數(shù)字證據(jù)的程序法定位——技術(shù)、經(jīng)濟視角的法律分析

　【內(nèi)容提要】基于證據(jù)在程序中的重要地位以及證據(jù)與社會發(fā)展息息相關(guān)的緊密關(guān)聯(lián)，要促進程序法在數(shù)字時代的發(fā)展，首先要研究的便是數(shù)字技術(shù)對包括民事、行政、刑事證據(jù)在內(nèi)的程序證據(jù)制度的影響。使用“計算機證據(jù)”、“電子證據(jù)”概念并不能科學(xué)地歸納出這種證據(jù)的內(nèi)涵，而“數(shù)字證據(jù)”概念則更符合其本質(zhì)特征。在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與書證、視聽資料等已有證據(jù)類型頗不相同，是一種新的獨立的證據(jù)類型，并且，在證據(jù)規(guī)則上，數(shù)字證據(jù)具有與其數(shù)字技術(shù)特性相應(yīng)的新規(guī)則�！�…
　　包括法律在內(nèi)的社會科學(xué)往往隨著自然科學(xué)的發(fā)展，在對自然科學(xué)所引導(dǎo)的社會關(guān)系進行調(diào)整的同時獲得了自身的進一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術(shù)進步都會在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時促進法律進步，工業(yè)革命時代如此，信息革命時代也是如此。數(shù)字技術(shù)的迅速發(fā)展，給法律提出了許多新的問題。這其中首先是實體法的擴展與創(chuàng)新，隨之而來的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。
　　數(shù)字技術(shù)對法律提出的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸解決，但在程序法上仍未開始這方面的嘗試。在當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當(dāng)前制定證據(jù)法的學(xué)者們所提出的數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實踐的總結(jié)與最新證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術(shù)引發(fā)出的愈來愈多的問題也依然未給予應(yīng)有的注意。因此非常有必要在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下對證據(jù)制度進行再研究（注：數(shù)字證據(jù)可以出現(xiàn)于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數(shù)字證據(jù)問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質(zhì)而產(chǎn)生的細節(jié)問題。同時，我們無意在此對我國原有證據(jù)體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。）。
　　　　一、數(shù)字證據(jù)概念評析
　　使用精確的概念，進行內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定與外延的清晰延展，對于一個科學(xué)體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學(xué)方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進行的便應(yīng)是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性，必須能夠把表現(xiàn)同性質(zhì)的所有現(xiàn)象全部容納進去。對數(shù)字證據(jù)進行概念歸納，基于其鮮明的技術(shù)特征，在歸納時要回歸到數(shù)字技術(shù)層面，在其所使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的結(jié)合中尋找恰當(dāng)?shù)耐黄泣c。
　　關(guān)于數(shù)字證據(jù)的概念，在國際上至今未有定論，如computer  evidence（計算機證據(jù)）、electronic  evidence（電子證據(jù)）、digital  evidence（數(shù)字證據(jù)）都具有其使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念的大多是IT業(yè)界，法律學(xué)者采用的概念主要是計算機證據(jù)與電子證據(jù)，進而在這些概念基礎(chǔ)上分析證據(jù)的性質(zhì)、效力、類型等（注：還有的學(xué)者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲發(fā)表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務(wù)中的電子證據(jù)》一文中使用電子證據(jù)，游偉、夏元林發(fā)表于《法學(xué)》2001年第3期的《計算機數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》一文中使用計算機數(shù)據(jù)電訊。呂國民發(fā)表于《法律科學(xué)》2001年第6期的《數(shù)據(jù)電文的證據(jù)問題及解決方法》一文所使用的數(shù)據(jù)電文等都未進行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎(chǔ)上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經(jīng)濟層面的考查卻忽略了對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延。
　�。ㄒ唬�數(shù)字證據(jù)與計算機證據(jù)、電子證據(jù)概念的比較
　　首先必須明確的是，雖然各個概念所使用的語詞不同，但在內(nèi)涵上，計算機證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運算過程中產(chǎn)生的證據(jù)，在外延上一般囊括數(shù)字化運算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過，計算機證據(jù)與電子證據(jù)這兩個概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵，由此而容易導(dǎo)致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部形態(tài)。
　　1.“計算機證據(jù)”概念。有人認(rèn)為，“計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字化運算的主要設(shè)備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲于電磁性介質(zhì)之中。從數(shù)字化所依靠的設(shè)備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計算機設(shè)備是當(dāng)前數(shù)字化處理的主要設(shè)備，計算機中存儲的資料也是當(dāng)前此類證據(jù)中的主要部分，但是進行數(shù)字化運算處理的計算機這一技術(shù)設(shè)備并不是數(shù)字化的唯一設(shè)備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機這些設(shè)備均是數(shù)字化運算不可或缺的設(shè)備，但并不能認(rèn)為這些也屬于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學(xué)者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認(rèn)為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結(jié)束后，仍然用外形觀察的結(jié)果來解釋事物的實質(zhì)。所以，“計算機證據(jù)”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據(jù)共性，不能夠涵蓋數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預(yù)留出彈性空間。
　　2.“電子證據(jù)”概念。目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，但對電子證據(jù)的具體含義則各有不同表述。有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，又稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物�！盵2]有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式在計算機存儲器或外部儲存的介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息�！盵3]“電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)�！盵4]加拿大明確采用了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)法》(Uniform  Electronic  Evidence  Act)的定義條款中規(guī)定：“電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計算機或類似設(shè)備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關(guān)設(shè)備所讀取或接收�！盵5]
　　綜合起來，各種電子證據(jù)的定義主要有兩種：第一，狹義的電子證據(jù)，等同于計算機證據(jù)概念，即自計算機或計算機外部系統(tǒng)中所得到的電磁記錄物，此種內(nèi)涵過于狹小，不能涵蓋數(shù)字化過程中生成的全部證據(jù)，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據(jù)，包括視聽資料與計算機證據(jù)兩種證據(jù)，在內(nèi)容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法

中原有的視聽資料。但我們認(rèn)為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：第一，將電子證據(jù)或者計算機證據(jù)定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數(shù)字設(shè)備的整個運作過程一般由電子技術(shù)操控，各個構(gòu)件以及構(gòu)件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認(rèn)為該種證據(jù)即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統(tǒng)一電子交易法》2(5)中規(guī)定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學(xué)的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)�！睌U大解釋了電子的語詞內(nèi)涵，使用各種不同的技術(shù)載體來表達擴大的電子語義，已經(jīng)失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術(shù)而已，從而能夠涵蓋大多數(shù)此類證據(jù)。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術(shù)特性的“數(shù)字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》解釋中之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設(shè)備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認(rèn)有些數(shù)字信息(digital  information)未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調(diào)整。第二，電子證據(jù)概念不能揭示此類證據(jù)的本質(zhì)特征。電子運動只是數(shù)字化運算的手段，而非本質(zhì)，并且也并不是所有數(shù)字設(shè)備的運算全都采取電子運動手段。進行數(shù)字化運算的計算機設(shè)備及其他數(shù)字設(shè)備的共同之處在于這些設(shè)備的運算均采取數(shù)字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據(jù)類型納入電子證據(jù)中，還是將電子證據(jù)納入視聽資料中，都會致使“電子證據(jù)”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據(jù)與視聽資料證據(jù)的本質(zhì)共性并不相同。視聽資料主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸?shù)纫捕疾扇‰娮舆\動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續(xù)；而在計算機等數(shù)字設(shè)備中，以不同的二進制數(shù)字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數(shù)字信號，其波形離散、不連續(xù)。二者的實現(xiàn)、表現(xiàn)、存儲、轉(zhuǎn)化都不相同。傳統(tǒng)的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)則采取數(shù)字化方式通信，這是數(shù)字化運算中生成的證據(jù)的共性，兩者不同，不應(yīng)混淆。
　　可見，狹義上的電子證據(jù)在外延上只能容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的部分證據(jù)，失之過狹；廣義上的電子證據(jù)確實能夠在外延上容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部證據(jù)，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據(jù)這兩種差別極大的證據(jù)容于同一種證據(jù)類型中，將不得不針對兩種證據(jù)進行規(guī)則的制定，從而導(dǎo)致同種證據(jù)類型的證據(jù)規(guī)則不相統(tǒng)一，很難建立起一個和諧一致的體系。
　�。ǘ�）數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延
　　我們認(rèn)為，數(shù)字證據(jù)就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。這里使用的“數(shù)字”(digital,digits  pl.)與日常用語中的“數(shù)字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據(jù)科學(xué)的需要和借助于專門術(shù)語的表達，使用科學(xué)的概念來清晰地定義相關(guān)事物，況且“數(shù)字”概念在現(xiàn)今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用�，F(xiàn)代計算機與數(shù)字化理論認(rèn)為，數(shù)是對世界真實和完全的反映，是一種客觀存在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數(shù)字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數(shù)字化(digitalization)處理過程，區(qū)別于紙質(zhì)信件、電話、傳真等傳統(tǒng)信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸?shù)臄?shù)字方式在現(xiàn)代社會包括日常交往與商業(yè)貿(mào)易中逐步建立其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數(shù)字技術(shù)還會不斷地發(fā)展，因此在進行法律調(diào)整之時就更不能限定所使用的技術(shù)與存儲的介質(zhì)，從而在法律上為技術(shù)的發(fā)展留存一個寬松的空間。
　　1.數(shù)字證據(jù)有其數(shù)字技術(shù)性。信息數(shù)字化處理過程中，數(shù)字技術(shù)設(shè)備以"0"與"1"二進制代碼進行數(shù)值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉(zhuǎn)換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的"0"、"1"代碼在數(shù)字技術(shù)設(shè)備中進行運算，然后再將運算結(jié)果轉(zhuǎn)換為人可讀的輸出。數(shù)字證據(jù)以數(shù)字化為基礎(chǔ)，以數(shù)字化作為區(qū)別于其他證據(jù)類型的根本特征。數(shù)字證據(jù)具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數(shù)字化硬件與軟件設(shè)備；具有精確性，數(shù)字證據(jù)能準(zhǔn)確地再現(xiàn)事實；具有易篡改性，數(shù)字化技術(shù)特性決定了數(shù)字資料可以方便地進行修正、補充，但這些優(yōu)點在數(shù)字資料作為證據(jù)使用時成為缺點，使其極易被篡改或銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性，這個特點也決定了在對數(shù)字證據(jù)進行規(guī)則的制定時應(yīng)當(dāng)切實保障其真實性。SWGDE(Scientific  Working  Group  on  DigitalEvidence)與IODE(International  Organization  on  Digital  alvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數(shù)字證據(jù)交換規(guī)則的會議IHCFC(International  Hi-Tech  Crime  and  Forensics  Conference)上提交了一份名為《數(shù)字證據(jù)：標(biāo)準(zhǔn)與原則》的報告，對數(shù)字證據(jù)從技術(shù)方面進行了定義，“數(shù)字證據(jù)是指以數(shù)字形式存儲或傳輸?shù)男畔⒒蛸Y料”，[7]在接下來的規(guī)則中則重點闡述了如何對數(shù)字證據(jù)的真實性進行保障。
　　2.數(shù)字證據(jù)有其外延廣泛性。數(shù)字證據(jù)概念在外延上既可以容納目前以數(shù)字形式存在的全部證據(jù)，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術(shù)與社會發(fā)展而出現(xiàn)的此類證據(jù)。數(shù)字證據(jù)可以產(chǎn)生于電子商務(wù)中，也可以產(chǎn)生于平時的日常關(guān)系中，表現(xiàn)為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數(shù)碼攝影機中存儲的圖片等。從美國FBI目前的犯罪執(zhí)法中可以看到，現(xiàn)在專家越來越喜歡用數(shù)字技術(shù)對一些其他證據(jù)進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統(tǒng)、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認(rèn)。這種對原始證據(jù)進行數(shù)字技術(shù)加工后形成的證據(jù)也可看作是一種傳來數(shù)字證據(jù)，即形成了一種證據(jù)類型向另一種證據(jù)類型的轉(zhuǎn)化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數(shù)字處理后可以認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，適用數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這一點很重要，因為不同的證據(jù)類型往往適用不同的證據(jù)規(guī)則，從而在真實性等方面可能作出不同的認(rèn)定。
　　數(shù)字證據(jù)一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設(shè)備輸出的人可讀資料，如顯示設(shè)備顯示出來或者打印設(shè)備打印出來的資料。前種作為數(shù)字證據(jù)毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認(rèn)定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數(shù)字證據(jù)，因為這些資料來源于數(shù)字化設(shè)備，是在設(shè)備運行過程中取得的，其產(chǎn)生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經(jīng)過一個轉(zhuǎn)化過程而取得的，兩種資料在內(nèi)容上保持了一致性，具有同質(zhì)性，只是表現(xiàn)方式不同而已。后者的真實性依賴

于前者，在如何確保真實性、合法性等規(guī)則上，應(yīng)適用數(shù)字證據(jù)的規(guī)則，卻不可以因為其表現(xiàn)為傳統(tǒng)的紙面形式就認(rèn)為是書證，從而適用書證規(guī)則。
　　　　二、將數(shù)字證據(jù)納入我國證據(jù)體系具有必要性與可行性
　　數(shù)字技術(shù)推動出現(xiàn)的社會經(jīng)濟關(guān)系提出新的要求，體現(xiàn)于法律之上，在實體法上表現(xiàn)為，要求更新確認(rèn)這種新技術(shù)指示的新類型社會關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在程序法上表現(xiàn)為，當(dāng)這種社會關(guān)系的當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)存在與之相適應(yīng)的相關(guān)程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術(shù)特征相適應(yīng)的要求。而在程序法證據(jù)制度上的一個基本表現(xiàn)就是，要求數(shù)字化過程中所產(chǎn)生的一些數(shù)據(jù)資料等能夠納入到證據(jù)體系中，得到證據(jù)規(guī)則的認(rèn)可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據(jù)。
　　雖然數(shù)字證據(jù)并不單純只是在電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生，其還可在其他社會關(guān)系中產(chǎn)生（注：以數(shù)字化設(shè)備為基礎(chǔ)而生成的數(shù)字形式讀寫的證據(jù)均可認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，其可以為民事程序法上的證據(jù)，也可以為刑事、行政程序法上的證據(jù)。不過，在現(xiàn)階段，電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的這類證據(jù)的數(shù)量多于其他類型社會關(guān)系，但不可以認(rèn)為數(shù)字證據(jù)即為電子商務(wù)中產(chǎn)生的證據(jù)，例如內(nèi)部局域網(wǎng)、個人計算機存儲的資料也可成為數(shù)字證據(jù)。），但數(shù)字證據(jù)問題主要是出于電子商務(wù)的飛速發(fā)展而提出。出于電子商務(wù)交易追求交易的快速便捷、無紙化(paperless  trading)流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質(zhì)文件出現(xiàn)，電子商務(wù)交易中所存在的與交易相關(guān)的資料可能完全是以數(shù)字化形式存在于計算機等存儲設(shè)備中。一旦產(chǎn)生糾紛，如果在程序法上不承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，當(dāng)事人將沒有任何證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產(chǎn)生依賴感，不利于電子商務(wù)的發(fā)展。
　　自20世紀(jì)90年代起，EDI數(shù)據(jù)交換方式便以其便捷、高效、準(zhǔn)確而備受青睞。一些重要的國際組織對電子商務(wù)等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認(rèn)以數(shù)據(jù)電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統(tǒng)方式具有相同效力，在程序法上也作了相應(yīng)的規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》通過重申現(xiàn)行判例和成文法的形式肯定了數(shù)據(jù)電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的都可作為訴訟證據(jù)。英國1968年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在任何民事訴訟程序中，文書內(nèi)容只要符合法庭規(guī)則就可被接受成為證明任何事實的證據(jù)，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據(jù)法》(The  Police  and  Criminal  Evidence  Act)也作出了類型的規(guī)定。加拿大通過R.V.McMullen  (Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據(jù)在普通法上的相關(guān)規(guī)則。聯(lián)合國貿(mào)法會在《電子商務(wù)示范法》中規(guī)定，“不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性”，又承認(rèn)了以數(shù)據(jù)電文方式訂立的合同的有效性，并且認(rèn)為，在一定情況下數(shù)據(jù)電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認(rèn)其為原件而拒絕接受為證據(jù)。這些規(guī)定運用功能等同法(functional-equivalent)，認(rèn)為只要與傳統(tǒng)方式具有相同的功能，即可認(rèn)定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關(guān)法中規(guī)定了電子數(shù)據(jù)報關(guān)方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認(rèn)以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同的有效性，承認(rèn)其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，使得以實體規(guī)定為依據(jù)，在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎(chǔ)，否則實體法上的修改不啻一紙空文。
　　縱觀證據(jù)法的發(fā)展歷程，各種證據(jù)類型是在隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展中逐漸得到法律承認(rèn)的，目前作為主要證據(jù)形態(tài)的紙質(zhì)文件經(jīng)歷很長的時間方得到法律認(rèn)可，視聽資料也經(jīng)歷了類似的過程。電子技術(shù)在20世紀(jì)大行其道，導(dǎo)致證據(jù)法上接受了電子資料的證據(jù)效力，而數(shù)字技術(shù)在20世紀(jì)末便開始獲得了極大進步，對經(jīng)濟與社會有著深遠影響，在新世紀(jì)之初所取得的發(fā)展與對社會發(fā)展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數(shù)字技術(shù)形成的數(shù)字證據(jù)，但法院卻早已開始使用數(shù)字技術(shù)方便案件的處理，雖然不能肯定數(shù)字技術(shù)會否在某一天取代電子技術(shù)，但卻能肯定數(shù)字技術(shù)必將搶占電子技術(shù)所占據(jù)的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術(shù)。任何一種技術(shù)新出現(xiàn)時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據(jù)法上的證據(jù)類型一樣，不能因為數(shù)字證據(jù)在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術(shù)的發(fā)展、社會的進步，對于消極方面可以通過立法技術(shù)來加以調(diào)整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的作用。
　　在法律上承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的可行性就在于法律能否將數(shù)字證據(jù)容納進去，與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)，重新建立的規(guī)則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據(jù)立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關(guān)證據(jù)；二是開列清單式，明確列舉可作為證據(jù)的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據(jù)模式。承認(rèn)數(shù)字證據(jù)，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據(jù)規(guī)則”與“傳聞規(guī)則”的束縛，以至于出于與根本性原則不相符合而使程序法容納數(shù)字證據(jù)大費周折（注：英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數(shù)字設(shè)備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據(jù)，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規(guī)定，使這些資料成為法庭可以接受的證據(jù)。對此，可參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年版。）。我國訴訟法對證據(jù)采取列舉式的規(guī)定，只要立法將新的證據(jù)類型予以確認(rèn)，即可使之成為合法的證據(jù)，可以在訴訟中有效使用。將原有一些規(guī)則進行重新闡釋或者進行規(guī)則的另行制定，即可建立起數(shù)字證據(jù)制度。法律是個不斷進化、發(fā)展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據(jù)以司法解釋的形式擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關(guān)規(guī)定，所以在我國法律上是可行的。
　　　　三、數(shù)字證據(jù)影響證據(jù)體系
　　由上所述，我國應(yīng)承認(rèn)數(shù)字化過程中產(chǎn)生的信息資料的證據(jù)力，數(shù)字證據(jù)要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應(yīng)在法律上得到認(rèn)可。對于以列舉方式來進行證據(jù)分類的立法而言，一般是先確認(rèn)合法的證據(jù)類型，將證據(jù)分類，然后將資料歸入到確認(rèn)的證據(jù)類型中去，形成一個證據(jù)體系。我國現(xiàn)有的民事、行政、刑事證據(jù)體系都由各自的證據(jù)類型與相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則組合而成（注：三大程序法的證據(jù)類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現(xiàn)場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，實際上，主要證據(jù)類型基本相同，不同之處產(chǎn)生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。）。確認(rèn)數(shù)字證據(jù)，將之納入到程序法證據(jù)體系中，自然會對原有證據(jù)體系產(chǎn)生影響：首先，要在程序法上承認(rèn)其合法性，具有可采性；其次，應(yīng)確定其證據(jù)類型；

再次，需制定數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數(shù)字證據(jù)包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規(guī)則的穩(wěn)定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸地解決問題，而應(yīng)將之視為一種新的證據(jù)類型納入到證據(jù)體系中，那么如何設(shè)定相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。
　�。ㄒ唬�數(shù)字證據(jù)應(yīng)成為新證據(jù)類型
　　數(shù)字證據(jù)并非以其物理狀態(tài)，而是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實，這與我國程序法中現(xiàn)有證據(jù)類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關(guān)于數(shù)字證據(jù)類型的問題主要是圍繞應(yīng)將數(shù)字證據(jù)歸于視聽資料、書證中，還是應(yīng)當(dāng)獨立出來成為一種新的證據(jù)類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應(yīng)當(dāng)對數(shù)字證據(jù)與視聽資料、書證的關(guān)系進行比較，從而分析數(shù)字證據(jù)是應(yīng)當(dāng)劃歸原有證據(jù)類型之中，還是應(yīng)當(dāng)成為一種新的證據(jù)類型。
　　1.數(shù)字證據(jù)與視聽資料。不僅現(xiàn)在有許多觀點認(rèn)為應(yīng)將計算機存儲的資料等數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學(xué)者中，也認(rèn)為視聽資料包括計算機存儲的資料（注：這方面的論著可參見江偉：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第155頁；蔣志培：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，法律出版社2001年版，第564頁；張梅：《電子郵件能否作為訴訟證據(jù)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第3期；游偉、夏元林：《計算機數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》，《法學(xué)》2001年第3期。）。不過這種主張并不像將數(shù)字證據(jù)納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數(shù)字證據(jù)納入原有規(guī)定中，以維持原體系的穩(wěn)定性。
　　數(shù)字證據(jù)與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者都須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術(shù)，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導(dǎo)致信息的流失，因此存在原件與復(fù)制件之分。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術(shù)，與電子技術(shù)間存在較大的不同，復(fù)制過程一般不會導(dǎo)致信息的丟失，原件與復(fù)制件的區(qū)分對于數(shù)字證據(jù)而言已無大的法律意義。就表面看來，數(shù)字證據(jù)的表現(xiàn)與視聽資料似乎是相同的，但是我們認(rèn)為，正如上文所述，在物理性質(zhì)與表現(xiàn)手段上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料存在的環(huán)境與據(jù)以生成的方式存在很大差異；數(shù)字證據(jù)與視聽資料在證據(jù)規(guī)則上也很不相同，將其同歸于一種證據(jù)類型中，規(guī)則的科學(xué)性很難保證。并且的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據(jù)。但是，電子商務(wù)交易中往往只存在數(shù)字證據(jù)，少有其他類型的證據(jù)，而根據(jù)最高人民法院的民事訴訟證據(jù)解釋，視聽資料的證據(jù)力仍然很弱，一旦將數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之列，會使案件中沒有證據(jù)力強大的可獨立定案的證據(jù)而不利于準(zhǔn)確裁判，這也是不能將數(shù)字證據(jù)歸入證據(jù)力較弱的視聽資料中的最關(guān)鍵的理由。將視聽資料納入數(shù)字證據(jù)之列固不可取，卻也不可以將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料之列。
　　2.數(shù)字證據(jù)與書證。書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的資料。[9](P154)其與數(shù)字證據(jù)的相同之處在于兩者都以表達的思想內(nèi)容來證明案件的事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段上。將數(shù)字證據(jù)歸于書證之列在目前的學(xué)界論述中頗占上風(fēng)，以書證規(guī)則對數(shù)字證據(jù)進行規(guī)制的聲音也遠多于以視聽資料進行規(guī)制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據(jù)，但是書證與數(shù)字證據(jù)雖有相同之處，但差異遠大于相同。
　　從程序法角度來看，一般意義上的書證是通過紙質(zhì)文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認(rèn)其效力。數(shù)字證據(jù)則一般存儲于數(shù)字化技術(shù)設(shè)備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質(zhì)，所存信息在復(fù)制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產(chǎn)生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數(shù)字證據(jù)不同于書證，常常表現(xiàn)為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當(dāng)，數(shù)字證據(jù)可以永久保存，不像書證會隨著時間的經(jīng)過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數(shù)字證據(jù)更易被偽造或者篡改，致使現(xiàn)在很多國家的法院仍然懷疑數(shù)字技術(shù)不當(dāng)使用的可能，從而使數(shù)字證據(jù)在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。
　　從實體法角度來看，實體法的一些規(guī)定，尤其是合同法將以數(shù)據(jù)電文訂立的合同歸于書面形式為將數(shù)字證據(jù)歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，書證不一定就是紙質(zhì)形態(tài)，書面形式并不等于紙面形式，數(shù)據(jù)電文為書面形式并不等于數(shù)據(jù)電文就是書面文件。在對書證與數(shù)字證據(jù)進行比較時，應(yīng)當(dāng)對紙質(zhì)形態(tài)、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區(qū)分：書證不等同于紙質(zhì)形態(tài)，不等同于書面文件，反過來看，紙質(zhì)形態(tài)與書面文件形式的證據(jù)也并不一定就是書證，所以數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其可歸于書證。并且，合同法所運用的在電子商務(wù)立法中為各國普遍認(rèn)可的功能等同法，只是在功能上將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不承認(rèn)此兩者在證據(jù)類型上為相同類型，即同為書證。
　　《電子商務(wù)示范法》在第8條與第9條中對電子商務(wù)中產(chǎn)生的信息作為證據(jù)的可接受性作出了明確規(guī)定：信息自首次生成之日起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發(fā)生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性(integrity)，并根據(jù)生成信息的目的來評定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)，依此來判斷是否為原件（注：根據(jù)這種已為許多國家所采的有關(guān)原件認(rèn)定的規(guī)則，對于數(shù)字證據(jù)而言，在技術(shù)平臺上初次產(chǎn)生的數(shù)字證據(jù)可以認(rèn)為是原始證據(jù)，在經(jīng)過復(fù)制、傳輸之后則為傳來證據(jù)，但此兩種在證明力上并無二致，原始證據(jù)與傳來證據(jù)這種確定證據(jù)證明力大小的劃分在數(shù)字證據(jù)規(guī)則中已無意義。這也表明了數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)使得法律上原有的一些規(guī)則在對這些新技術(shù)導(dǎo)引的社會關(guān)系進行調(diào)整時已不再如以往那么有效了。）。這種規(guī)定排除了數(shù)字證據(jù)歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導(dǎo)致如果將數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據(jù)的變更，例如證據(jù)的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據(jù)保全等。我國訴訟法上的數(shù)種證據(jù)類型中除物證、視聽資料外都可表現(xiàn)為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據(jù)類型，建立起自身的證據(jù)規(guī)則。而數(shù)字證據(jù)很明顯有區(qū)別于其它證據(jù)的顯著特征，同時，其使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)又區(qū)別于其他種證據(jù)類型，為了解決數(shù)字證據(jù)本身證據(jù)力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。
　　包括英、美、加拿大在內(nèi)的許多判例法國家將這種證據(jù)歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式。因為首先，英美的這種規(guī)定是與其原有的證據(jù)規(guī)則相一致的，例如在新的證據(jù)規(guī)則中結(jié)合了對microfilm與oral  evidence等的規(guī)定，又新發(fā)展了最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則，我國不存在這樣做的基礎(chǔ)；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規(guī)則可以及時有效地對之進行調(diào)整；再次，數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展也決定了數(shù)字證據(jù)規(guī)則需要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展步伐不斷調(diào)整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規(guī)則的隱含必然會犧牲數(shù)字證據(jù)規(guī)則的完整，而嚴(yán)格的立法程序又不會使證據(jù)規(guī)則的修訂很容易。對這個問題的討論當(dāng)然要參考國外的立法，但是又必須考

慮到本國的法律沿革與現(xiàn)狀，而不可盲目地吸納國外規(guī)定卻不顧本土的現(xiàn)實，以至于出現(xiàn)消化不良的情況。
　　3.數(shù)字證據(jù)為新的證據(jù)類型。數(shù)字證據(jù)在目的上與其他證據(jù)一樣都是為了證明案件情況，但在存在形態(tài)與證明方式上和以往的證據(jù)類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據(jù)類型中均不合適。數(shù)字證據(jù)具有獨自的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，具有本身的顯著特性，具有與其他證據(jù)類型相區(qū)別的特征，在證明方式上與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，將之歸于書證之中，并作出適應(yīng)數(shù)字證據(jù)自身特點的一些證據(jù)規(guī)則，保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定。而最好的方式為將之視為一種新的證據(jù)類型——數(shù)字證據(jù)，同時還應(yīng)制定與其特征相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。
　�。ǘ�）數(shù)字證據(jù)具有獨立的證據(jù)規(guī)則
　　對數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則進行設(shè)計時應(yīng)充分考慮到數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境、生成方式、存儲手段等技術(shù)特點以及法律的傳統(tǒng)與體系的內(nèi)在邏輯。數(shù)字證據(jù)具有許多優(yōu)點，但也有其較之于傳統(tǒng)證據(jù)類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數(shù)字證據(jù)的真實性保障，在技術(shù)上可以推進安全技術(shù)手段的發(fā)展，嚴(yán)格系統(tǒng)操作流程，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心中轉(zhuǎn)存、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。對數(shù)字證據(jù)真實性的保證主要應(yīng)從法律角度著手，不過，在法律上保證數(shù)字證據(jù)的真實性時，不應(yīng)對數(shù)字證據(jù)所使用的技術(shù)進行限制，而應(yīng)采取功能等價與技術(shù)中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術(shù)發(fā)展的桎梏。我們認(rèn)為，在確認(rèn)了數(shù)字證據(jù)類型實現(xiàn)了證據(jù)合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔(dān)、舉證時限等一般規(guī)則的條件下，數(shù)字證據(jù)自身規(guī)則的設(shè)計主要應(yīng)放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關(guān)立法上均得到了體現(xiàn)，例如The  Civil  Evidence  Act,1968  U.K.、South  Australia  Evidence  Act(1929-1976)、South  African  Computer  Evidence  Act,1983，主要規(guī)定的是數(shù)字證據(jù)的可接受性，其中便以大量篇幅來規(guī)定其真實性。不論數(shù)字證據(jù)是作為書證，還是作為一種新的證據(jù)類型，基于其自身特征，我們認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)至少確立以下證據(jù)規(guī)則：
　　1.保證數(shù)字證據(jù)的真實性。(1)審查數(shù)字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等（注：包括聯(lián)合國貿(mào)法會在內(nèi)，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數(shù)據(jù)的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用于鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。）；采用數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強于無數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)；使用的簽名技術(shù)安全性更高的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力大；保密性強的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強于保密性弱的數(shù)字證據(jù)。(2)審查數(shù)字證據(jù)的收集是否合法；(3)審查數(shù)字證據(jù)與事實的聯(lián)系；正如不能說物證是直接證據(jù)還是間接證據(jù)一樣，也不能簡單地說數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，對此應(yīng)根據(jù)數(shù)字證據(jù)與案件本身的聯(lián)系來區(qū)分。但是，目前許多學(xué)者的論述中卻脫離案件來談數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數(shù)字證據(jù)自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據(jù)與案件事實有著內(nèi)在的、密切的聯(lián)系，則其為直接證據(jù)；反之，若該證據(jù)不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據(jù)。(4)審查數(shù)字證據(jù)的內(nèi)容是否真實，是否有偽造、篡改的情形；可以審查數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的硬件與軟件進行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性、內(nèi)部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現(xiàn)的可能性大小等因素（注：美國法院在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》修正以前經(jīng)常采取的一個判例中確立了這些原則，King  v.exrel  Murdock  Acceptance  Corp,222  So.2d.393  at  398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實，Monarch  Federal  Savings  and  Loan  Association  V.Genser,383  A.2d  475  at  487-88,1977(N.J.Superior  Ct,Ch,Div.)）。(5)結(jié)合其他證據(jù)進行判斷；尤其可以考慮無關(guān)第三方、CA認(rèn)證機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的數(shù)字證據(jù)。例如《廣東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》規(guī)定，在進行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議，雙方發(fā)生爭議的，以電子數(shù)據(jù)中心提供的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。[11](P564)
　　2.數(shù)字證據(jù)可以成為獨立定案的論據(jù)。尤其是在目前無紙化的電子商務(wù)中，在不存在其他證據(jù)類型時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可數(shù)字證據(jù)可以成為獨立定案的依據(jù)。在數(shù)字證據(jù)與其他證據(jù)相矛盾時，出于數(shù)字資料較易篡改，所以在現(xiàn)階段一般要承認(rèn)物證、書證的證據(jù)力強于數(shù)字證據(jù)。不過，任何證據(jù)都有偽造的可能，因此還要重視發(fā)揮法官在具體案件中的自由心證。
　　3.當(dāng)事人可對數(shù)字證據(jù)的真實性進行證明。當(dāng)事人提供數(shù)字證據(jù)，如無相反事項證明其不真實則應(yīng)認(rèn)定為真實；對方當(dāng)事人可對其真實與否進行舉證（注：英國1988年修正的《治安與刑事證據(jù)法》采取這種反面列舉的規(guī)定。）。即使數(shù)字證據(jù)變換了形式，只要在內(nèi)容上保持了與原始載體內(nèi)容上的一致，仍可認(rèn)可其證據(jù)力。
　　4.當(dāng)事人可申請有關(guān)專家對數(shù)字證據(jù)進行證明。這種證明可以認(rèn)為是專家證人性質(zhì)的證據(jù)，用來對數(shù)字證據(jù)的真實性等進行證明。在有關(guān)數(shù)字證據(jù)的認(rèn)定等問題較為復(fù)雜時，法院可依當(dāng)事人申請而進行調(diào)查取證，也可指派專業(yè)人士或機關(guān)進行簽定。美國存在一個影響較大的EED(Electronic  evidence  discover)公司，其在為數(shù)據(jù)的認(rèn)證、定位、處理、刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)等方面提供專家證人領(lǐng)域得到了法院的認(rèn)可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務(wù)。專家在對受到懷疑的數(shù)字證據(jù)的真實性進行作證時，按照美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，其需對所采技術(shù)、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。
　　5.數(shù)字證據(jù)原始載體與復(fù)制件具有同等的證據(jù)力。數(shù)字信息在經(jīng)過多次復(fù)制、傳輸以后仍然保持了與原始載體內(nèi)容上的一致性，而不似其他證據(jù)會有信息的丟失、缺損。數(shù)字證據(jù)的原始載體與復(fù)制件不相吻合并不能說明復(fù)制件為偽造，但應(yīng)當(dāng)說明其來源和制作經(jīng)過，從多方面綜合判斷數(shù)字證據(jù)的真實性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)

則》對“復(fù)制件的可采性”作出了這種規(guī)定。[12]
　　6.數(shù)字證據(jù)公證。允許當(dāng)事人請求公證機關(guān)對數(shù)字進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關(guān)必須具備進行數(shù)字證據(jù)公證的能力，同時應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的公證程序規(guī)則。
　　7.數(shù)字證據(jù)保全。數(shù)字資料的存儲不同于其他證據(jù)，且常常是有關(guān)證據(jù)存儲于當(dāng)事人或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心的服務(wù)器中，因此在對證據(jù)進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數(shù)字資料，不能尋找到而當(dāng)事人拒不提供，以及采取證據(jù)保全會影響當(dāng)事人的服務(wù)器的正常運作而影響其正常的業(yè)務(wù)活動時，對當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護等，都應(yīng)當(dāng)設(shè)計相應(yīng)的規(guī)則（注：數(shù)字證據(jù)保全規(guī)則的設(shè)計篇幅較大，我們在此并不過多涉及。）。
　　8.確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心出于資料保存、證明的義務(wù)。信息在網(wǎng)絡(luò)上進行傳輸需要服務(wù)器，服務(wù)器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉(zhuǎn)，這些服務(wù)器大多由信息服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)接人服務(wù)提供者控制。尤其在電子商務(wù)中，交易當(dāng)事人一般是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進行信息數(shù)據(jù)的傳遞與交換。在訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心為中立的第三方機構(gòu)，且無論技術(shù)與設(shè)備，還是資信狀況，均比較可靠。在當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾無法認(rèn)定時，法院可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供其留存的相關(guān)資料。在當(dāng)事人提供的證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)不相符合時，應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)。在法律上要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心在一定期限內(nèi)留存相關(guān)交易資料備查，同時又要注意對交易當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護�！稄V東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定，EDI服務(wù)中心應(yīng)有收到報文和被提取報文的回應(yīng)和記錄。凡是法律、法規(guī)規(guī)定文件、資料必須長期保存的，其表現(xiàn)形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時，以EDI服務(wù)中心提供的信息為準(zhǔn)，雙方可依照協(xié)議申請仲裁或按照法律、法規(guī)規(guī)定向人民法院起訴（注：《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄信息發(fā)布時間、網(wǎng)絡(luò)地址，用戶上網(wǎng)帳號、主叫電話號碼等，并需留存60日，在相關(guān)國家機關(guān)依法查詢時予以提供。這些規(guī)定對于一般性案件，尤其是侵權(quán)案件證據(jù)的保存與提供非常有幫助。而廣東省的規(guī)定則專門針對于電子商務(wù)引發(fā)的案件中的證據(jù)的保存與提供。）。
　　收稿日期：2002-05-17
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　　[12]Rule  1003.Admissibility  of  Duplicates,Federal  Rules  of  Evidence

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