“先例判決”的法學(xué)思考

【內(nèi)容提要】“先例判決”不是法官造法，更不是法的淵源，這是與判例法的本質(zhì)區(qū)別�！跋壤�判決”借鑒了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否適度的標(biāo)尺，是給自由裁量行為一個“度”的規(guī)范�！白裱�先例”不是英美法系普通法的專利。在大陸法系也要求“遵循先例”。先例判決制度不是理論創(chuàng)新而是一種制度創(chuàng)新。實行先例判決制度不僅能充分發(fā)揮審判委員會對審判工作的指導(dǎo)作用，而且又能避免審判委員會對案件判而不審的情況發(fā)生。它可以充分利用已有的司法資源——判決，……
中圖分類號：D9　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：D　　文章編號：1007-905X(2003)01-0018-10
　　韓成軍：判例對法的發(fā)展有著不可取代的作用。當(dāng)人們不囿于成見，按照法律實踐活動本身的規(guī)律性來思考法和操作法的時候，判例意識就會覺醒，在判例價值社會化的過程中，判例機(jī)制隨之誕生。這種機(jī)制的誕生，對于中國的司法界而言，是具有歷史意義的舉措。如何看待判例與判例意識？又如何看待判例意識的覺醒和判例機(jī)制的誕生？武樹臣教授的觀點如下。
　　武樹臣：判例作為具體審判活動的終極產(chǎn)品，其在法官審判活動中的地位、價值和作用，是區(qū)別人類法律實踐活動的宏觀樣式——判例法樣式和成文法樣式的重要標(biāo)志。因此，對判例及相關(guān)問題的研究，是比較審判制度和比較法律文化研究的重要領(lǐng)域之一。新中國成立初期，在重要法典暫時空白的情況下，判例與其說是政策的外衣，不如說就是法。而法官的政策水平正是靠判例意識來維系的。改革開放以來，判例的價值開始被人們重新認(rèn)識。今天，法律意識的成熟，離不開判例意識的覺醒。
　　所謂判例意識就是承認(rèn)、肯定、尊重判例在法律實踐活動中的地位、作用和價值。一般而言，判例的價值表現(xiàn)在兩方面：一是法的約束力，即它對特殊案件當(dāng)事人及法官的規(guī)范力。二是法的自生力，即修正法、創(chuàng)制法、完善法的能力。如果我們囿于大陸成文法系的傳統(tǒng)見解，把法僅僅理解為國家立法機(jī)關(guān)的產(chǎn)物，那么，法的形式就過于古板了。實際上，法并不只是立法家們的藝術(shù)作品，法就發(fā)端于人們的社會交往之中，定型于社會行為之中。它的生命力就在于它應(yīng)當(dāng)而且也能夠不斷地被發(fā)現(xiàn)、發(fā)展和描述。而以法官、律師、法學(xué)家為代表的法律實踐者們便充當(dāng)了完成這一使命的歷史角色。即使是在成文法的運(yùn)行機(jī)制下，由于其自身永恒的欠缺（既不能包攬無遺又不能隨機(jī)應(yīng)變），法的生命和正義不得不仰仗法官來維系。中外歷史證明，法的發(fā)展和飛躍，常常靠著法官群體的默默無聞的持之以恒的工作。他們從瑣碎紛亂的案牘入手，去推動法的宏觀變革。
　　從1986年以后的十年間，我國法學(xué)界在借鑒判例制度的問題上出現(xiàn)了研討爭論的熱點。據(jù)不完全統(tǒng)計，曾先后發(fā)表論文30余篇。其中大部分文章力主積極借鑒和引進(jìn)判例制度。這些意見大致上從法理學(xué)（成文法與判例法各有優(yōu)劣）、中國法史學(xué)（中國古代的判例法傳統(tǒng)）、比較法學(xué)（西方兩大法系逐漸靠攏的發(fā)展趨勢）、法律實踐（當(dāng)今法制建設(shè)的實際需要）論述了引進(jìn)判例制度的理論依據(jù)，并探討了引進(jìn)判例制度的具體操作方法。我曾分以下五個方面加以概括：
　　其一，成文法與判例法各有優(yōu)劣，引進(jìn)判例制度可以彌補(bǔ)成文法之不足；其二，中國歷史上始終保持著判例傳統(tǒng)，我們不應(yīng)當(dāng)割斷，而應(yīng)加以改造，發(fā)揚(yáng)光大；其三，兩大法系出現(xiàn)了日漸靠攏的新趨勢，判例法的價值顯得更為突出；其四，從當(dāng)今法制建設(shè)的狀況和要求來看，引進(jìn)判例制度是必要的和可行的；其五，關(guān)于引進(jìn)判例制度的具體操作方法。
　　十年間我國法學(xué)界出現(xiàn)的關(guān)于借鑒判例的討論，有其特殊的背景和原因。首先，它是法學(xué)研究的深入發(fā)展的必然產(chǎn)物。其次，它是我國法制建設(shè)的現(xiàn)實狀況和內(nèi)在要求的必然結(jié)果。十年間，一方面是重要法律相繼問世，基本告別了“無法可依”的歷史；另一方面，法制建設(shè)尚不完備，許多法律法規(guī)仍付闕如。改革開放加快了社會生活發(fā)展變化的速度，社會生活日益多元化復(fù)雜化，而現(xiàn)存法律明顯不適應(yīng)新的形勢。正是在這種情況下，最高人民法院開始定期公布典型案例。這一措施給司法界和法學(xué)界都帶來新的氣息。人們不約而同地意識到：引進(jìn)判例制度也許是一個好辦法。在引進(jìn)判例制度問題上，人們提出了什么觀點，如何表述它，以及這些觀點正確與否，都并不重要。重要的是，這一課題在法律界受到如此持久的關(guān)注，這本身就是中國法制建設(shè)從直覺走向自覺的一個標(biāo)志。
　　從1986年開始，判例問題受到法律界（包括法學(xué)界和法律界）的普遍關(guān)注。這主要表現(xiàn)在：首先，不僅最高人民法院繼續(xù)通過發(fā)表典型案例的方法來指導(dǎo)全國的審判活動，而且最高法院乃至各級法院都十分重視典型、疑難案例的研究和總結(jié)工作，這一類內(nèi)容的讀物和著作不僅得到出版發(fā)行，而且得到法律界的普遍歡迎。與此同時，全國各種法學(xué)雜志也更為重視案例方面的研究并刊登這類文章。其次，我國各級法院在審判活動中普遍重視專業(yè)化分工和案件的評查工作。在這個過程中，法官們更為關(guān)注某一審判領(lǐng)域的案例，同時也更為審慎地對待案件的審理和裁判文書的制作。因為隨著審判活動的公開與透明，法律文書最終成為社會的共同財產(chǎn)被社會隨時檢驗和研究。再次，通過各種方式的國際交流，我國法律界對英美法系國家的審判活動有了更多的更深層次的理解，這種交流無疑加強(qiáng)了對借鑒判例制度的信心。最后，法律院校的教師們開始并持續(xù)地運(yùn)用判例教學(xué)的方法來教育學(xué)生們。另外，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛運(yùn)用，使編纂大量案例并對之進(jìn)行各種技術(shù)處理成為可能。
　　2001年9月22日至23日，由國家法官學(xué)院和北京大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合舉辦的“案例研究與法治現(xiàn)代化高層論壇”在北京大學(xué)舉行。經(jīng)過討論與會者形成以下主流觀點或基本達(dá)成以下共識：雖然我國是具有成文法傳統(tǒng)的國家，不宜照搬英美法系的判例制度，我國目前還沒有嚴(yán)格意義上的可供后來者遵循的判例，但是不應(yīng)排斥判例在司法實踐中的作用。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)案例研究，充分發(fā)揮案例在各方面的作用，推進(jìn)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程。通過研究案例，將那些事實清楚、說理充分、適用法律正確，并能體現(xiàn)一定法律原則的案例經(jīng)過法定程序上升為判例，賦予其與司法解釋同等效力，彌補(bǔ)成文法的不足，對統(tǒng)一司法、促進(jìn)司法公正具有重要意義。判例的創(chuàng)設(shè)要有嚴(yán)格的程序，如最高人民法院應(yīng)成立專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)判例的收集篩選、編輯整理、審核批準(zhǔn)、公告發(fā)布工作。判例的審批要經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定，以最高人民法院公告的形式向社會發(fā)布。創(chuàng)制判例要注意法的統(tǒng)一性，要堅持及時與審慎結(jié)合的原則。要注意保持判例的穩(wěn)定性、權(quán)威性和約束力，不可隨意撤銷或者變更。應(yīng)當(dāng)注意處理好判例的可操作性與法官的自由裁量權(quán)限。
　　如果說判例意識是人們關(guān)于判例價值的一種看法的話，那么，判例機(jī)制則是在審判活動中實現(xiàn)判例價值的一種制度或措施。從判例意識的覺醒到判例機(jī)制的誕生，是一件順理成章的事情，也是中國司法界的具有歷史意義的大事件。
　　2002年8月，中原區(qū)法院經(jīng)過一年的試行，正式推出先例判決制度。所謂“先例判決”，就是說，人民法院和法官做出的正確的生效判決，對今后同類案件的審判具有一定的指導(dǎo)作用，從而規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)一定范圍內(nèi)的司法統(tǒng)一。
　　先例判決制度的具體操作辦法

是：一、案例遴選。由人民法院各審判庭挑選符合條件的裁判文書報研究室初審后，經(jīng)審判委員會討論批準(zhǔn)的發(fā)生法律效力（一審生效或二審維持原判）的典型案例，在人民法院內(nèi)部公布，成為本院的“先例判決”。二、“先例判決”的發(fā)布和匯編�！跋壤�判決”不僅向法院審判人員公布，而且也向社會公布。在“先例判決”達(dá)到一定數(shù)量時，由法院定期匯編成冊。三、新舊“先例判決”的更替。隨著新法律的頒布、修訂和最高人民法院新司法解釋的發(fā)布，人民法院審判委員會要及時產(chǎn)生新的“先例判決”并廢止舊的先例判決。同時，經(jīng)再審改判過后，原先的“先例判決”亦應(yīng)廢止。
　　實行先例判決制度的目的是：一、試圖在本法院范圍規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，以統(tǒng)一法律在某一地區(qū)的適用，從而杜絕同類案件得到不同判決的現(xiàn)象，同時也可節(jié)約審判資源，提高審判的質(zhì)量和效率；二、將審判委員會的工作制度化和統(tǒng)一化；三、接受社會的評判和監(jiān)督，實現(xiàn)司法公正。
　　中原區(qū)人民法院經(jīng)過一年的試行，獲得了明顯的成效。比如，減少了改判和發(fā)回重審的情況，縮短了辦案的時間，提高了調(diào)解率和撤訴率，減少了上訴率。
　　盡管中原區(qū)法院的新措施還有值得商討和總結(jié)完善之處，但其大方向是無可非議的。接下來就是上級法院乃至最高法院如何順勢操作的問題了。如果進(jìn)展順利，我國的審判制度就獲得了一次重大的發(fā)展機(jī)遇，最終將有可能重新塑造中國古已有之的成文法與判例相結(jié)合的混合法樣式。

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