行使受阻，從而不能形成其違反公意的完全損害后果，并將對改變、改善權力行使的方向和方式有著后續(xù)的作用。
執(zhí)行權制約。執(zhí)行權是行政權構成的核心部份，對執(zhí)行權的確切定義以及其真實實現(xiàn)，是對行政權的真實合法、合規(guī)的體現(xiàn)。同時也應是對濫用權力有效制約的關鍵所在。執(zhí)行權包括執(zhí)法權和執(zhí)行政策的權力，這兩者所倚重的都是在于程序實現(xiàn)的合法合規(guī)，并因此而實現(xiàn)效率和效益。首先要解決的當然是行政主體的合法，其重要性在于對行政職責和職權的明確，這種明確有利于圈定權力范圍，制止越權行為，因為行政權的權威性和強制性，使越權行為事實上缺少相對方有效的對抗，而行政權的擴張性是會不斷產生越權的可能的，并且由于行政權的直接性和影響的廣泛性，社會公眾利益將因此受到廣泛的影響，因此，對行政主體的確切劃分是很重要的首問。事實上，行政權的行使在有關行政主體問題上所反映出的問題還在于傳統(tǒng)體制的弊端，即“傳統(tǒng)體制的最大弊端之一”是在于“集中”，（11）因為集中而無權力分配，無分配則不分職責職權，越俎代皰，欺上瞞下，相互扯皮等現(xiàn)象所造成的混亂，對錯誤后果的難究其責，往往就是因為權責不明，即“冤無頭、債無主”。行政機關中國家中央機關和地方機關關系上的集中以及機構內部各機關之間關系的集

中，導致權力范圍內容的定義不能明確細致，有權無責和有權無為的結合使權力在不確切之處顯得無規(guī)，在確切之處又顯得無力（無職責明確自然無行為主體）。而集中體現(xiàn)在與其它社會組織的關系時，則將行政權與社會公眾權力混淆，行政權力的擴張性造成其越權而為的包攬?zhí)娲�，甚至是干涉和強加，社會公眾權力得不到正常行使或者使這種權力被幻化為行政權成為被利用，將導致行政權力被腐蝕，以及導致公眾權力被消弱、萎縮。因此，行政主體問題的核心權責分明就必須是分權的合理化和合法化。當然，這種分權在體現(xiàn)為執(zhí)行法律和政策時應顯得尤為重要和必須，而在于立法立規(guī)上的統(tǒng)一趨勢而言，則只能是在統(tǒng)一原則范圍內的實現(xiàn)，這是對接WTO透明度原則的需要。其次，對于執(zhí)行權而言，執(zhí)行程序的合法合規(guī)化，是實現(xiàn)有效制約行政權的最重要內容，因為程序實現(xiàn)過程就是行政權力實現(xiàn)的過程，程序的每一環(huán)節(jié)上的權力實現(xiàn)，都應當保持正確性和合規(guī)性，在這方面，最迫切需要解決的是對政策執(zhí)行的“程序”，這實際上是一種將現(xiàn)有潛在規(guī)則公開化已變成迫切需要的問題，以及對于沒有規(guī)則的空隙要及時予以補漏的問題。當然目前人們廣泛關注的是對法律執(zhí)行的程序問題，甚至是在這個問題還沒有解決好（相當長的過程才能實現(xiàn)）的情況下，對有關政策的執(zhí)行必須變成桌面上的公開化問題。在這里，政策的制定和執(zhí)行在以往過多的只是領會為執(zhí)政黨的獨立活動，但是，至少我國司法制在目前所確定的憲政秩序肯定了政黨的活動規(guī)則必須符合法律規(guī)則，也就是在規(guī)則上將政黨行為規(guī)則的“潛在性”轉變?yōu)榉�律的公開性的必須，即“根據(jù)憲法制定政黨法，對政黨的組織活動進行明確規(guī)定”。（12）在這里，首先要明確的是，即便是執(zhí)政黨，其政策不應直接等同于政府政策。政黨政策，應經合法程序，包括公意表示，才能成為政府政策，其次是政黨的活動不能直接等同于政府活動，二者必須分開。當然，最后仍然是政府的政策執(zhí)行規(guī)則必須進行合法程序制定、公開。WTO透明度原則所要求的義務包括對法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定的公開及以“統(tǒng)一、公正和合理的方式執(zhí)行”則在要求上更為側重的是執(zhí)行方式的統(tǒng)一，沒有行政執(zhí)行，無法實現(xiàn)這種統(tǒng)一；沒有行政執(zhí)行的規(guī)則，不可能實現(xiàn)統(tǒng)一；而對于公正和合理的執(zhí)行，沒有制約，無法實現(xiàn)和體現(xiàn)公正；沒有公開的規(guī)則使執(zhí)行者監(jiān)督自己和接受監(jiān)督，就無法使民意的表示找到真實的根據(jù)和有效的方式。
二、透明度與權力整合。
透明度規(guī)則下的權力分配和權力運行在陽光下將迫于“自然法則”而自行收斂、伸展和整合，“自然法則”之力是無形和外在的，但對權力的解構和結構形成更新層次深入，則是主觀能動性的體現(xiàn)和必需。弗里德曼說：“法律規(guī)則和法律程序是權力的產物�！薄斑@些規(guī)則和程序也限定權力并指導人的如何使用權力”。（13）但有關權力的規(guī)則，包括分配和行使的效益優(yōu)化對社會公益而言，是不可能完全接受權力的這種自省的，即權力產生程序和因法律而形成的自我限制并不是其自認的可以達到“效益的優(yōu)化”，必須有另一種力量來矯正和做為參照，即“規(guī)則來自社會，社會是其設計者”。（14）那么，這種來自于社會的力量的體現(xiàn)首先就應該是透視在先，對權力的整合的必須和可能都是因為透視權力的目的以及作用是制約、調整，使其不違背社會公意，對大多數(shù)人的利益起良好的維護作用。因此，社會的這種“設計作用”的規(guī)則是先要進行探討的，其次才是如何“設計”。WTO的“透明度”原則，并不是一種抽象的基本規(guī)則，而是貫穿于整體規(guī)則體系的始終，即在雙邊和多邊協(xié)議中的成員權利和義務的體現(xiàn)中，具體規(guī)則對成員的要求，首先就是其行為每一步驟都必須是可預測的，可知曉的，前后一致的（可遵循的）。1994年烏拉圭回合多邊貿易談判結果最后文件第4條稱：“WTO協(xié)議必須作為一個整體予以開放，供所有參加方依照協(xié)議第十四條以簽字或其他方式接受”，協(xié)議的“開放”即是一種“公開”的“透明度”。同樣，對成員們內部權力運用中有關政策，對外貿易措施的制定，都要求“公開”，如有關“實施衛(wèi)生和植物檢疫措施的協(xié)議”附件，“衛(wèi)生和植物檢疫法規(guī)的“透明度”第2條中有關各成員對“衛(wèi)生或植物檢疫法規(guī)的公布”，要求在“開始和生效之間的合理的時間間隔”，是因為要讓出口成員，按照對方公布的法規(guī)要求，調整其產品和生產方法，以適應進口成員的要求，即“透明度”的規(guī)則的所要起到的作用，就是要讓相對方能夠“遵守”和監(jiān)督對方“遵守”。這種“遵守”和監(jiān)督行為本身就是規(guī)則的最基本要素，因此，權力將不能逃避這種“公開”，不能只是制約他人而自己不受制約。
1、行政權力的收斂
收斂不是不合理的局限。平衡論所認識的權力運用的最佳狀態(tài)是在于權力所支架的社會關系相互和諧地凝聚于社會公意之所指。但是，多數(shù)至上主義有關“一個政治上的多數(shù)”可以為所欲為，與“民主的合憲概念”有關政府機構代表集體的決定是將“社會所有成員都視為一個個體，并予以同等關注和尊敬”（15）之間所形成的分歧的解決，往往被以多數(shù)至上主義的權力運用程序的科學、合理即集體對個體意愿代表人最大可能所掩蓋，這是因為多數(shù)至上主義與其說是一種理論不如說是一種實際的操做程序，這種程序往往是權力運用所不可避免的惟一選擇�？墒羌幢闶巧贁�(shù)人的利益和意見被拋棄的理由不應該是這些利益和意見不應被尊重，在與多數(shù)人利益和意見的關系上并不都是對抗性的，應該存在對不被顧及個體的可兼容性。WTO談判中的“雙贏”規(guī)則被倡導，正是這種兼容性的規(guī)則被倡導的表現(xiàn)。找到那種對雙方均可獲利的道路和方法本身就是協(xié)議原則的根本。權力運用的意愿（集體）與權力所能影響的對象（個體）之間，后者之所以被給予越來越多的重視，是在于合理的模糊性與科學的精確性，都是法律的正確性的最重要內涵。而科學性（無錯誤）顯然是對于具體適用對象所必須的，這對于權力而言也應是同樣的，那么，權力的收斂就是指其運用中精確性的形成，包括如何制造其無誤的機制和怎樣做到無誤。WTO透明度原則就是讓錯誤無從躲避從而消除各成員的錯誤會誤導他方和使他方受損的可能。（1）剛性強度與彈性限度。行政權的剛性是在規(guī)則上的運行所帶來的強制性力量，是權力的特征。而在范圍內的靈活性和可變性則是在原則內的彈性，是權力的特點。當然，對于行政權力的剛性顯現(xiàn)而言，易于了解，或者說是可視的，而對于行政權力的彈性采說，則是不易于認識和掌握的。當然，剛性強度則是指行政權力強制力的邊界限制，以及在針對適用對象時的強、弱控制的適度；而彈性限度對于不公開的政府行為而言，是指相對的權力運用的規(guī)則性，程序性要求。很顯然，WTO透明度原則要求對于后者而言是更重要的，也是目前最需解決的。不過，就即便是對公開規(guī)則的執(zhí)行，即剛性表現(xiàn)，也存在著在程序上的權力彈性。同時，對于彈性運用，并非沒有在透明度原則下的適度范圍，也就是說可以彈性的地方，是應該會運用的。這看來是十分需要了解和掌握的。A、政策與法律。政策的適時性和不規(guī)則性，是彈性表現(xiàn)，而法律的剛性則是在于對規(guī)則遵循的強制性。WTO框架下的貨物貿易總協(xié)定和服務貿易總協(xié)定對透明度的要求是：各成員方對相關法律、法規(guī)條例、行政命令以及成員方政府或政府機構與另一成員方政府或政府機構簽定的影響國際貿的現(xiàn)行協(xié)定,都應迅速公布。如不能公布,也應將信息公布,并且應將各方面的任何修改和有實質性影響的任何新法律、法規(guī)或者行政命令迅速并且至少每年一次通知

WTO組織有關機構。公布法律是在于剛性規(guī)則的明確性和規(guī)范性，公布顯然是一種最有效的自我約束，即對于相對方而言為其提供要求這種約束自己的規(guī)則，而不是僅僅在于要求對方按公布的規(guī)則行事，因此，這種公布的后果自然是要承擔相應的責任。法律的相互矛盾所帶來的不利，缺漏因“公示”的會帶來被利用的可能，以及最為不利的是在與多方成員國法律的對接中會固定一種劣勢的形成（如果法律制定有劣勢的話），競爭將成為一種在“游戲規(guī)則”上的優(yōu)劣競爭，這顯然是剛性規(guī)則的固有弊端。而法律的優(yōu)劣是法律文化發(fā)展的一種先進與落后的反映，與經濟環(huán)境和社會條件必然相關，那么，我們有關于公布法律的想法就不是急于跟上的簡單，但卻又是要緊跟其上的慎重，更重要的是了解、熟悉和吸收先進的法律文化因素。對于政策的彈性來說，WTO所建立的貿易政策審查機制，要求所有成員方的貿易政策和慣例均應當提交審查，定期輪流評審，因此，有關政策的彈性在我國長期形成的行政體制中的作用將被改變認識。首先是政策的及時性與適應性的作用，會因其模糊性而被反利用。適應性的彈性，是在于規(guī)則不明確的模糊性，這種模糊性會導致兩種可能，即對公布的法律的不明確改變（或不遵循），以及對在此前后的相關政策的矛盾，對法律的愈越或對前后政策不一致所造成的矛盾。都會帶來在約束上的兩可，會被反利用。其次，政策的及時性本身就帶有固有的局限，即在適時上的條件存在有限的情況下的決定，往往在條件改變后將不再適用。因此，及時修改政策是最為重要的，但同時政策又必須保證在一定時限內的有效性，這就要求政策的及時性必須考慮不利后果，即在未修改前可能出現(xiàn)的條件變化。再次，政策的模糊性本身就是規(guī)則不確切，要求不明，是否通行的后果（責任）不固定，那么，有關政策在對成員的另一方形成利用的依據(jù)時，可以解脫責任。當然，在政策的制定上，中央政府和各級地方政府，以及政府機構在制訂政策的權力上的分配問題，往往是造成政策不統(tǒng)一的根源，也就是職權范圍的明確不是在于以往的“行政管轄區(qū)域”概念或“管理范圍”的概念，而應該是行政管理可能及于的相對方或對相對方的該項行為權力，不是地域概念和事項范圍。而是相對的對象范圍，當然，有關政策執(zhí)行的統(tǒng)一性要求所帶來的問題要大于政策的制定，因為各行其事的各級行政權力的“潛在規(guī)則”是無法公布的，但行為的后果則是不可能不公開的，這種后果往往會被反利用為針對對公開政策違背的行為。因此，行政權力在此被收斂是很顯然的。在這里，WTO透明度原則所要求的對慣例的公布，正是要求“潛在規(guī)則”的浮出，應該是與政策和法律不相違背的。這種慣例不僅僅是在于考慮恰當歸結過去，而且對于歸結慣例的正確性往往是在于時間的提練的過程尚未形成，困難是存在的。并且這種歸結應該對現(xiàn)在和未來適用。困難是存在的。B、實體與程序。實體的剛性與程序的彈性是可以相對而言的，事實上，實體在體現(xiàn)規(guī)則的到位上，是必須依靠程序的保證來實現(xiàn)的，所謂實體規(guī)則的剛性強度，會因為程序的彈性而減弱，并不是說程序的彈性不應該，而是這種對規(guī)則的執(zhí)行本身，是不可能千篇一律的，但程序對法律和政策執(zhí)行的統(tǒng)一性要求的體現(xiàn)在彈性限度內的表現(xiàn)應該是相對一貫的做法，以及具體細節(jié)上的真實和準確，沒有具體即沒有程序，程序就是讓法律和政策的實施具體化、個性化。在此，行政行為的合規(guī)性是問題，但其正確性做為可公開和可被援用的要求則是更大的問題。對于前者，即在要求將行政行為納入法律范圍調整，如WTO透明度原則所要求的“行政調查、行政處罰、行政許可、行政確認、行政征收、行政給付，以及行政合同行為等”（16）當然需要的是法律的定位建規(guī)，但在此以外，一般意義上的行政行為方式的規(guī)則，卻是沒有確切的規(guī)定的。首先是這種規(guī)定的可能性，其次是表現(xiàn)形式應予重新認識。我們過去認為“條條道路通羅馬”式的只重目的不重方法的“暗箱操做”無關緊要，但行政行為方式被要求符合“透明度”原則的含意是“操做”要公開，“暗箱”被打開來里面的手腳將被看見，那么，就應是有約束的動作而不能是亂動，這種約束的存在就是規(guī)則的存在。當然，對這種意義上的規(guī)則而言，WTO“透明度”原則所要求的是在公開條件下所表現(xiàn)的一致性和可被遵循，這一任務是艱巨的。當然對于可納入法律調整范圍的行政行為所做的規(guī)范與WTO協(xié)議的的規(guī)定存在差距離的問題，其解決可以通過立法建規(guī)來完成，但對于一般意義上的大量行政行為的規(guī)范化要求，如通過“慣例”形式表現(xiàn)出來的做法，在明確規(guī)范上不可能做到，只能通過具體的個案典型來體現(xiàn)。那么這種類似于案例有效的對案例的篩選、總結、匯集等，是我們尚未觸及的。當然，這種所謂的“個案”不是指其具體的實體內容，而是指其在體現(xiàn)行政行為的規(guī)范性上所具有的可被遵循的程序。在這里，與WTO協(xié)議保持一致，避免國際制裁和他國報復，是規(guī)范化的目的，但另一目的甚至更重要，即規(guī)范性所達到與WTO協(xié)議的一致性，是爭取更合理更有效的貿易規(guī)則以利于加快與國際市場的溝通從而實現(xiàn)經濟利益上的“雙贏”。行政行為在公開條件下的規(guī)范性要求，在公開真正做到的規(guī)范性要求是不可能回避的，這種要求的無形的有效應該被有意識地滿足的意義是在于意識在先的優(yōu)勢，行政行為方式的選擇規(guī)范化就是選擇自我保護的有效和有益于貿易自由的有用，彈性被規(guī)范就是其限度的表現(xiàn)，而不是因此喪失去其可變性和可伸縮性的特點。
（2）點與面。權力的本質在于點的聚集，而權力的實現(xiàn)則在于對面的伸延邊界所形成的區(qū)域內的有效。點與面的共生性是在于內在屬性的聯(lián)系上。無可否認，對于行政權力而言，沒有對于點的聚集，也就是權力集中，則不能構成行政權力所固有的權威力量，而如果沒有對于權力區(qū)界的概念，以及對這種區(qū)界所形成的面的有效控制，則不能體現(xiàn)行政權力存在的理由和根據(jù)。對于WTO透明度原則所要求的對行政權力本身進行的透視，是要求對行政權力的行使根據(jù)和行使過程，進行必須的了解的可能性實現(xiàn)，但實際上這種了解只能從行政權力具體作用的表現(xiàn)上才能得到認識，即對面的展示的認識就是對行政權力本身的認識。當然，有關規(guī)則能不能對行政權力運行起始發(fā)揮作用，這應該是一個復雜的有關于社會公意形成的問題，但正是對為種復雜性的認識所導致的權力屬性的定義和其運行導向的定位是來自于對點的顯微。點的收斂之所以是必然的是由其可控區(qū)域規(guī)則屬性所決定的。行政決策和行政行為是這種點與面的關系的體現(xiàn)。行政決策權主要包括行政計劃權和行政立法權，但不能完全等同于行政立法權，只有少數(shù)行政機關擁有行政立法權，而對于以“受法律約束程序為標準劃分”的話，行政決策權可被劃分為“羈束”的和“自由裁量”的決策權。（17）當然，有關透明度問題實際上最主要是對“自由裁量”的行政決策權的透視。點似乎是不易看清的，點就是點，但點不是黑洞，也不是“暗箱”，那么，點以收斂的引力或張力的規(guī)則就決定了點的屬性。因此，有關對“統(tǒng)一審議機制”的設計，即對有關“貿易的規(guī)范性文件和具體的行政決定措施，以及司法判決”，建立與“WTO貿易政策評審機構相類似”的（18）對應機構，使上述行政決策所做出的決定，具有統(tǒng)一性和有益性就成為心要。所謂有益性是指能夠使行政決策者不致于因決策而使自己及其所代表的公眾利益受損，這是控制點的張力，即定位了權力導向的表現(xiàn)。而對于具體的行政行為，在可納入法律范圍、監(jiān)督以及必要的救濟。做為對區(qū)域內的有效控制，就能對

點的不定性進行固定。當然，透明度原則所要求的“公開”，除對法律、行政法規(guī)、規(guī)章公布和“普通行政規(guī)范性文件”的公布外，對行政措施及執(zhí)行程序的公開，即“對行政實際做法或者行政慣例”（19）的公開是因為WTO透明度原則要求將此納入審查機制。但問題的另一面是，就即便是對法律所確定的行政行為，其“實際做法”不是沒有其“實際”的余地的，也就是行政程序的不足和有效性的限制所造成的空隙的存在，使得被審查出不合規(guī)的可能性很大，也就是在“統(tǒng)一性”和“規(guī)范性”上，“實際做法”所出問題將會很多，更何況在法律規(guī)定的范圍以外的“慣例”通行空間的廣大。如在有關行政審批一貫制上，所有問題不是在于這種審批制度不透明需要消除，而是在于行政首長意志決定一切的隨意性不被規(guī)范。而在有關要求政府職能轉換的問題上，政府職能不再是“守夜”式的對微觀經濟活動的參予，政府變成親市場政府是在宏觀經濟管理上的加強，而對市場具體管理作用應予減少，這是一種對行政權力而言的區(qū)域邊界的重新劃定，這種劃定實際上是使權力集中的點的收斂的有效更被體現(xiàn)，即對引力和張力的限度的明晰就是對其有效的體現(xiàn)。當然，關于政府治理的觀念由以政府為中心，轉變到以公民為中心，則是透明度所要求的政府的法律、政策公開的目的之所在，公開的目的就是要求公意體現(xiàn)其作用，這應該是一種關于小政府的高效，即點的表征，與其權力的有效面，即公民做為權力的產生的根源的展現(xiàn)，是被適時地表現(xiàn)出其相互關系的正確性揭示，以及這種關系被適時地要求的迫切。
2、行政權力的結構。
結構不能被認為是一種機械的建構和靜態(tài)的僵化，而應該在相互的銜接中形成運行機制。并且，這種機制的結構本身也是在發(fā)生變化的，即“行政法機制在很大程度上取決于人們的自覺建構與重塑�！边@種機制所具有的“回應特質”，是對公眾、政府和社會的“適應”，“都必然要自覺地或不自覺地遵循特定的價值取向，選擇一定的運作機制，具備相應的調整功能”。（20）行政權力當然要在已有的行政法軌道上運行，還包括這種法軌所形成的社會價值取向帶來的約束，即公眾、政府和社會需要的適應，是一種更具寬帶性的無形之軌，但是，這種法軌和其形成的趨向性約束卻又是行政權力作用的結果，對行政權力運用的有益性需求的實現(xiàn)，不僅僅是在于對其形成的制約，而更重要的是使有益性被激活從而發(fā)揮出其正向極值。那么，有關對行政權力結構形成的機制的建立，首先應從其配置上找到合理性，其次才是對有關行政權力合理配置后形成的組成部份之間的相互作用并因種作用而形成的整體效應的有益性進行分析，因為孟德斯鳩所說的“以權力制約權力”的實現(xiàn)就應該是這種權力配置的合理性與權力運用的有益性的合二為一。
（1）行政權力的合理性配置的可能。
合理性的“模糊”似乎只存在著對其實現(xiàn)的可能性探求，但這種對相對條件的概念界定本身就是一種有關于互動的相互影響和相互作用的準確性體現(xiàn)。行政權力產生于“國家權力機關的授予行使的權力，但這種權力仍然受制于其賴以生存的物質生活條件”。（21）社會物質生活條件所表現(xiàn)出的社會利益集團的價值取向是在變化的，而國家權力機關的“授予”就不能不變，增、減以及變換的調整都是必須的當然。有關行政權力的合理性配置在認識上的開始，應該是對“授予”對象的清晰，也就是對有關行政主體的認識。在此，究竟是以行政權力的不同屬性而確立（或設立）行政主體，還是以行政主體的存在來構成行政權力？這實際上涉及的僅只是國家做為行政權力的最主要主體在被“授予”權力后進行權力分配（分解）的問題，那么得出的結論是權力設置主體。因為根據(jù)不同標準對行政權力的劃分，既是國家最高行政權力整體作用發(fā)揮的需要，那么對行政權力進行分解而設置其承接主體（設立行政機構）是行政權力合法性緣由（被國家最高權力機關授予）所決定的，這就當然避免了有關權力的擴張中的自由向度產生的侵害，即對行政權力相對人的不利影響是不可糾正的是權力自省所決定的認識，也就是說有關權力分解的配置始終是根源，配置的合理性可解決權力的自我擴張中的制約需要,即對限度帶來的約束來自于設置權的初始規(guī)范,而對權力的使用得當(不被濫用)同樣可由設置中的“權力制約權力”來予以實現(xiàn)。有關行政權力的分配和構成所形成的良性機制相對于WTO透明度原則來說，首先是需要透視對象的明晰，其次是這種明晰應保持在一個動態(tài)過程中，即行政主體的作為如果是一個從決策開始，到執(zhí)行程序以及最后結果形成的持續(xù)過程的話，那么這一過程的明晰性保證應該體現(xiàn)為它是有序的，可被審視的和可被遵循的。A、以內容確立的劃分行政權力的標準，對行政權力配置合理性的影響。行政事權、財權和組織人事權的分類，是一種“縱向行政權分配”。其核心在于“事權”是“設定行政權的基礎”。（22）首先行政事權是行政權的伸延邊界，與公民權相對而言可明確其范圍，是制約形成的一方面的可能性體現(xiàn)。公民權對行政事權的制約，在透明度原則的要求下，應表現(xiàn)為做為行政權力相對方應有的行政救濟保證（可申訴的，可要求復議的法定渠道設定）。因此，對有關加入WTO對與貿易有關的行政措施承諾予以公布，并不僅僅是在于立法所明確的法定行政行為方式，而是在于“具體的行政行為方式”。這必然是一種對規(guī)范形成的規(guī)范（制約），而有關“加入議定書”承諾要求設置法律咨詢點，則不僅是在于對國內的透明度，包括WTO對通知的要求的WTO體制內的透明度，是行政事權所必有的規(guī)則。我國加入“議定書”在履行200多項通知義務的同時又附加了19項通知義務，更由于象“即時通知”或“實時通知”的義務要求，是行政事權設定的具體要求，并因這種要求而形成制約。其次，對于行政財權而言，其權力范圍中的“征收和使用稅款、收費和借款”（23），在權力被體現(xiàn)時多為對制度和規(guī)章、計劃的遵從，所需要的是在對行政行為的復議和司法審查機制建立方面的完善，政府采購和行政合同也屬于其行政財權的體現(xiàn)，同樣應受透明度原則的制約。同樣，組織人事權在“設置行政主體或行政主體設置行政組織、行政機關和管理公務員的權力”（24）上，更直接體現(xiàn)了行政權力配置的合理性需要不斷地加以接近。在對中央和地方權力關系上，“法律規(guī)則的層次不明”，中央與地方在制定規(guī)章時“沖突”的發(fā)生，“與貿易有關的法律和政策不統(tǒng)一”，（25）是有關行政權力配置中需要解決的“系統(tǒng)有效”問題，即在層次上，部份與整體的關系上，部份與部份之間的相互關系人，并不是單向的劃一而能解決的，而是在于對相關性和獨立性的統(tǒng)一，是同一性和特殊性的統(tǒng)一的實現(xiàn)。這當然是需要很大努力的，目前最關鍵的是在于清理、修改、廢止有關制度、規(guī)章的存在的沖突，不統(tǒng)一之處。以行政權內容為標準來劃分行政權類型，在實現(xiàn)對行政權力的合理性配置上，這種縱向性是一種脈絡明晰的途徑。B、以性質和形式為劃分標準對行政權力配置合理性的構成。以性質為劃分標準，即將行政權劃分為“決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權和咨詢權”，以及以形式為劃分標準，即將行政權劃分為“立法權、行政計劃權、行政調查權、行政處罰權、行政處理權、行政許可取、行政強制權、行政合同權和行政指導權”（26）應該是一種橫向的權力分配結構。當然在形式和性質之間存在著交叉，因此作為行政主體的設置，即權力分配的結果應該是由幾種標準確立。用有序和有益有效的標準來對權力進行分配，當然僅只是一種功效觀念，不涉及實際

利益的決定因素。這種分配應該是在利益的決定因素確立清楚后的做法，那么，做法本身應該是一種客觀需要，剩下的就只是怎樣做到更好。橫向的權力分配結構所要求的第一是權責分明，第二是互相銜接、配合，要避免的是互相干擾，環(huán)節(jié)脫離。對WTO透明度原則的接受所要做的核心就是有規(guī)有矩有序本身就是一種約束，有效則是有序運行的目的和結果，有序更應該是可重復的，一種連續(xù)的過程。行政行為本身不可能只是一次性的，有規(guī)有鉅的行為是相對于其行為對象而言的公平、公正以及合理，即同等條件下的照此辦理，顯然不能產生這種程序化“公式化”的做法會對行政主體產生具體的利益的想法，即行政主體不能為自身謀利而“行為”，若能舍此，對程序的要求，對透明度的接受應該是行政主體和其行為相對方共同的追求，但問題是權力本身會滋生腐蝕是不可避免的，那么，至少在對權力分配時就應該考慮到盡可能防止這種腐蝕，而橫向的分配結構所能帶來的最大功效在于互相牽制的形式，互制互動是必然的需要。首先，行政立法權和行政決策權等權力與長官司意志之間的關系，要解決的是長官意志與社會公意之間誰服從誰，以及怎樣服從的問題，對于前者是不言而喻的。但在怎樣服從的問題上，不可能不發(fā)生的是長官之所要有“自己的意志”，而不是公眾的意愿，問題就在于權力分配所形成的“權力的擁有者”概念所產生的離間。社會公眾意志被替代而不是被服從的現(xiàn)象，也只有在透明度原則下才能使這種被替代所形成的離間能被及時發(fā)現(xiàn)，只有及時發(fā)現(xiàn)才能及時糾正，也只有因為存在著隨時會被糾正的可能，權力擁有者才會“自覺服從”，服從公眾意志。當然，很明確的是接下來就應該是具體怎樣對行政立法、行政決策進行“透明”，那么開始的需要就應該是對“透明度”在此有什么要求，然后才是怎樣做。在這里，“透明度”的要求就就是一種規(guī)則，而不僅僅是只要公開就是透明，因此，真正要找到的是這種有關于“透明度”的規(guī)范要求在與現(xiàn)有行政行為方式上的差距和消除差距的做法。在這里，我國加入WTO后承擔義務中有關對貿易政策透明度增強的承諾，就是對立法者和決策者的要求，如在政府資助和補貼方面，首先要求的是對有關項目和具體方式的公布、公開、WTO《農產品協(xié)議》第四部份第六條“國內支持承諾”，第七條“國內支持的一般紀律”，對國內政府資助具體范圍和方式均做了明確規(guī)定，必須依照執(zhí)行，并以此做為立法和政策制定依據(jù)。同樣在第九條“出口補貼承諾”的條款規(guī)定中，在政府的補貼政策中對補貼的減讓范圍做了具體的明確，而對于象“適用于所有產業(yè)的普遍性補貼，資助由企業(yè)直接進行或通過高等教育或研究機構簽訂合同而進行的研究活動，資助國內落后地區(qū)對企業(yè)根據(jù)法律要求對現(xiàn)有設施進行調整以適應新的環(huán)保要求而產生的財政負擔等給予資助”（27）是允許補貼，不可訴，不會受到制裁。當然，僅只是明白清楚這些范圍，做為常識來做要求是遠遠不夠的，行政立法和行政決策對WTO規(guī)則的運用，要做到“透明”是因為貿易政策本身就是為促進國內經濟而產生的，趨利避害的功利性不可不要，那么，符合規(guī)則和運用規(guī)則就成為重要的關鍵所在是應該表現(xiàn)為怎樣合規(guī)地“透明”才能最好地保護自己。因此而在的權力分配上首先至少要做到的是“行政權與具體的市場經濟活動的脫鉤，將商業(yè)經營者利益與政府利益”區(qū)分開來，并且同時應該開通的是政府對經營者的對活渠道，了解、幫助扶持經營者發(fā)展。其次，行政執(zhí)行權，包括調查、處理、處罰、許可權，以及行政合同等權力，當然是在規(guī)范的程序上形成一種確定，這種確定應體現(xiàn)為有關權力分配合理和有效的。在這里，有關程序的規(guī)范包括有明確法定的規(guī)則和無明文規(guī)定，但已形成慣例的確定性被確立。有關“行政執(zhí)法權太過分散”（28）的表現(xiàn)，正是這種法定的程序和在此之外的“慣例”不被遵從所反映出的權力分配不清所造成。因為有關于行政執(zhí)行權的分配在從總體上被肯定為是來自于法律的授權以后，怎樣執(zhí)行則似乎成為一種無關緊要的給予“自由發(fā)揮”的寬容，但透明度原則所要的不僅僅是在結果上，而是在于具體的行為過程中的秩序，更有甚者是那種連怎樣做的明確規(guī)定都沒有的大量的實際行政行為，尚沒有“慣例”，因為沒有一種基于正確的權力分配條件之上的正常，在一種紊亂現(xiàn)象后面的是使用權力的目的各不相同地背離了公眾意愿。法律優(yōu)先與法律保留， （ 29）都是在于一種對行政權力的約束，法律優(yōu)先是以法律的最高權威來保證行政權力的不得僭越，而法律保留則是對法律規(guī)定的范圍的保留，使之成為公眾意志體現(xiàn)的領域。這些都是一種外在的約束，而比例原則（30）則是一種對行政權擴張的寬容限度的具體化，即具體使行政權力行使的“手段”應與“目的”相平衡.行政執(zhí)行權所需要的正是這種可被具體化的限制，即某一種權力的行使的方式，包括可采用的手段，運用的強弱，應與目的相平衡，這種比例的原則被“透明”后，就成為一種規(guī)則，有明確規(guī)定的或無明確規(guī)定的“慣例”。權力的分解原則（31）關于縱向上的對權力的分解和對“不同環(huán)節(jié)的權能”的人“分開”，則是對法定的行政權力的內容和運用程序要求細化和具體化的反映，這些都表現(xiàn)出一種有關要求“開箱作業(yè)”情況下的明白清楚，有規(guī)有鉅，但是，這種對于行政權力執(zhí)行方式的規(guī)鉅，顯然是錯綜復雜的，只能在實踐中不斷調整，但其要領仍是權力對公眾意志的遵從，權力不得自求其利。再次，關于行政監(jiān)督權，咨詢權和行政指導權等非“行為性”權力，在對行政行為公開化的要求的接受上最為直接。監(jiān)督、咨詢和指導的行為，是行政權力的一種自我約束和接受公眾約束。對于接受約束的方式，如旁聽報道與轉播、刊截 、查閱（32）等，既是上述權力自行約束行政行為的途徑參照，也是接受外界約束時及時校正的依據(jù)。當然，這種內部制約機制所需要的權力分配的結果，即對監(jiān)督權、資詢權和指導權的設置，是在于行政權力具體“行使”之外，首先要解決的就是其獨立性，即對行政權力行使的制約和服從其目的需要的配合之間的關系。它的獨立性的構成應該首先是來自于法律，而不應是行政權力的規(guī)定。另一個外在化的來源是與公眾的溝通，即上述有關對旁聽等公開方式的實現(xiàn)，與公眾的這種聯(lián)接使其雖然是“行政權”，但更直接地體現(xiàn)“公眾權”。其次，行政監(jiān)督權、咨詢權和指導權應保證其有效性，即對行政權力的制約必須是及時、正確的，這一方面需要行政權力的分配的合理所要求的不斷被“洗凈”和“出新”的機制要被體現(xiàn)，另一方面是要有法律上的保障使其有遇有對抗時能夠獨立解決問題。在這里，有關廉政立法和分權平衡（33）的需要，應該是一種管理方式上的需要，是具體的而不是抽象的�！傲⒎�機關對‘一府兩院’的監(jiān)督權”沒有做到“認真行使”，以及分權制衡的“三點成面的權力結構形式”（34）都應該是行政監(jiān)督權、咨詢權和指導權實現(xiàn)的保證和方式�！叭�點結構”本身應該具體的是指在具體的各級結構中的體現(xiàn)，行政監(jiān)督權本身是“三點”中的“一點”，但在具體行使監(jiān)督過程中，與公眾的溝通方式，以及與法律和行政決策權所構成的相互關系，是不能代替其內部構成中應有的“三點制衡”結構的。
（2）行政權力的合理性配置的表現(xiàn)。
表現(xiàn)是應該服從于需要的，否則就是虛置。需要在WTO原則的要求下，當然不應被理解為是應時之需，社會政治體制所決定的社會發(fā)展方向應該是需要的根據(jù)。市場經濟的發(fā)展方向必然要求對接WTO規(guī)則，“透明度”原則的要求就應該是政治體制改革的要求，只不過現(xiàn)

在這種要求的實現(xiàn)被加快了。對行政權力的合理性配置的表現(xiàn)而言，有效、有益是整體性表現(xiàn)，整體性有效有益的表現(xiàn)當然來自于部份之間的有機聯(lián)系，凱爾森說：“在行政分權制度下，行政機關創(chuàng)造的規(guī)范并不是獨立的�！保�35）而這種相互聯(lián)系的機制所形成的權力分配中的制約，是在于職責能劃分、職責明確所形成的相互限制和監(jiān)督、獨立與服從，因此，行政權力的合理性配置是從劃分不同的行政職能從而確定不同的行政主體開始的。
整體性表現(xiàn)之一：平衡。即對行政權力的配置能夠形成行政主體與相對方之間平衡的運做機制。平衡具體是指：行政主體與相對方之間“行政法律地位的平等性”從而使“行政法機制具備博弈性”，以及在行政法機制“內部”所達到的“平衡性”設置，包括“制約機制與激勵機制平衡”。（36）在此，應該明確的是，對行政權力的合理性配置，也就是做到這種配置能夠形成相互制約和配合的平衡。立法、執(zhí)法、司法、守法和監(jiān)督的等同層面“五機制”（37）的平衡實現(xiàn)，以及由此開始第二層面結構形成的平衡，如行政立法、機制在保障“公民權利和自由”，確立“廣泛而平等的政治參予體系”，建設“社會發(fā)展和進步的競爭保障體制”（38）等方面而在立法中所做的合理性的權力配置。這種解構的遞進，越深入和具體，其透明度的實現(xiàn)，就越具有可能，因為對規(guī)則完善的機制而言，透明雖不是其目的，但是其結果的必然表現(xiàn)。
整體性表現(xiàn)之二：有效。有效應包括行政權力的合理性配置所達到的效率是優(yōu)化的，以及對于其行為后果的反饋也是有切實表現(xiàn)的。而這種有效性的實現(xiàn)是通過有針對性的具體和有效率的程序來完成的，這就包括對行政主體的合理增減，裁減多余的機構，做到“小政府”的減瘦，同時又要合理地增設具體的有效管理機構，權力配置上明確、具體。在程序上的深入具體，是與權力配置相應而生的。只有有明確具體的行政主體，才有對共行為規(guī)范明確具體規(guī)定的可能。對透明度原則而言，行政權力配置所達到的有效即是透明度原則的目的，因為對無效行為或累贅的行為而言，都是透明度原則所要擯除的。
整體性表現(xiàn)之三：有益。有益不僅僅是指在憲政秩序下“體現(xiàn)一般的正義準則”，（39）有益應該是對抽象的公眾意愿和具體的公眾利益的實現(xiàn)。有益基于權利存在的合法性與合理性，而權利在權力體現(xiàn)為“權力本位”時，僅只將“國家財產”和“國家利益”放在首位，強調“個人利益服從國家利益”，（40）當然也是有益的表現(xiàn)，不過，權利同樣應該是具體的，是因為行政主體相對方是具體的，有益是在體現(xiàn)權力行使中“權利一權力平衡”中被反映的。（41）行政權力的合理性配置不應該使權力的分配不清楚，以免權責不分，也不應該不準確，以避濫用權力或行政不作為的消極，這些都是為使權力的行使體現(xiàn)出具體的功效和功益，防止其有害或有損，因此，有關行政司法審查機制的建立，對行政行為的司法救濟制度的完善，都是對這種有關于行政權力行使結果可能有害的預防之必須。
當然，對于整體表現(xiàn)的概說所需的必然是有關行政權力合理性配置的具體表現(xiàn)，這種細化當然不可能是本文所能完成的，但是可探求的。
具體化表現(xiàn)之一：博弈。有關行政機制的博弈性要求是在于制約的需要和激勵的必需。法律的博弈（42）是政治的需要，政治法治化必然要有一種更為接近于具體而不僅僅是概念上的合理。A、同時決策。（43）博弈的表現(xiàn)是在于一種相互作用的需要。同時決策要求產生于兩個個體的相互作用時，“每一個個體必須在不知道對方在干什么情況下決定自己的行為”（44）有關于行政決策有效要求的“政令暢通”，是指一種只存于形式需要上的一體化，因為具體的行政主體相對方是不同的，這種不同顯然不是一種個體的不同，而是相互關系在不同條件不同環(huán)境下的相異，因此，“政令”被做不同理解和不同處置是必然的，也就是常說的“上有政策下有對策”，不應被簡單理解為僅只是“對付”，而應被更進一步了解的是具體條件下的需要。因此，有關行政權力配置的合理性表現(xiàn)在具體上應該體現(xiàn)“各行其是”，即避免相互干擾，保持其獨立性，在這里，有關行政處罰的決定權與執(zhí)行權的分離，就是最好表現(xiàn)。當然，不僅僅限于此。顯然，這種機制的形成是在于對行政權力分配中相互制約的考慮。B、擴展式博弈。（45）顯然，有關于個體之間不可能是信息完全隔離的，雙方以及第三方等參加的有關于一個行為（從決策到執(zhí)行，以及結果的形成，對結果的反饋）是存在著相互的依存關系的。各方的決定和行動，在考慮可能的后果情況下，必然要選擇一個最佳的行為方案，因此，對于行政權力的分配，必然要求的是各方之間的互相依存中的牽制關系不可能只是獨行其事。這也就是如在有關行政立法中中央和地方之間的關系，不能只是單純強調集中和服從，因為政策的不透明，必然造成執(zhí)行的不可能。同樣，在行政機構之間，各部門之間的獨立行為，對形成的一個結果而論，要考慮后果的原因是在于，沒有配合以及對于獨自行為可能造成的對后果的影響的牽制的話，這種有關權力配置的合理性是不存在的。C、信息不對稱與告之和重新協(xié)商。（45）信息不對稱是對于行政主體以及相對方客觀存在的。信息不對稱必然導致行為決策及行動之間關系的偏差。糾正是在于對信息的告之和在信息知悉被調整后的重新協(xié)商。矯正行為是行政救濟被設置的必然，但矯正不僅僅是發(fā)生在后果形成之后，更應該是在對后果形成的過程中的需要，在行政權力的配置中，這種不斷地依靠對信息的了解來決定行為方向和方式的過程的形式，是需要認真考慮的。當然，這種過程，在實際中的存在的必然，即所謂“看菜吃飯”的做法是客觀的存在，但在機制構成上做到先行的考慮，則是為有序和有益而有的設置。這也就是所謂整體性和統(tǒng)一性問題，如WTO所要求的“有關或者影響貨物貿易和服務貿易的實施程序都要達到公正合理的水準，這個范圍實際上已經接近于覆蓋全部行政管理的各個領域”，（46）“公正合理的水準”必然是“各個行政管理部門”協(xié)調一致的行為才能成就，而所謂“協(xié)調”本身即是一種對信息不對稱條件下的不斷改進，從而調整以達一致的過程。D、信號顯示，信息甄別（47）的需要所要求的正確推論。不能假定在信息不對稱條件下的積極披露和獲取信息都是可靠的，因為對于“不可核實信息”，則只能通過對“個體所采取的行動來揭示”。（48）在這種條件下有關對行政權力合理性配置的模型應有的博弈，是在于對信息甄別機能的設置，設置本身應該是包含于機制之中的。那么，對于行政公開的需要所要求的開通甄別信息渠道是極為重要的，刊截、查閱等，是一種對行政主體之間行為信息的獲取方式，這也正是透明度原則所根本要求的，當然，行政主體內部之間的監(jiān)督機制，上極機關與下級機關之間，各部門之間的監(jiān)督機制，都應建立一種公開的程序，以確保監(jiān)督的有效，而不僅僅只是有這種監(jiān)督機制（機構）的存在。E、嵌入博弈。（49）對于行政主體所構成的整體行政權力運作機制而言，應該是對于行政主體相對方的個體行為的一個層次的遞進不斷被擴大的過程，對個體的有關行政行為，是需要在權力配置上以博弈的機制來達到有機性的互動，但這種小的博弈是不斷地被嵌入到不斷擴大的博弈之中的，這當然很明顯，然而對于均衡實現(xiàn)的求解，則是很復雜的。不過也不是完全不可能具體化。對于從中央到地方的行政權力配置，要做到統(tǒng)一和不沖突，不僅僅是“不抵觸”�！胺�律保留”（50）對“空白地帶”的“保留”和未設“保留”的“灰

色地帶”，在對權力配置的設計上，都應以博弈形成的制約和激勵均衡來充實。處罰和執(zhí)行“一條龍”的權力配置是沒有形成博弈，處罰執(zhí)行“統(tǒng)一和分離相結合”的有效，才是博弈，但這只是一個層次，整體性要求的是不斷地嵌入到一個大的博弈之中。
具體化表現(xiàn)之二：規(guī)則。沒有規(guī)則，對行政權力的合理性配置是無法體現(xiàn)的，因為權力分配再合理，也僅只是一個始點。規(guī)則是延伸，擴展和實現(xiàn)這種合理性的保證。A、內部規(guī)則與外部規(guī)則。（51）內部規(guī)則即：“平等適用于所有人的普遍正當?shù)囊?guī)則”，而外部規(guī)則是指“支配--組織的行動”，“只適用于特定之人或服務于統(tǒng)治者目的的規(guī)則”。（52）做這樣的劃分對于行政主體的權力配置而言，就在于一般的普遍規(guī)則是可明文公布的，而特殊規(guī)則只對特定人適用的規(guī)則，是不可明文規(guī)定，即行政長官的意志所決定的，但這種決定如果沒有規(guī)則，“透明度”是無法達到的。在實際意義上，后者要比前者困難得多，并且這種困難因后者的大量存在而尤顯突出。WTO透明度原則所要求的對“慣例”的公布公開則是對此所指。B、未闡明的規(guī)則與闡明的規(guī)則。（53）在內部規(guī)則中，基“普遍適用”性并不排除有尚未“闡明的規(guī)則”，即并未制定的法律。但未闡明的規(guī)則同樣在指導人的行為。這種規(guī)則的存在和被意識，應該是我們對法律文化、背景和社會經濟生活、政治生活進行梳理的理由，從而找到那種對可闡明規(guī)則的正確表達的方式和形式。因為“法律往往是相對長期穩(wěn)定的社會規(guī)范，與法律條文并不等同，有時甚至完全沒有或無需正式條文的規(guī)定（習慣）�！保�54）但這種“習慣”與“外部規(guī)則”（慣例）不同，前者是被不特定的所有的人所遵從的，而后者只是指對特定的人適用，由行政命令等形式決定，是這種做出決定的“慣例”。當然，法律不是規(guī)則，規(guī)則是“法律的主要構成要素”，（55）因此，我們不能誤解“透明度”問題要解決的是對所有規(guī)則予以立法，這是不可能的，但對法律條文之外的規(guī)則進行梳理，并“認真地對待”，是當務之急，當務之需，當務之要，是通過對行政權力的合理性配置，而用權力來完成的，這就要求這種配置本身應該帶來對規(guī)則的需要和認真對待的態(tài)度，只有規(guī)則被建立，被遵循，秩序才會形成，才會真正地做到行政公開，否則是不敢于“透明”的。
具體化表現(xiàn)之三：調整。行政權力本身是內涵變化的，在一定時期的整體性穩(wěn)定，并不是指行政主體的穩(wěn)定不變，這是誤解。因為不是行政主體產生行政權力的分配，而是行政權力的分配決定行政主體。因此，對權力的運用不當，應有的后果是調整（如果是符合規(guī)則的運用所導致的后果），即對權力分配的調整，是使其找到更能有效運用權力的主體，政企不分，政事不分，政群不分現(xiàn)象所導致的權力分配的調整，是對權力“縮水”使然，使其行政主體更明晰和準確。對以往過分集中的權力分配所做的調整（權力分解），是形成博弈的運行機制的需要�！爸袊�社會結構變遷中面臨著主體再造”。（56）
三、結束語。
WTO透明度原則所要求的政府行為自我尺度和自行規(guī)范是一種外寬內緊的要求，行政權力的配置合理性本身就是一種對權力運用的優(yōu)化，而這種對優(yōu)化的選擇本身是沒有最佳標準的�，F(xiàn)實存在的行政體制的種種弊端所帶來的紊亂，使困難更加突出，因為以往那種依靠權力的權威來掩飾的“暗箱操做”將被揭開箱蓋，錯誤和過失都將付出代價，那么，如果有關對權力進行制約僅僅只是消極的防止，而對權力的配置進行整合所要達到的積極作用應該是目的的話，本文對這種整合的可能和應有表現(xiàn)（所要達到的效果）進行的探討應該是一種積極的努力，但不可避免的是有關于即時之需和及時改進的欲速難達，這更加表明這方面的工作的拓進的迫切性。


二００三年二月十五日


注釋：
〈1〉參見《加入WTO與中國行政法的任務》楊解君 《中國法學》2000年第6期P2
〈2〉參見[英]M·J·C維爾《憲政與分權》蘇力譯 生活·讀書·新知三聯(lián)書店 1997年版 P98
〈3〉參見《法與國家的一般理論》[奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版P214
〈4〉見前注〈3〉
〈5〉參見《現(xiàn)代化與法》川島武宜著 中國政法大學出版社 1994年版 P232
〈6〉參見《論行政權》應松年 薛剛凌 《政法論壇》2001年第4期 P55
〈7〉參見《論政治法治化》趙震江 付子堂 《中外法學》98年第3期 P29
〈8〉參見《依法行政與行政立法》劉萃 《中國法學》2000年第2期 P88
〈9〉《現(xiàn)代行政法學與制約激勵機制》羅豪才 宋功德《中國法學》2000年第3期 P83-84
〈10〉參見《論行政公開原則》吳建依 《中國法學》2000年第3期 P93-94
〈11〉參見《行政主體研究》張樹義 《中國法學》2000年第2期 P84
〈12〉參見《論憲政秩序》朱�；� 《中國法學》2000-年第3期 P66
〈13〉《法律制度》弗里德曼著 李瓊英 林歐譯 中國政法大學出版社 1994年版 P197
〈14〉見前注〈13〉
〈15〉《自由的法》[美]羅納德·德沃金著 劉麗君譯 上海人民出版社 2001年版發(fā)P20-22
〈16〉參見《加入WTO與中國行政法的任務》楊解君 《中國法學》2000年第6期 P10
〈17〉參見前注〈6〉P59
〈18〉參見《WTO對中國行政法治建設的影響》石佑啟 《中國法學》2000年第1期 P18
〈19〉參見《WTO協(xié)定國內實施問題》于安《中國法學》2000年第3期 P10-11
〈20〉參見《現(xiàn)代行政法學與制約、激勵機制》羅豪才 宋功德 《中國法學》2000年第3期 P77-78
〈21〉參見《論行政公開原則》吳建依 《中國法學》2000年第3期 P91
〈22〉參見前注〈6〉 P57-58
〈23〉參見前注〈6〉P57
〈24〉參見前注〈6〉P57
〈25〉參見《“WTO與中國行政法的改革”國際研討會綜述》、《中國法學》2000年第5期 P179
〈26〉參見前注〈6〉P58-59
〈27〉參見前注〈16〉P4
〈28〉參見《對改革現(xiàn)行政執(zhí)法體制的幾點思考》汪永清《中國法學》2000年第1期 P68
〈29〉參見《當代行政法發(fā)展的特點》應松年《中國法學》1999年第6期 P34-35
〈30〉參見前注〈29〉P35
〈31〉參見前注〈28〉P72
〈32〉參見《論行政公開原則》吳建依《中國法學》2000年第3期 P93-95
〈33〉、〈34〉參見《權力腐敗的法律制約》劉金國《中國法學》2000年第1期 P46-47
〈35〉參見《法與國家的一般理論》[奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P346
〈36〉《現(xiàn)代行政法與制約、激勵機制》羅豪才 宋功德《中國法學》2000年第3期 P83-84
〈37〉參見前注〈36〉P77-78
〈38〉參見《論憲政秩序》朱�；荨吨袊�法學》2000年第3期 P63-64
〈39〉參見前注〈38〉P59
〈40〉參見《權利本位說再評議》童之偉《中國法學》2000

年第6期 P47-50
〈41〉參見前注〈40〉P47
〈42〉參見《法律的博弈分析》[美]道格拉斯G·拜爾 羅伯特H·格特納蘭德爾C·皮克著 嚴旭陽譯 法律出版社 1999年版
〈43〉參見前注〈42〉P1
〈44〉參見前注〈42〉P1
〈45〉參見前注〈42〉P51
〈45〉參見前注〈42〉P83
〈46〉參見《WTO協(xié)定的國內實施問題》于安《中國法學》2000年第3期P7-8
〈47〉、〈48〉參見前注〈42〉P133-194
〈49〉參見前注〈42〉P210
〈50〉參見《依法行政與行政立法》 劉莘 《中國法學》2000年第2期P93
〈51〉參見《法律與立法的二元觀-哈耶克法律理論的研究》鄧正來 《中外法學》2000年第1期 P25
〈52〉參見前注〈51〉P25-26
〈53〉參見前注〈51〉P31
〈54〉參見《語境論-一種法律制度研究的進路和方法》蘇力《中外法學》2000年第1期P41
〈55〉參見《認真地對待規(guī)則》陳金釗《法學研究》2000年第6期 P23
〈56〉參見前注〈50〉 P85

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