歐盟公司法導論

歐盟公司法導論主要從其立法背景、歐盟法優(yōu)先原則的討論出發(fā)（第一部分），然后陳述了歐盟公司法的立法內容，尤其是對公司法指令的概論性導讀（第二部分）。最后對歐盟主要國家的公司法的發(fā)展歷程趨勢加以簡要勾畫。此外，歐洲有許多跨國公司，所以也對跨國公司法的主要問題-沖突理論加以分析，以補充以上內容，使對歐盟及歐盟各國公司法和跨國公司法的內容有初步了解。

第一部分

（一）歐盟公司法立法背景
歐盟是建立在歐洲的歐洲煤炭與鋼鐵共同體（European Coal and SteelCommunity，簡稱“歐洲煤鋼共同體”），歐洲經濟共同體European Economic Community，簡稱EEC:歐共體）和歐洲原子能共同體（ European Atomic Enengy Community，簡稱:Euratom）之上的。建立歐盟的建立是鑒于各國歷經了二戰(zhàn)，歐洲經濟急待各國政府攜手合作，以便重振經濟。 1950年，當時的法國外長羅伯特·舒曼（Robert Schuman）提出一項由歐洲各國政府聯合管理煤炭與鋼鐵生產的計劃。這個計劃得到了歐洲一些國家的響應。1951年4月18日，法國、前聯邦德國、荷蘭、意大利、比利時和盧森堡等6國在巴黎簽署了《歐洲煤炭與鋼鐵共同體條約》（又稱《巴黎條約》），正式成立了歐洲煤鋼共同體。隨著形勢的發(fā)展，上述6國又于1957年3月25日在羅馬簽署了《歐洲經濟共同體條約》和《歐洲原子能共同體條約》（統(tǒng)稱《羅馬條約》。在第一個《歐洲煤炭與鋼鐵共同體條約》這個條約的緒言中，還就建立該共同體的目的問題明確指出：條約是“通過建立一個經濟共同體來維系他們的基本利益，以取代長期的敵對，并作為在長期以來被血腥沖突而分裂的人民中確立更為廣泛和更為深入的共同體的基礎�！�1973年1月1日，丹麥、愛爾蘭和英國首批加人了上述3個共同體。其后，1981年1月1日，希臘又加入了上述3個共同體。西班牙與葡萄牙是于1986年1月1日第三批加入上述3個共同體的。1990年，前東德地區(qū)作為統(tǒng)一后的聯邦德國的一部分當然地成為3個共同體的成員。至1995年1月1日，又有奧地利、芬蘭、瑞典等3個國家加入了3個共同體，以后荷蘭、比利士、盧森堡也加入共同體，從而使成員國總數已經達到目前的15個國家 。1992年2月7日，當時的12個成員國又于荷蘭的馬斯特里赫特簽署了《歐洲聯盟條約》（簡稱《馬約》，或簡稱《歐盟條約》） 。這個條約重申了“在歐洲人民中建立更為緊密的聯盟”的宗旨，并且提出在3個共同體的基礎上建立歐洲聯盟�！稓W盟條約》又在1997于荷蘭的阿姆斯特丹作了修改 。
現在捷克共和國、匈牙利及波蘭三國也在作加入歐盟的準備，其磋商談判早于1998年3月開始，2002年12月，哥本哈根的歐盟峰會標志?談判過程圓滿結束。正因為多國聯盟統(tǒng)一的行動備受國際重視且過程錯綜復雜，故邁向雅典條約的過程，對現有的歐盟成員國或正在申請加入的國家都不容易。2003年4月16日在雅典簽署的歐盟成員加盟條約，使歐洲再統(tǒng)一的進程踏入最后階段。整個加盟過程仍有許多內部準備工作，包括法律的配合、憲法的制訂等，特別是區(qū)域政策和農業(yè)政策。 加入歐盟申請核準過程完成后，這些國家將于2004年5月1日正式加入歐盟�，F時三國已成為北約(NATO)三個新加入公約國，亦積極參與Visegrad Group的協作。歐盟的25個盟國未來仍將繼續(xù)保持強勁，加盟國會出席即將舉行的政府間的國際會議(IGC)。匈牙利、捷克及波蘭三國政府和商界都十分注重經濟多元化，包括積極和歐盟以外的國家建立關系，尤其是大中華地區(qū)，包括澳門和香港，三國政府已準備好為澳門公司和其國內公司進行商業(yè)配對。此外，三國加入歐盟后，產品標準、技術、衛(wèi)生和安全規(guī)則將與歐盟國家統(tǒng)一，澳門的出口產品早已符合歐盟標準，故澳門出口的電子、電器產品可更容易進入捷克、波蘭、匈牙利三國。波蘭駐港總領事米羅斯瓦夫‧加耶夫斯基(Miroslaw Gajewski)在澳門談到該國的投資環(huán)境時表示，波蘭是進入東、西歐的橋梁，該國的勞動力平均每小時工資為2.6美元，遠低于法國的19美元和德國的22元。且該國正式加入歐盟后，投資者可以無條件地進入5億人口的市場，以及享有其它方面的投資優(yōu)惠。
在歐盟除了《馬約》、《羅馬條約》（1957） 、《歐洲中央銀行章程》（1992） 、《保護人權與基本自由的公約》（7.8.1952） 外， 在經濟法領域主要集中在公司法（在下節(jié)論述）與競爭法上，而競爭法是市場經濟的憲法 ：
一九八五年六月，歐委會正式提出了關于完成內部統(tǒng)一大市場的白皮書，提出在歐共體內建立"無國界"的統(tǒng)一大市場，真正實行人員、商品、資本、服務的自由流通。一九八五年十二月，委員會的"白皮書"得到理事會批準。為推進"白皮書"的實施，一九八六年二月歐洲理事會簽署了法律性的《歐洲單一文件》，文件對《羅馬條約》進行了第一次重要修改，以"有效多數"取代"一致同意"的決策條件，從而有助于歐共體部長理事會和委員會更有效地開展內部統(tǒng)一大市場的建設。"歐洲一體化文件"于一九八七年七月一日生效。經過幾年的努力，歐洲統(tǒng)一大市場于一九九三年一月一日正式啟動，商品、資金、服務和人員開始在歐盟成員國內部自由流通。歐盟市場需要相應的統(tǒng)一市場規(guī)則。作為市場主體的公司從一開始就成為歐盟急需研究對象。成員國不同的公司法律規(guī)則在法律領域對企業(yè)、公司股東債權人產生極為不利的影響，尤其是不同的法律規(guī)范使競爭秩序的良好功能難以奏效。因而歐盟在司法上作了以下努力。

（二）歐盟法優(yōu)先的解釋原則

歐洲法院（EuGH）幾十年來通過判例成功地取得了歐盟法優(yōu)先適用的模式。在歐盟法適用優(yōu)先的問題上最早的案例是1963年的荷蘭進口商Van Gend en Loos a案 。他從德國進口化工廠產品, 但荷蘭當局按照荷蘭法在簽訂羅馬協議之后而訂立的法律規(guī)定要求收取荷蘭進口商的特別海關稅。歐洲法院以以前的EGVｄ第12條（現在是第25條）為依據認為：成員國有義務取消收取新增的稅收，這種新收的稅收不應該高于對成員國公民規(guī)定的稅收條例。成員國按法律規(guī)定對此有不所為的義務，此進口商不必交付特別關稅。1964年意大利律師Costa 拒絕交付意大利國有公司ENEL要求的電費。歐洲法院受理后并在初審時認為EGV的第234（177）條不能比31（37條）優(yōu)先。按31（37條）的規(guī)定， 國有的壟斷企業(yè)必須放棄對成員國中的公民在供電以及相關條件上的歧視做法。從此開始歐盟法就優(yōu)先于成員國法而加以適用，以后的判例更明確地證實了這一點 。在以后實踐中歐洲法院在歐盟法優(yōu)先的問題上又出新招，即將對歐共體法的優(yōu)先適用延伸到對歐盟的條例的優(yōu)先適用上，并將其視為超歐盟國家的直接適用法。歐洲法院將其視為附屬歐盟法，并聲稱在優(yōu)先適用上與歐盟法一樣，并得到歐盟法的認可。最后歐洲法院還將歐盟的對成員國指令也作為優(yōu)先適用。在特定條件下指令可直接適用， 比如1979年Ratti先生按意大利條例受到了比歐盟指令更嚴格的懲罰。歐洲法院就優(yōu)先適用了歐盟關于危險原料的商標指令（此指令發(fā)布后，意大利沒有及時按歐盟指令調整其國內相關政策）。歐洲法院指出歐盟

此指令可直接適用于歐盟國家與其公民之間的糾紛，因為指令在成員國與其公民關系上更注意保護后者，并且此指令是具有具體的內容而不是空洞抽象的指令。在成員國公民與公民的關系上，歐洲法院雖然拒絕將指令優(yōu)先事適用于哪些尚未將其本國的政策按歐盟指令進行調整的成員國， 但是卻要求在對其本國法的解釋時盡可能按歐盟的指令來進行解釋。
如果上述與歐盟指令的一致解釋不被成員國接受或難以作出足夠的一致解釋，以至于無法保證公民不遭受損害，那幺歐洲法院就可以判成員國有補償的義務。在1991年的Francovich一案中首次作出此判決 。Francovich與Bonifaci因其雇主未按歐盟保護雇員的指令而使他遭受損害，本來意大利完全可以像其它成員國一樣創(chuàng)設保證金以保護雇員。 歐洲法院據此認為：如成員國沒按歐盟指令行事，損害了成員國公民的利益， 且這種被損害的公民權利是足夠具體的， 可確定的，并且與此國家違反歐盟指令有直接因果關系，那幺歐洲法院就可以判其成員國負有賠償責任。歐洲法院要求的這種賠償義務是依據歐洲法第10（5）EGV作出的， 因為每一個成員國必須采取一切可行的措施以履行合同中的或來自于歐盟組織的行為義務 。1990年歐洲法院在Factortame I 一案中聲明: 一個成員國必須在國內法中對違法歐盟法提供有效的法律保護。此外， 在British Telecommunications一案中 已顯示一趨勢： 即歐盟成員國如在按歐盟指令修改成員國法時故意或有重大過失， 從而導致指令不符， 并因而使公民遭受損害時， 應負損害賠償責任。 如所修改的成員國法沒配置相應的以及適當的制裁措施，同樣應負損害賠償責任。歐盟法院希望各成員國法院重視有利于歐盟的解釋原則并在解釋中重視現有國內法與歐盟法的一致。
雖然歐盟法與各成員國法是不同的法律體系，尤其是歐洲法院（EuGH）的判例僅僅是歐盟法的司法實踐，但是各成員國的法院均在歐盟法的影響下作出其判決。歐盟委員會、歐洲法院及各成員國的公司均是與歐盟協定的自由市場原則相關，尤其是與歐盟協定的第43-48條的關于遷移自由原則相關， 因而對歐洲法院的判例的理解常常能在對上述原則的評述中得到更好的解釋。在這方面德國做的相對比較慎重。歐洲法院的判例是較為融入歐盟一體化的目標的。


第二部分


（三）歐盟公司法的立法

關于歐盟公司法是很重要的立法行動之一。它主要分為兩類：

第一、歐洲公司法案：它原名是關于歐洲公司法的評議會規(guī)定之提案，不是準據歐洲聯盟身成員國的公司法，而是持有共同準據法的歐洲公司設立和法律關系的法案。因而，歐洲公司并非是現在實際設立或已存在的公司 。 而且此歐洲公司法案體現了德國1965年9月6日制定的并在1998年6約6日按歐洲公司法指令修訂的德國股份公司法的許多內容， 也包括一些法國公司法的內容。
第二、公司法指令：它僅僅是一個平衡各成員國法律的工具，他們不同之處還是存在的。公司法指令的用詞并不明確，其目的是為了通過這種方式來給解釋提供更大的空間。在公司法領域，歐共體早在1968年就開始制定了第1號公司法指令。目前歐盟已經出臺有關公司法的指令近20個。歐盟明確地并且比單個的指令與規(guī)則更早地在公司法領域制定了公司立法的權限。就公司法而言， 為了歐洲共同市場的形成并消除人員及物品自由交流產生的障礙， 在1987年公布的EC統(tǒng)一法中再次約定：在各個領域中進行各成員國之間的法制協調工作。歐洲聯盟（EU）公司法指令與各成員國的公司法修正應使自國國民在他國可以自由地進行企業(yè)活動。為此，各成員國各自擁有的企業(yè)組織必須講行協調才行，并需努力設置對于各成員國的公司和企業(yè)活動的共同保護裝置。
公司法指令是很重要的立法行動之一。它主要分為公司法指令與資本市場指令兩類：

第一、公司法指令
它主要包括：
公開或登記指令 (Register- oder Publizitaetrichtlinie)，也是第1號指令 ：
為保護歐共體條約第五十八條第2項所稱公司的股東和其它利害關系人的利益，歐共體理事會制定了保障措施。這些措施與第一號公司法指令 相融合。1969年德國就將此轉為國內法 。
資本法指令（Kapitalrechtlinie）
歐共體理事會為協調成員國為保護歐共體條約第五十八條第2項所稱公司的股東和其它利害關系人的利益，在1976年制定了有關股份有限公司設立及其資本的維持和變更的保障措施，這些措施被稱為第二號公司法指令 。指令要求成員國法律規(guī)定實際認購股本的最低數額。此種數額不得低于25000歐洲貨幣單位。歐洲貨幣單位由歐共體委員會的《第3289 /75號決議》予以界定。歐洲貨幣單位與等值成員國貨幣的換算，應當以本指令被通過之日的匯率為準。如果與歐洲貨幣單位等值的成員國貨幣發(fā)生了變動，以致于以成員國貨幣計價的最低資本數額持續(xù)1年低于22500”歐洲貨幣單位，委員會應當通知有關成員國必須在1年期限屆滿后12個月之內修改其立法，以遵守本條第1項之規(guī)定。但是，成員國可以規(guī)定，修改后的立法在其生效之日起18個月內不適用于現存公司。根據委員會的建議，理事會應當綜合考慮歐共體的經濟和貨幣趨勢。以及只許可大中型公司選擇本指令第一條所列公司形態(tài)的趨勢，每5年檢查一次本條所定的歐洲貨幣單位數額，并在必要的情況下作出相應的調整。德國1978年就將此轉為國內法 。
此外，歐洲法院在1991 的Karella （涉及希臘政府強制提高認購股本的數額）及以后的Kefalas 判例中不容許通過國家行為提高認購股本的數額，以防止股東的權利的損害。

3） 合并指令（Fusionsrichtlinie）
歐共體理事會于1978年 10月 9日（第 78／855）制定關于股份有限公司合并的第三號公司法指令 。指令中的“吸收合并”，是指一家或者一家以上的被合并公司未經清算而解散，并將其全部資產和負債轉讓給另一家存續(xù)公司的法律行為。其中，被合并公司股東所持的股份轉換為對存續(xù)公司所持的股份。如果存續(xù)公司向被合并公司的股東支付現金，支付金額不得超過股份發(fā)行面值的 10％；如果股份是無面值股份。支付金額不得超過記賬面值的10％。指令中的“新設合并”，是指數家公司未經清算而解散，并將其全部資產和負債轉讓給一家新設公司的法律行為。其中，被合并公司股東所持的股份轉換為對新設公司所持的股份。如果新設公司向合并各方公司的股東支付現金，支付金額不得超過股份發(fā)行面值的 10％辦果股份是無面值股份，支付金額不得超過記賬面值的 10％。各成員國法律可以規(guī)定，被合并公司處于清算狀態(tài)時，如果該公司尚未開始向股東分配剩余資產，可以進行吸收合并或新設合并。
指令要求各成員國就其成員國法律調整的公司，制定有關吸收合并與新股合并的法律規(guī)則。德國于1982年通過合并法進行了轉換 。但為了保護少數股東的利益，就必須通過合并合同的詳細內容、獨立的專家審查及合并債務債權報告加以控制。此外，在德國，指令是否容許德國企業(yè)或公司按公司企業(yè)變更法第8條第三款第一句及第9條第三款放棄合并報告與合并審查 還是一個問題。

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4）分立指令(Spaltungsrichtlinie)
歐共體理事會基于《歐共體條約》第五十四條第3項第7目的規(guī)定，并鑒于公司合并與公司分立之間的相似性會導致《第78 /855號歐共體指令》有關公司合并的法律保證措施有被規(guī)避的風險，從而制定了關于股份有限公司分立的第六號公司法指令 ，以更好地對公司股東和第三人（債權人中包括公司債持有人和其它對分立各方公司享有請求權的當事人）的利益加以保護。
分立指令(Spaltungsrichtlinie)所稱的“取得分立”，指一家公司不必經過清算程序而解散，然后將其全部資產和負債轉移給一家以上的公司；作為對價，分立公司的股東獲得接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份，還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值） 10％的現金。
當本指令指向《第 78/855號歐共體指令》時，“合并公司”指“涉及分立的公司”，“被取得的公司”指“被分立的公司”，“取得公司”指“每一家接受公司”，“公司合并條款草案”指“公司分立條款草案”。
德國在1991年的托管企業(yè)分立法中部分地接納了分立的指令。 在以后的變更法（1994）原則上也引入了分立與無清算的和解。 所有的參與分立的當事人均受變更法第133條第一款保護，但是由于有133條第三款的5年限制，所以使德國有陷入國家責任的危險。 而其它歐盟國家如果要使股份公司分立，那幺他們將與指令一致無設置責任期限。

5) 康采恩財務報表指令（Konzernabschlussrichtlinie）

歐共體理事會關于公司合并財務報表的第七號公司法指令 是考慮到許多公司是公司集團的成員及合并財務報表的備置必須能夠使集團成員和第三人及時獲取公司集團的財務信息等原因而出臺的。全面信息披露的目標要求那些本身就是母公司的子公司編制財務報表。第七號指令不但補充了第四號指令沒有康采恩的結算的不足，也通過此指令將被第四號指令排除的銀行與保險企業(yè)包括在內。德國已將此指令融合在資產負債表指令法中，并在商法典第294條（應列入的企業(yè)；提示和告知義務）中規(guī)定：（1）母企業(yè)和全部子企業(yè)，不問子企業(yè)的住所，以非依第295條、第296條而不列人為限，均應列人康采恩決算。（2）；在營業(yè)年度進行期間，被列人康采恩決算的企業(yè)的組成發(fā)生重大變更的，應將可以使連續(xù)年度的康采恩決算進行有意義的對比的事項列人康采恩決算。2此項義務也可以調整前一個康采恩決算的相應數額使其適合變化了的情況的方式履行。 （3）；子企業(yè)應不遲延地向母企業(yè)提交其年度決算、局狀報告、康采恩決算和康采恩局狀報告，并在已對年度決算或康采恩決算進行審查時提交審查報告，以及在應編制中間決算時，提交接康采恩決算的決算日編制的決算。母企業(yè)可以向任何一個子企業(yè)請求進行編制康采恩決算和康采恩局狀報告所要求的一切闡明和證明。

6）審計師能力指令（Prueferbefaehigungsrichtlinie）
此指令為1984出臺的第8號指令。它使歐洲范圍內的審計師資格有了統(tǒng)一的條件， 同時也保證了第四與第七指令的質量。指令規(guī)定審計師必須先達到大學人學水平，然后在理論輔導課程中結業(yè)，再經過實際訓練，最后通過由國家組織或者承認的、大學和最終考試水平的專業(yè)能力考試。指令第四條所稱的專業(yè)能力考試，必須確保對指令第一條第1項所稱文件進行法定審計所應具備的較高水平的理論知識、以及將這些知識應用于實踐的能力。至少考試中的部分內容必須采取書面形式。考試中涵蓋的理論知識內容必須包括以下內容，尤其是：
第一審計：包括：年度財務會計報表的分析和深刻評價，合并財務會計報表，成本與管理會計，內部審計，與年度和合并財務會計報表的編制、資產負債表科目和損益計算方法有關的標準，與會計文件的法定審計、從事此種審計活動的人員有關的技一律和專業(yè)標準。
第二與審計有關的以下內容：公司法，破產法及類似程序，稅法，民商法，社會保障法與勞動法，信息與計算機系統(tǒng)，商業(yè)和普通經濟學及金融經濟學，數學與統(tǒng)計學，公司財務管理的基本原理。
為確保將理論知識應用于實踐的能力，對此種能力的測試當包含于考試之中，而且考生必須在年度財務會計報表、合并財會計報表或者類似財務文件的審計方面完成了至少三年的實際訓練。

7）分公司信息披露指令（Zweigniederlassungsrichtlinie）

分公司信息披露指令于1989年出臺。 根據《第68/151號歐共體指令》第三條的規(guī)定，由一個成員國法律管轄、并適用該指令的總公司在另一個成員國開辦的分公司的有關文件和記載事項，應當按照分公司所在成員國的法律予以信息披露。如果對分公司的信息披露要求不同于對母公司的信息披露要求，就那些與分公司開展的商事活動而言，對分公司的信息披露要求應當優(yōu)先適用。指令第一條規(guī)定的強行性信息披露要求僅限于分公司的住所、分公司的經營活動及分公司的關閉等文件和記載事項。
在德國這個第11指令于1993年編入德國法之中。
此外，指令絕不影響有關職工知情權的勞動法和稅法對分公司規(guī)定的信息披露要求，也不妨礙統(tǒng)計工作的目的對信息披露的要求。

８）一人公司指令（Ｅｉｎｐｅｒｓｏｎｅｎｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ）

１９８９年這個指令僅適用于有限責任公司。１９９１年德國就將指令轉換為德國法。實踐上，德國早在１９８０年已容許一人有限責任公司。
　　
9）公司稅務指令（Gesellschaftssteuerrichtlinie）
1969年初出臺過一個指令 , 是關于直接征收資本稅的。但在指令轉換為國內法時在法律上出現許多爭論。歐洲法院在1993年的Viessmann 判例中將不屬于公司資本稅的情況排除了。另外，歐洲法院不容許公司商業(yè)登記的費用過高，如果此費用過高，那幺就是違反本指令中第10條的間接征稅禁止的規(guī)定。這在1993年的Ponente Carni 判例中有明確規(guī)定。
第二、資本市場指令
資本市場法主要為金融與證券服務的。歐盟一直以來向造就一個自由的資本與金融交易市場。這也是歐共體法第56條所要求的。通過一系列的指令歐盟希望改善金融市場的功能。除了公司指令外，這些指令首先涉及銀行法、交易所法、證券法和代理法。比如1973年的銀行分行指令（Ｂａｎｋｅｎｎｉｅｄｅｒｌａｓｓｕｎｇｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，１９７７年 與１９８９年 的兩次銀行協調指令（Ｂａｎｋｅｎｋｏｏｒｄｉｎｉｅｒｕｎｇｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ），１９８３年的康采恩內部合并指令（Ｋｏｎｓｏｌｉｄｉｅｒｕｎｇｓｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，１９８６年的銀行資產負債表指令（Ｂａｎｋｂｉｌａｎｚｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，自有資金指令（Ｅｉｇｅｎｍｉｔｔｅｌｒｉｃｈｔｌｉｎｉｅ） ，1989年的銀行分支行指令（Bankenzweigniederlassungsrichtlinie） ，1991年的洗錢指令(Geldwaesche-Richtlinie) ,1992年的關于監(jiān)管貸款所指令（Richtlinie ueber die Beau

fsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis） 等等指令 .當然還有很多還沒有頒布的指令,這些有待于我們以后的研究。`

第三部分


（四）、歐洲各國公司法的發(fā)展特征 以及公司法模式異同的舉例
為了使同一時期的歐洲各國公司法發(fā)展在時間上以及在整體上（如果將歐洲看成一個整體）有一清晰的歷史主線，因而按時間順序將歐洲公司法的發(fā)展（也加入了一些美國的公司法內容）簡述如下：
從14世紀起，皇室就通過授予令狀形式賦予英國最早的商業(yè)組織（是由從事海外冒險的商人組建的殖民公司 ）特定權利，包括從事貿易的獨占權和代為行使屬于本國政府的統(tǒng)治權力。當時的規(guī)約公司脫胎于基爾特行會組織，兩者并無質的區(qū)別，比如：公司本身沒有資本，由參加到公司中的人繳納一定的人伙金以各自分立的存貨和賬戶從事交易。規(guī)約公司組織上存在著分散經營，彼此競爭的致命缺點愈來愈不適應海外殖民的需要，于是東印度公司 - 合股公司應運而生。
德國學者黎赫曼主張，現代股份公司起源于17世紀初的荷蘭（1602年）東印度公司，由于英國東印度公司在早期公司發(fā)展中的地位，按英美學者的通說，一般認為其是現代股份公司的鼻祖。合股公司以公司參加人人股的資金作為共同資本，由公司董事會統(tǒng)一經營運作，股東以其所持有的股份分享利潤、承擔風險，股東對其所持有的股份可以自由轉讓。這一時期就法國而言，盡管法蘭西國王維持著政治上的統(tǒng)一，但在法律上卻很不統(tǒng)一。針對這種情況，法蘭西國王路易十四于1673年頒布了《商事條例》，正式以制定法形式取代自由貿易時代的商業(yè)慣例和商事習慣法，《商事條例》對公司進行了規(guī)范，開創(chuàng)了公司立法的先河，這是世界上最早的公司立法。1673年的法國《商事條例》規(guī)定了公司的組織形式有普通公司和兩合公司兩種。如果我們再看一下英國的發(fā)展，會驚奇地發(fā)現英國在東印度公司成立以后的100年出現了”南海泡沫”事件。1720南海公司采取拉攏賄賂政府高官的手段獲得了除英格蘭銀行和印度公司的國債以外價值3100萬英鎊英國所有國債的包銷權。南海公司為了進一步搜羅資金，大量發(fā)行股票，并許下種種誘人的諾言繼而在英倫三島引發(fā)了搶購南海公司股票熱潮，股價節(jié)節(jié)攀升。但不久泡沫破裂了，股票價格一瀉千里。為此，輝格派領導人羅勃特·沃波爾授命于危際，擔任財政大臣，并在他的倡導下議會通過了泡沫法案。此法案規(guī)定任何未經合法授權而組建的公司，及擅自發(fā)行股票均屬非法，合股公司一般不具有法人資格；嚴懲非法的證券交易。從而保護股東及社會利益，但實際通過的法案卻故意使法人形式難以采用，從而走上了另一極端。泡沫法令一直持續(xù)到1825年，該法令嚴重抑制股份公司的發(fā)展。1825年以后，英國議會先后頒布了一系列法令，放松在設立公司方面的限制，1834年通過了《貿易公司法》允許通過專利許可證而非特許證成為法人公司。1834年，格蘭斯頓成為英國皇家貿易委員會主席，他促成了具有跨時代意義的1844年《英國合股公司法》。格蘭斯頓在他擔任貿易委員會主席的短短任期內，為現代公司法制奠定了基石，英國著名公司法學家高維爾，稱譽格氏“毫無疑問是現代公司法之父”。這部公司法為現代英國公司法確立了三大原則：a) 將公司注冊登記情況向社會公開，從而確立了公示主義原則。b) 只要注冊登記便可成立公司，確立了登記主義原則。簡化了設立公司的程序。c) 合股公司的股份可以在股東間自由轉讓，而無需像個人合伙必須征得其它成員同意。從而劃清了個人合伙與合股公司的界限。在法國, 1789年法國資產階級大革命徹底粉碎了封建王朝，建立了純粹的資產階級統(tǒng)治。這個時期是法國民法、商法發(fā)展的“黃金時代”，其標志就是法國《民法典》、法國《商法典》的制定。法國1807年《商法典》是最早的一部資產階級商法典。這個時期法國公司法也接受了英國”南海泡沫”事件的教訓與1844年《英國合股公司法》的部分做法。但是法國早期在公司設立上采取特許主義，尤其是封建王國后期《商事條例》（1673）首創(chuàng)了核準主義，即公司成立除符合法律規(guī)定條件外，還需獲得指定的行政官署的核準，比英國”南海泡沫”事件早47年就有了比較嚴格的規(guī)定。法國大革命后，政府繼續(xù)采用封建末期確立的核準主義，嚴格限制公司的設立，加強對公司的控制和管理。隨著經濟的發(fā)展，公司數量不斷增加，這時公司嚴格準則主義便應運而生，法國1867年公司法率先對公司設立要件作了較為詳細又嚴格的規(guī)定并加重了公司發(fā)起人的責任。除此之外，法國率先提出了資本確定原則，即要求公司設立資本總額必須在公司章程中確定，并且要認足或募足，它有利于防止發(fā)行人的欺詐，防止濫設公司而侵害股東和債權人的利益。再次，1876年法國公司法還最早創(chuàng)造性地規(guī)定公司的公積金制度，為各國商法紛紛仿效。就美國公司法而言，在公司立法上也如英國一樣采取準則主義后，加之美國產業(yè)革命的勃興，使得各類公司在經濟發(fā)展中發(fā)揮著支配性的作用。相應地公司立法也呈現出相應變化。比如，由于經濟欺詐行為盛行，美國立法加強對公司債權人的保護，在1875年“阿普登訴特里比庫案”判例中，確立了“公司的債權人優(yōu)于公司股東對公司資產享有受償僅的原則�！庇绕涮貏e的是各州競相制定含有優(yōu)惠政策的公司法。由于美國的獨特立法體制，各州為吸引投資，對于公司的成立、發(fā)展持寬松、放任態(tài)度。尤其以 1899年特拉華州通過的公司法為甚，取消了對公司的各種限制，為設立公司提供更多的自由。
雖然上述提到英國在股份公司上做出了貢獻，但是現代有限責任制度是由德國傳入歐洲與英美的。德國《有限責任公司法》是德國法學家智能的凝結，是立法者有意識的創(chuàng)造活動
的產物，有限責任公司是法學家們根據時代的需要，創(chuàng)立出的一種介于股份公司和無限公司之間，既具有人合性質，又具有資合性質的經濟組織。1892年德國頒布的《有限責任公司法》首創(chuàng)了這種制度，按照 1892年德國《有限責任公司法》的規(guī)定，有限責任公司也是資合公司形式，具有與股份公司一樣的法人資格，結構上按照法人資格的團體組建，有限責任公司是指股東人數較少，股東對公司債務所負責任僅以其出資額為限的公司，有限公司不向公眾籌集資金，不得發(fā)行股票，股東自己出資，股東的人數法律有所限制，股份的轉讓法律也有較多的限制，公司業(yè)務相對保密。有限責任公司在德國產生以后，由于它是在吸收其它公司的優(yōu)點基礎上的形式創(chuàng)新，其目的在于融合合伙企業(yè)與股份有限公司的優(yōu)點，適應了經濟的多樣化、多層面需求，尤其適合于中小企業(yè)，使中小企業(yè)與股份公司股東一樣，享有有限責任，這樣便引來了社會投資熱情的商潮，促進了經濟發(fā)展。有限責任公司制度還被經濟學家譽為市場經濟發(fā)展中里程碑，其后法國、葡萄牙、意大利、盧森堡、比利時、日本等國相繼采用有限責任公司制度。英國的“ private company”和美國的“closeheld company”（即私公司或封閉公司）也近似于此類公司。英國也順潮流而動，從 1907年經 1929年至 1948年兩度大規(guī)模修改公司法，規(guī)定封閉公司，將股東責任分為有限責任與無限責任，其中有限責任與股份有限公司性質相同。1896年8月德國通過的《民法典》中確立起的法人制度為德國的公司法進一步發(fā)展奠定了理論

基礎。
現代的德國、法國、英國與美國的公司法均有了進一步的發(fā)展。19世紀以來，法國實施了許多民商統(tǒng)一的措施。但就總體而言，商法典仍維護著牢固的地位。法國現行的1966年公司法，是戴高樂時期法典化復興的成果之一。1966年法國《公司法》是當代最新公司法之一，采取了許多創(chuàng)新的立法技術, 內容翔實與規(guī)范。 德國的公司近現代不僅發(fā)展迅速，而且具有聯合傾向。世界上第一個卡特爾組織就產生于德國。繼卡特爾之后，又出現了另一種類型的公司—辛迪加。至于19世紀末首次出現于德國的由一個母公司和若干子公司，以及參股公司構成的康采恩組織，規(guī)模巨大。德國只用了60年時間便走完了英國延續(xù)近數百年之久公司發(fā)展之路。1965年德國頒布了《股份法公司法》，并以后作了多次修改（在1985-1994年間修改了十次） ，這部法律對康采恩作了詳細規(guī)定。在頒布了世界著名的《有限責任公司》以后對該法又作了多次修改（在1985-1994年間修改了八次） 。還有1994年的公司變更法 等等對德國的經濟發(fā)展起了推動作用。英國在1989年頒布了公司法以后，立法與判例均有較大的發(fā)展�，F代美國公司法值得注意的方面就是，1982年美國《標準公司法》制訂，該法后經多次修正，這部法律是美國全國律師協會公司法委員會制訂的而非國家立法，對聯邦、各州不具有約束力。但是，大約半數以上州，采用了此法或者以其為藍本制定本州的公司法。
現代大陸法國家與英美法公司法的發(fā)展中顯示了以下特點：

政府“有形之手”對公司監(jiān)管力度加強。從20世紀初相繼而來的經濟危機及兩次世界大戰(zhàn)，迫使國家加強對公司的監(jiān)管，以保護中小股東和消費者權益。在具體措施上，規(guī)定了公司必須保存營業(yè)記錄，并賦予公司股東隨時檢查營業(yè)記錄的權利；強調公開性原則，責令公司定時公開營業(yè)報告；加強對股票交易的管理。
兩大法系中有些國家公司法已從商法典中分出，并在法典化的基礎上出現了分別制定各種商事特別法的趨勢。如不論是大陸法或英美法國家，差不多都分別制定了有限責任公司法與股份公司法、商業(yè)登記法、票據法、破產法、擔保法等眾多的商事特別法。有許多國家的商法典只具有象征性的商事通則。這種變化還體現在更為專業(yè)化。如公司股票上市制度中的復雜的程序，內容詳盡的各種文件都體現了現代商事關系已經蘊含了更多的技術性、專業(yè)性的內容 。因此，對于市場經濟比較發(fā)達的國家與地區(qū)一部商法典已無法接納眾多的內容。
以德國為代表的公司法反映了公司的勞動參與制。德國建立的職工參與公司管理的制度成為現代企業(yè)制度的重要內容，其中最為稱頌的是德國的《企業(yè)憲法》（Betriebsverfasssung） 。立法由“個人本位”轉向“社會本位”。19世紀以后的德國公司法發(fā)展中，以個人本位為主導的立法思想，逐漸向社會為本位過渡。英國貿易委員會在向議會說明1967年公司法修正案時說“這部法律是在再次審視所有有限責任公司立法宗旨、基本原則，比較了股東、董事、債權人、雇員的權利與義務的基礎上”，“對于現行公司法的結構及理念進行的深刻的改革”。傳統(tǒng)理論認為，公司是自由企業(yè)，以個人為本位，把追求利潤最大化視為終極目標。隨著時代進步，“社會責任”與“工業(yè)民主”理念的提出，使公司立法轉向“社會本位”。
以美國為代表的公司資本集中與壟斷的加強。倡導新政的羅斯�？偨y(tǒng)主張：如果“私人權力史無前例地集中”對美國經濟構成巨大威脅的話，出路便是“制止企業(yè)走向集團主義，而讓企業(yè)恢復到民主競爭的狀況”。美國開始以競爭法規(guī)范公司行為。德國對有限責任公司的股東之數沒有最高限制，而其它國家一般以不超過50人為限，這就造成了今日德國有些巨型甚至超巨型公司仍為有限責任公司的現象。
以德國為代表的大陸法國家，與其它國家公司法相比，有其獨到之處：高度學理性和獨創(chuàng)性。德國法學家致力于對具體法律規(guī)范、結構和體系的深人思考，結出了豐碩的成果。

除此之外，大陸法系國家根據股東對公司所負責任的不同一般將公司分為無限責任公司 、有限責任公司、股份有限公司 與兩合公司 。采取這種分類標準的主要是大陸法系國家，如法國、德國、瑞士、日本。英美國家分類有些不同，比如英國的“ private company” （私公司）和美國的“closeheld company”（封閉公司）。但是它實際上也近似于大陸法系的有限責任公司。由于極大多數歐美國家的公司是采用有限責任公司、股份有限公司的形態(tài)或類似的形態(tài)，所以這里在就股份公司法與有限責任公司法的治理結構異同的主線加以舉例說明：
眾所周知，自從德國發(fā)明有限責任公司法后，有限責任公司在歐洲的法律形式大同小異，而股份公司法卻有根本區(qū)別：德國將公司機構分為董事會（Vorstand）與監(jiān)事會（Aufsichtsrat），而英美法的公司法中的董事體系（Boardsystem）就沒有執(zhí)行與監(jiān)督的區(qū)別。在德國監(jiān)事會沒有經理權（Geschaeftsfuehrungskompetenz）, 而在英美法的公司法的模式中監(jiān)事會就有這種經理權。法國與意大利的模式與英美法的模式很近似。就股份公司而言，將來的德國股份公司（也就是作一個跨國的法律形態(tài)）可以在英美法的模式與德國法模式之間作出選擇。

（五）歐盟各國跨國公司法沖突法理論
跨國公司法的目的應是尋找一種法律秩序, 也既用什么樣的法律去規(guī)范企業(yè)中出現的種種復雜的法律關系， 比如公司法律關系， 參與決定權的法律關系以及資本市場上的法律關系。 再具體地說是涉及跨國公司的權利能力， 總經理及股東的責任， 代理的法律效力， 清算機破產等等。 由于公司是跨國公司，因而會涉及到各國法律和國際商事法。 跨國公司雖然被稱為“公司法”， 但其中往往涉及以下重要問題：
往往涉及到沖突法。 比如一個本國公司按外國法有效成立， 那么他是否或以什么樣的前提條件才能將其住所移到國外，又如康采恩企業(yè)之間的法律沖突適用問題。 雖然一般以康采恩章程來規(guī)范這個問題， 但卻有例外。
跨國公司法還將涉及如何適用由一國家為外國公司法主體（跨國公司）而制定的法律，這里有“優(yōu)惠”也有“懲罰”， 其中公司及公司股東的基本權利的保護往往僅被本國法律保護，而非外國法。
當涉及許多資本市場沖突法時應適用哪一個國家的資本市場法。

1、英美的成立地法理論
英國與美國適用18世紀在英國產生的成立理論 。也即公司的章程以成立地法律為準則。成立理論的產生背景不少著述均未加以特別提及。 事實上， 成立理論是為了當時的英國殖民利益服務的。因為在母公司成立的公司在海外可得到其母國法的保護，而事實上此母公司的主要活動， 即公司的實施管理地均在殖民地， 相反此母公司與母國在法律上幾乎沒有什么關系， 但其在殖民地的事實管理地卻可以找到一個對自己最有利的法律（一般是指delaware 州）， 并在那兒成立公司， 同時又在適當時間將公司的事實管理地移到另一個國家， 而在這個國家雖然有更為有利的經濟利益， 但公司法規(guī)則卻較為嚴厲。這樣一來， 其在國外的行為僅以delaware 州法為準，從而達到對外國法，也即對此公司的事實管理地法的變相規(guī)避。在這方面只有很少幾個州作出與此相反的規(guī)定 ，這樣對美國及其它各州，甚至對

歐洲的公司法均會產生壓力。尤其是公司成立者可在一個國家利益與債權人利益保護最弱的國家成立公司，然后在另一個國家利益與債權人利益保護較為嚴密的國家從事公司活動，這樣通過有目的地選擇成立地，這些公司就以成立理論為掩護，從而使其它公司的債權人受到法律上的不公正待遇。 盡管公司作為市場經濟中的主體可在經濟原理中追求利潤最大化，但遺憾的是不少跨國公司為利潤而完全不顧后果去追求自由主義的法律。雖然經濟上道德的論述對公司在市場上的行為僅具輿論上的壓力，無法律上的限制，但是聯合國應更進一步地制定相關規(guī)約與公約，防止產生國與國之間的爭議。當然成立理論也有優(yōu)點：別人不但比較容易得到與了解其章程，而且成立地也是眾所周知的。

2、德國與法國的事實管理地法理論

各種不同法系及國家對于上述問題的立場及處理辦法有所不同。針對設立準據法主義之弊病，法人住所地法遂被提出。認為法人與自然人相同，亦應有住所，而法人之國籍，應依法人住所地決定。
按照法國與德國的通說 ，公司法律關系應適用統(tǒng)一的法律。德法希望用公司的事實管理地的法律。這個“住所地理論”發(fā)源于19世紀的比利時 與法國 。所謂事實管理也是指公司的重要決策轉換為日常的管理決定的地方。需要注意的是這里所說的公司住所并不一定與公司章程中所規(guī)定的住所相一致，這樣做可以避免一個跨國公司選擇一個稅務上優(yōu)惠、公開披露義務少的避稅地來成立公司（僅為享受法律上的優(yōu)惠而設住所），而將公司的真正住所移到另一個在稅務上并不優(yōu)惠的國家（為公司的管理與營業(yè)中心），以此來逃避責任。 當然其中的“事實管理地”較準確確定公司的住所，也稱之為“住所地理論”。這里用客觀的標準事實“管理住所”為國際私法上的“連接點”， 來決定適用那個國家的法律。由于被選定的國家是公司的事實管理地，所以與此國家法律最為密切。此說為大部分西歐國家所采。
但在住所理論中的事實管理地在有多個時，有時難以確定哪一個是真正的事實管理地。而且又有管理中心說（董事會與股東會集會處所）和營業(yè)中心說（營業(yè)活動實際所在地）之分。至于何謂法人之住所地，除了應依其管理中心而定外，另一說（營業(yè)中心說）為法國學者Lyon－Caen所倡，其說認為關于公司的法律制度，并非僅以監(jiān)督主事務所的事務為目的，而是對在其領域內實際營業(yè)的公司加以監(jiān)督。他認為公司營業(yè)中心地依公司營業(yè)的性質較為固定。


3、英美的控制說理論
此說認為，法人國籍之決定，應依控制該法人之自然人之國籍而定，例如在股份有限公司，多數股東的國籍，便為該公司的國籍。在第一次及第二次大戰(zhàn)期間，各國政府莫不對敵國之財產加以凍結，如何判斷一法人具有「敵性」？當時在英國與法國有不少德國人所控制之公司，不論依設立準據法主義或住所地法主義，皆非為德國公司，然英法等國當然不能因此即容忍德國人在其本地大賺其錢，遂有控制說之出現。

此說謂，法人國籍之決定，應依控制該法人之自然人之國籍而定。依此說決定法人國籍之方法看似簡明，然在實際適用上卻相當困難，因為大規(guī)�，F代公司之股票往往分散為多數人持有，股東之數目龐大，國籍未必相同，且股票所有人隨時可能將其持有股票轉讓他人，更造成股東人
數、國籍隨時有變動之可能，法人之國籍亦因此而處于不確定狀態(tài)；因之此說在實際上只有在例外‘惰況下，如前述戰(zhàn)爭期間，為達成特殊目的，始被適用。

國際貨幣基金組織 (International Monetary Fund – 簡稱IMF)的定義為：“從事獲取投資者所在國之外的企業(yè)的長期利益的投資活動。投資者的目的是能夠對企業(yè)的管理擁有絕對的控制權�！�
美國的賈尼斯·米勒和約翰·基爾帕特里克認為：“直接投資指公司在另一個公司進行的其比例大到使它對所投資的公司有控制和管理股份的投資。對外國公司股票的小額投資被看成是有價證券投資。公司對一家外國公司進行直接投資的原因是：報酬率和吸引力，能夠靠近產品市場、原料資源或得到便宜的勞動力，或者是競爭對手已進人了該國，如果想在世界市場上維持公司的份額，就需要緊跟競爭者�！� 但本人認為僅僅以控制權來認定直接投資，在實際中難以定量。


注：部分原文載在2004年年底由范劍虹與金彭年主編的《澳門國際商法》（上下冊），網站已將此文的腳注略去。此作者為澳門大學法學院，博導，email:jhfan@umac.mo

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42. Fitting-Auffarth-Kaiser, Betriebverfassung, Handkommentar, 13.Auflage,Vahlen, 1980.
43. Neumayer ZvglRWiss. 83(1984),129, 137;
44. Ebenroth_Eyles DB Beil. 2/88 S.13 ff.; dies. DB 1989, 363,368. 關于公司成立地理論
45. Kindler, in Muenchener Kommentar, Band 11 Internationales Handels-und Gesellschaftsrecht EGBGB RdNr. 265ff.,
46. Kindler, in Muenchener Kommentar, Band 11 Internationales Handels-und Gesellschaftsrecht EGBGB RdNr.287ff.
47. 加利福尼亞和紐約的法律以及判例：Western Airlines vs.Sobieski，191 Cal.App.2d.399(1961).
48. Staudinger/Grossfeld, Internationales Gesellschaftsrecht, 14. Bearbeitung, 1998, Rz.28ff., 72ff.; Kindler in Muenchener Kommentar, Internationales Gesellschaftsrecht, 3.Aufl. 1999,XI,Rz.312 ff.,jeweils m.w.N.;
49. 德國判例：BGHZ97,269 und zuletzt BayObLG DB 1998,2318.
50. 1873年比利時的商法典第128與129條；hierzu auch Grossfeld Unternehmensrecht D § 1 II 1.
51. Grundlegend Cass.civ.20.6.1870,S.1870 I,373; hierzu Batiffol-Lagarde IPR I R

dNr.193;Pohlmann, Das franzoesische internationale Gesellschaftsrecht, 1988, S.46 ff; zum heutigen Rechtszustand s. Sonnenberger, FrHWR RdNr.VIII 63.

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