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國際貨物銷售中對知識產(chǎn)權(quán)的擔�！�
評《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第42條①
Christian Rauda and Guillaume Etier
（馬寧譯 上海大學法學院2002級研究生）


一、 簡介
聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規(guī)定了賣方對所出售貨物的知識產(chǎn)權(quán)擔保及其限制�？紤]到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯(lián)系的情況，在已公布的超過五百個關(guān)于公約的判決中，只有兩個②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過仔細研究第42條，就會得出結(jié)論：這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的情況的目的。本文最后提出了重寫第42條的建議。

二、公約第42條規(guī)定的責任
（一）第三人的知識產(chǎn)權(quán)
例一、德國的一家技術(shù)公司S，賣給瑞士的B公司一批商標為Powerplay的計算機。S公司不知道Powerplay是英國一家著名公司T的商號，T雖然沒有在瑞士注冊它的商號，但在那兒已經(jīng)使用了很長時間。當B發(fā)現(xiàn)了T對此的權(quán)利后，其要求S將產(chǎn)品收回，雖然T沒有起訴B和S要求賠償。對此該如何處理？
遇到這種情況，關(guān)鍵是看商號是否屬于公約第42條中所說的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”。公約中并沒有給“知識產(chǎn)權(quán)”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質(zhì)。然而，這會產(chǎn)生一個問題：知識產(chǎn)權(quán)的特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產(chǎn)權(quán)的認識可能不完全相同，國與國之間的知識產(chǎn)權(quán)制度會相差很大。筆者認為，此時應考察在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮重要作用的國際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關(guān)規(guī)定。特別應指出的是，公約秘書處評論提到了世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約中的第2條第8款。這項規(guī)定對界定公約中所說的“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”非常重要。事實上，這三個公約代表了國際社會對知識產(chǎn)權(quán)的共同理解。而世界知識產(chǎn)權(quán)組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個公約的定義。③
為確定世界知識產(chǎn)權(quán)組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協(xié)調(diào)。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對買方的貨物知識產(chǎn)權(quán)擔保責任。另一方面，又強調(diào)賣方能夠理解并對其責任范圍做出預見。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識產(chǎn)權(quán)必須進行登記才能對抗賣方。實際上，這種推理是不明智的。鑒于當今知識產(chǎn)權(quán)的范圍迅速擴大，只有一部分需要登記，而諸如商業(yè)秘密、版權(quán)都不需要登記，商號也在后者之列。因此，商號屬于第42條中（譯者強調(diào)
處）所指的知識產(chǎn)權(quán)。
（二）權(quán)利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權(quán)利嗎？（Does the third party have to claim its right? ）
例一中,假設(shè)T沒有主張其權(quán)利,這能免除賣方的責任嗎?公約第42條規(guī)定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權(quán)利或權(quán)利主張”。由此可以推出，只要有第三人權(quán)利的客觀存在的事實，就足以使賣方承擔責任。
有人或許會認為，在沒有第三人訴諸它們的權(quán)利的情況下，賣方?jīng)]必要承擔權(quán)利擔保責任，因為買方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方?jīng)Q定訴諸他的權(quán)利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權(quán)利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權(quán)。所以，第三人的權(quán)利的存在足以構(gòu)成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔責任。
2、沒有法律根據(jù)的權(quán)利主張
瑞士的賣方S賣給B一批冰箱，B的競爭對手T-一家美國公司想通過宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將B拖入累訴中。此時，B有權(quán)援引第42條要求S給予損害賠償嗎？即這種第三人無根據(jù)的主張權(quán)利能適用公約第42條嗎？
一種觀點認為，第42條的用語并沒有要求第三人權(quán)利主張的法律正當性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張權(quán)利沒有法律根據(jù)，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應承擔責任。然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責任。
如何解決這個問題呢？ 在這種情況下，使賣方負責的條件之一似乎是要求第三方的權(quán)利請求是善意行使的。但是在實踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權(quán)利是惡意的、沒有法律根據(jù)的，這往往使得買方不知道是否應停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權(quán)的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權(quán)利擔保責任而不是象第41條那樣強調(diào)保護買方的利益，對于這種毫無法律根據(jù)、目的僅在于貶損買方的信譽的無理請求，賣方不承擔責任。以上第一種觀點無疑是鼓勵買方將商業(yè)風險轉(zhuǎn)移到賣方身上，這也是有損誠實信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)
1、對制造過程的保護
S與B簽訂了購買一種機器的合同。交付后，T（其享有對
這種機器的制造方法的專利權(quán)）對B提起索賠請求。B認為
S應對此負責。怎么辦？
根據(jù)公約第４２條，買方應該對貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權(quán)利。當?shù)谌�方以交付的貨物侵犯了其享有的制造這種貨物的方法的專利權(quán)為由來禁止買方使用時，買方就會失去這種權(quán)利。因此，賣方應對此負責。
2、賣方需要對利用所出售的貨物制造出的產(chǎn)品承擔擔保責任嗎？
Ａ想生產(chǎn)一種叫Alvacid的藥物，其化學配方是保密的。為
了實現(xiàn)這一目的，Ａ從Ｓ處購買了一種機器，它不僅可以生
產(chǎn)這種藥品，還可以生產(chǎn)其他藥品。在合同簽訂后至交付機
器這段期間，Ｔ獲得了Alvacid的配方的專利權(quán)。Ｓ應對此
負責嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對貨物本身而不包括貨物制造出的產(chǎn)品承擔知識產(chǎn)權(quán)的擔保責任。確實，賣方應使得買方“平靜的“占有和“不受侵擾”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔不合理的責任負擔，需要對這種擔保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品，則賣方應該知道機器的通常用途，應對買方由此發(fā)生的侵權(quán)負責，當然，應以買方知道或應該知道存在這種權(quán)利為前提。
如果買方既可以以侵權(quán)的方式使用貨物，也可以以侵權(quán)的方式使用貨物，則應該確定賣方根據(jù)合同是否能預見到買方將以侵權(quán)的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應該對由于此種使用造成的侵權(quán)負責。
由于 S不知道B將使用其交付的機器生產(chǎn)Alvacid，并且該機器還可以制造其他不受保護的藥品， S對賣方造成的侵權(quán)不負責任。
（四）賣方承擔知識產(chǎn)權(quán)擔保的時間限制
公約沒有規(guī)定賣方交付貨物后多長時間內(nèi)對第三人根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出權(quán)利請求承擔保證責任，如果對此不加以時間限制，賣方就不能確定自己是否適當履行了合同。因此，對賣方有利的辦法是雙方當事人在合同中做出約定。
三、對賣方擔保的限制
（一）主觀限制
公約第42條為了限制賣方的責任，第1款規(guī)定：“如果賣方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，這句話會引起一些解釋上的問題：“不可能不知道”是

什么意思？賣方有義務(wù)對雙方考慮到的國家中存在的第三人權(quán)利進行調(diào)查嗎？以下是個例子：
賣方S是瑞士的一個小型企業(yè)，它賣給中國的買方B一批鞋子，鞋子的商標為SNIKE 。SNIKE已在中國進行了注冊，而S沒有采取任何行動去調(diào)查鞋子的商標是否回在中國引起權(quán)利沖突。如果S 不知道SNIKE在中國注冊的事實，它能主張其沒有意識到該商標的存在，即其沒有義務(wù)核查該商標在中國注冊的情況嗎？如果S是一個熟悉中國的運動服裝貿(mào)易的專業(yè)商呢？
（二）“知道或不可能不知道”：是重復語嗎？
在理解這兩個有多種含義的詞語時，我們必須首先看一下它們通常的意思�！爸�道”不會引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國家存在第三人的權(quán)利，他會提醒買方從而避免所有可能產(chǎn)生的問題。但是，很多爭論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開的， 即使多數(shù)學者同意它不同于“知道”。只有著名學者 Shinn似乎認為這兩個詞語意思相同，他援引了英國在制定公約的外交會議上所做建議從公約中刪除這些詞語的聲明作為支持其論點的依據(jù)。相比之下，多數(shù)學者認為兩個詞語含義不同。一種觀點認為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯的另一種選擇方法，另一種觀點將其解釋為賣方過錯的一個因素，還有一種觀點認為這是賣方嚴重過失的表現(xiàn)。這三種觀點都有道理，但我們認為這個詞語有更多潛在的含義，它還意味著一種行動，即如果一個人進行了一定的活動，他就能夠“知道”。這種責任意味著賣方應對雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查并及時通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調(diào)查是賣方的附隨義務(wù)。再說，如果公約的起草者目的是表達一個含義，他們?yōu)槭裁匆�用兩個不同的表達方式呢？很明顯，這兩個詞語并不重復。
1、賣方的附隨義務(wù)
賣方的附隨義務(wù)非常重要。如果不存在這種義務(wù)，那么賣方就會總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)的情況，公約第42條就會失去它的法律意義。
然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務(wù)的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達方法，沒有施加給賣方此種特別義務(wù)，但是，筆者認為不能停留在文字的表面意思上解釋這個詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責任（如前文所述），但主要是考慮到知識產(chǎn)權(quán)的地域性和獨立性使得賣方僅可能對特定國家存在的第三人權(quán)利作出保證，并沒有否定賣方應采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，讓買方對所購貨物進行這方面的調(diào)查是不符和情理的，除非雙方在合同中對此做出相反的約定。
2、賣方在何種程度上有義務(wù)進行調(diào)查？
在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標準。調(diào)查的范圍依賴于特定國家的知識產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國家。
3、權(quán)利公布的情況、方式、
多數(shù)國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當?shù)谌�人的�?quán)利被公開時，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務(wù)。因此：
S 應該檢查NIKE商標是否在中國注冊。語言不同與此無關(guān)，
他可以委托一個專業(yè)人員（熟悉這方面的商業(yè)人士或律師）
來替他履行這種職責。
所有的賣方都應該承擔相同的職責嗎？當然不是：如果賣方是相關(guān)國際貿(mào)易領(lǐng)域的大公司，它就必須進行大量的調(diào)查查清是否存在第三人的知識產(chǎn)權(quán)，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿(mào)易商，就不能指望他與前者承擔相同的責任。而且，特定的國家對賣方的這種義務(wù)也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調(diào)查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠的國家要高。當然，“因特網(wǎng)時代”的到來大大方便了賣方進行的這種調(diào)查。特定國家離賣方所在地的遠近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，因特網(wǎng)在全球還沒普及到足以消除這種地理位置的差別的地步。
如果S是熟悉中國市場的專業(yè)出口商，他必須無條件的調(diào)查SNIKE商標是否在中國受到保護并取得準確的信息。如果S只是一個小型出口商，我們至多只能要求他在所在國（瑞典）委托律師或同SNIKE 商標駐當?shù)氐拇�表�?lián)系。如果他履行了調(diào)查義務(wù)，他就可能沒有意識到該商標在特地國家侵犯了第三人權(quán)利。但是，他必須將調(diào)查結(jié)果通知B 。
4、知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布的情形
實際上，認定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產(chǎn)權(quán)已在約定國（contemplated country）被公布的情況下，賣方有調(diào)查的義務(wù)，如果賣方?jīng)]有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，他應對此負責。如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布，賣方無此種義務(wù)（即使他進行調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不了什么），因而不承擔責任。
5、告知買方的義務(wù)
不論賣方的規(guī)模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當事人他的調(diào)查結(jié)果。如果第三人的權(quán)利是在合同簽定后才產(chǎn)生而賣方又知道這一事實呢？根據(jù)公約的文本規(guī)定，乍看上去賣方此時不負責任。然而，由于雙方互負合理行為的義務(wù)，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發(fā)生。
四、對貨物轉(zhuǎn)售或使用國的擔保
（一）"轉(zhuǎn)售或以其他方式使用”中的連接詞“或”應如何理解？筆者認為，“轉(zhuǎn)售”、“以其他方式使用”在含義上應該理解成“累積性的”�？紤]到當事人的締約自由，如果當事人既約定了轉(zhuǎn)售又約定了使用，那么把“或”理解成排他性的是毫無意義的。有人或許會問：如果提到了幾個國家，那賣方的義務(wù)不就增大了嗎？但是，國際貨物銷售合同中通常包含禁止貨物的轉(zhuǎn)出口的條款，這就限制了賣方的責任。因此，當事人雙方就轉(zhuǎn)售國和使用國做出預見并做出排除是完全可能的。
（二）“預期“的含義。
這個詞語是模糊不清的，對它的理解眾說紛紜。首先，“預期”不必是書面的，雖然書面的文件在當事人發(fā)生爭議時有助于舉證。其次，“預期”意味著雙方之間達成了合意，而不是單方的理解。 再次，如果情況足以表明買賣雙方通過肯定型的行動默示的考慮到了一個國家，則也視為“預期”。如果買賣雙方以前有過多次交易，足以明確顯示出買方的目的，那么除非出現(xiàn)特殊情況，否則沒有必要每次都在合同中對此做出預見。當然，如果情況有變，買方應將這種變化告知賣方。
（三）公約中使用了“State”（單數(shù)形式），是否意味著賣方的擔保責任只限于一個國家？
從合同的當事人意思自治原則考慮，雙方當然可以就幾個國家作為可能的銷售國作出約定，公約不應對此有所限制。此外，如果約定國是聯(lián)邦國家（如美國）或多法域國家，其內(nèi)部對知識產(chǎn)權(quán)的保護可能有所差異，這時也應允許當事人就該國內(nèi)更小的領(lǐng)域作出界定，如約定美國紐約等。
如果雙方?jīng)]有約定任何特定國，則買方營業(yè)地視為賣方擔保的國家。如果買方有多個營業(yè)所，根據(jù)公約第10條的原則確定。（相關(guān)分析見拙作《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的適用和總則部分探析》，http://www.law-lib.com/lw/）
（四）、對轉(zhuǎn)運途中經(jīng)過的國家的擔保
公約對這個問題沒有涉

及，因為幾乎所有的國內(nèi)立法都規(guī)定，專利權(quán)人對途經(jīng)該國的運輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過程或?qū)ω浳锏陌�裝是在運輸途中進行的，而這侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，可能導致貨物被沒收。
這種情況下，責任的承擔取決于誰發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負責，否則相反。
五、賣方擔保責任的排除
1、買方知道
一個德國銷售商S向瑞士買方B 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大M。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店M產(chǎn)生混淆。交貨后， M對B提起訴訟要求賠償。S應該負責嗎？
公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識產(chǎn)權(quán)時，賣方不再承擔責任。結(jié)合第42條第
1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發(fā)生爭議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方
可能會說專利已經(jīng)公布、商標已經(jīng)注冊，賣方不可能不知道
第三人權(quán)利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商
標登記推定賣方明知，那也應基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產(chǎn)權(quán)情況作出估計，他就不應該從賣方的擔保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于M在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識到它的存在，所以排除了賣方的擔保責任。
2、根據(jù)買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)，他應將此告知買方，并且不受時間的限制。如果買方不理會賣方的警告仍然堅持其指示，賣方不負擔保責任。
六、建議做一些修改
調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當事人很難預見到最終結(jié)果。因此，當事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對公約第42條提出一個新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時如果進行調(diào)查就會知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：
a)雙方當事人在訂立合同時以口頭、書面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：
a) 在訂立合同時已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。

① 原文出處：http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/raudaetier2.html#*。譯者翻譯過程中對其作了一定的刪改，仍保留其主要觀點，以使得更符合中國讀者的閱讀習慣。此外，由于出處太多，在此一并省去，具體可見原文。
② 由于該文最初發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計的數(shù)字與實際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個。2個
法國的，1個美國的，1個以色列的，3個荷蘭的。見http://www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考慮到現(xiàn)行的Trips協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)作了進一步的擴大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國眾多，因此宜以其中的知識產(chǎn)權(quán)范圍為基準。

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