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論我國法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使
一、法官刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)涵界定及其本質(zhì)何謂法官自由裁量權(quán)？這是我們首先要明確的問題。英國法學(xué)家戴維·M·沃克給自由裁量權(quán)下過一個定義：“自由裁量權(quán)，指酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力�！保ㄗⅲ海塾ⅲ荽骶S·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明出版社198……
二、法官刑事自由裁量權(quán)存在的必然性
法官刑事自由裁量權(quán)的存在，具有客觀的必然性。具體說來，主要是由以下幾個因素所決定的。
（一）由刑法典的局限性所決定。任何刑法典都具有普遍性、明確性和穩(wěn)定性的特征，這些特征固然有其積極的一面，并且這種積極性的一面始終占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表現(xiàn)有三：一是與刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保護合法、懲罰犯罪，實現(xiàn)社會的公平和正義，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性卻舍棄了特殊性，因而在適用于具體人、適用于特定案件時有可能違背刑法的目的，對“一般”來說是公正的刑法，對“特殊”來說卻可能是不公正的。二是不周延性。法官審理的刑事案件，所涉及的問題極其復(fù)雜，并且隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工越來越細(xì)，刑法典不可能對各種犯罪及其刑罰作出包攬無遺的規(guī)定，因而其具有不周延性，以致于存在著補充的必要。三是模糊性。人們要求立法明確，這種愿望是無可非議的，但由于“客觀世界上的事物比用來描述它們的語詞要多得多�！保ㄗⅲ海勖溃莶┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)—法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第464頁。）所以人們達(dá)到的事實與愿望之間總是有距離。刑法描述的模糊性，決定了人們可能根據(jù)自己的認(rèn)識作出不同的解釋。刑事審判活動中法官刑事自由裁量權(quán)的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量權(quán)的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量行為的客觀必然性。
�。ǘ┯晌覈默F(xiàn)實國情所決定。我國地域遼闊、人口眾多，經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡，習(xí)俗差異也很大，因而對同一犯罪行為危害程度的認(rèn)識也很不一致，在這個民族地區(qū)被認(rèn)為具有犯罪危害性的行為，而在另一個民族地區(qū)并不被認(rèn)為是具有犯罪危害性的行為。況且，犯罪行為千差萬別，同一種犯罪行為的社會危害程度在客觀上也有較大的差別，因而不可能對同一種犯罪行為給予完全相同的處罰，而且我國又是第一次制定這樣一部完整的刑法，不可能一一列舉各種具體情節(jié)。否則，不僅使刑法冗長不堪，而且不利于司法機關(guān)掌握運用。所以根據(jù)原則性與靈活性相結(jié)合的立法原則，我國刑法既分別情節(jié)輕重規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，又沒有列舉具體如何掌握，這就使得法官享有一定的刑事自由裁量權(quán)成為理所當(dāng)然。
�。ㄈ┦巧鐣粩喟l(fā)展的客觀要求。刑法是制定于過去、適用于現(xiàn)在、規(guī)制著將來的行為規(guī)范，具有相對的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性是刑法的安全價值所在。如果刑法朝令夕改，則會讓人無所適從，從而會降低刑法的嚴(yán)肅性。然而，刑法適用于現(xiàn)在又規(guī)制著將來的特點，決定了它又必須具有適應(yīng)社會發(fā)展的職責(zé)。現(xiàn)實社會生活是不斷發(fā)展變化的，這要求刑法也應(yīng)該是發(fā)展的，具有靈活性。那么，如何將刑法的靈活性寓于刑法的穩(wěn)定性之中呢？唯一的辦法就是發(fā)揮法官在適用刑法方面的主觀能動性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量權(quán)。
三、我國法官刑事自由裁量權(quán)行使中存在的問題及其原因
授予審判機關(guān)一定的刑事自由裁量權(quán)，其目的是要求審判機關(guān)根據(jù)具體情況和具體對象作出不逾越法律的、及時而公正的判決，以更好地懲罰和預(yù)防犯罪。但是，由于諸多方面的原因，這種自由裁量權(quán)又常常被不合理地行使而存在著許多問題，其主要表現(xiàn)是：第一，濫用刑事自由裁量權(quán)。刑事審判中自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的，常常表現(xiàn)為以權(quán)謀私、假公濟私、挾嫌報復(fù)等不正當(dāng)動機。由于刑事審判自由裁量權(quán)的幅度較大，給徇私枉法的審判人員提供了鉆空子的機會。第二，刑罰適用顯失公正。即審判機關(guān)及法官在法律規(guī)定范圍內(nèi)不適當(dāng)?shù)匦惺剐塘P自由裁量權(quán)，造成明顯不合理、不公平，從而破壞了法律的尊嚴(yán)。也就是說，法官刑事自由裁量權(quán)的行使超越了法律允許的“誤差”。例如：同責(zé)不同罰、不同責(zé)同罰、畸輕畸重、適用法律條款不全而導(dǎo)致顯失公正等。第三，拖延履行法定職責(zé)。刑事訴訟法及有關(guān)法律盡管規(guī)定了審判機關(guān)履行法定職責(zé)的時限，但在時限內(nèi)何時履行，法律沒有也不可能作出具體而詳細(xì)的規(guī)定。為此，何時履行法定職責(zé)大都由審判機關(guān)來自由裁量。一些本該及早作出判決的案件，審判機關(guān)卻拖延判決，這勢必會損壞被害人或犯罪人甚至國家的合法權(quán)益。這種拖延判決，從外觀上看來沒有超越自由裁量權(quán)的時限，但與授權(quán)精神相沖突。
在刑事審判中，自由裁量權(quán)的行使何以會產(chǎn)生上述問題？歸結(jié)起來，主要有以下幾個方面的原因。
�。ㄒ唬┬淌铝⒎ú煌陚�。在對某一刑事案件依定罪事實確定了法定刑幅度的前提下，量刑時應(yīng)考慮的因素只能是量刑情節(jié)。在此意義上也可以說，量刑情節(jié)是量刑的唯一依據(jù)。從司法實踐來看，我國刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定主要存在著以下缺陷：第一，酌定情節(jié)的規(guī)定失之模糊。在司法實踐中對于哪些屬于酌定情節(jié)，不同的法官有著自己不同的認(rèn)識，這常常導(dǎo)致對酌定情節(jié)的認(rèn)定、取舍和適用具有很大的隨意性，這種情況可以說是導(dǎo)致刑事自由裁量權(quán)濫用的一個重要原因。第二，法定情節(jié)之規(guī)定不夠全面合理。這也是相對于總則性法定情節(jié)的規(guī)定而言的。雖然我國刑法規(guī)定的總則性情節(jié)已經(jīng)很多，但諸如慣犯、再犯、坦白、悔罪等沒有作為法定情節(jié)規(guī)定出來，諸如此類的情況又使量刑情節(jié)上的自由裁量權(quán)過于寬泛，這也常常導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用。
（二）缺乏有效的控權(quán)機制。自由裁量權(quán)具有很大的靈活性。靈活性是自由裁量權(quán)的一個最為顯著的特征，也是自由裁量權(quán)區(qū)別于其他權(quán)力的一個重要特點。從權(quán)力的性質(zhì)來看，任何一項權(quán)力都具有腐蝕性，并總是趨于濫用，而自由裁量權(quán)的靈活性特點又決定了它更易于被濫用。刑事審判中的自由裁量權(quán)作為自由裁量權(quán)中的一種，自然也不例外。歷史經(jīng)驗還告訴我們，“任何擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，這是一個萬古不易的經(jīng)驗，……不受制約的權(quán)力必將走向腐敗”（注：［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。只有在授權(quán)的同時，加強對授權(quán)的制約，方可防止刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用和異化。而我國刑事審判中自由裁量權(quán)的最大不足就是在授權(quán)的同時沒有建立起相應(yīng)的、有效的控權(quán)機制，或者說，已有的控權(quán)機制也不能充分有效的發(fā)揮作用，這是導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)常被濫用的又一個重要原因。
（三）我國法官的整體素質(zhì)偏低。多年來，我們的思想認(rèn)識上長期存在著一種重政治、輕業(yè)務(wù)的觀點，甚至把兩者對立起來，這給實際工作造成了重大損害。如有人認(rèn)為，只要法官的政治意識提高了就行了，法律意識的有無沒有多大關(guān)系。在這種錯誤思想的支配下，有的選任法官只重視政治條件，不重視專業(yè)條件，致使有的學(xué)非所用，浪費人才，平時更不注重對法官的法律意識的培養(yǎng)和提高，以致于導(dǎo)致我國法官的整體素質(zhì)一直不高。至今為止，我國仍有相當(dāng)數(shù)量的法官未
接受過正規(guī)的法律高等教育。這種狀況嚴(yán)重地影響了法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使。這種低層次的認(rèn)知結(jié)構(gòu)再加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必會導(dǎo)致刑事審判中自由裁量權(quán)的濫用。
四、我國法官刑事自由裁量權(quán)的合理運行思路
如何確保法官刑事自由裁量權(quán)的合理行使，是世界各國法學(xué)家所普遍關(guān)心和共同研究的一個課題。在借鑒外國有關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法制建設(shè)的現(xiàn)狀，并針對導(dǎo)致我國法官刑事自由裁量權(quán)濫用的原因，筆者認(rèn)為，確保我國法官刑事自由裁量權(quán)合理運行的基本思路是：
（一）科學(xué)設(shè)定法官刑事自由裁量權(quán)的運行邊界。任何權(quán)力都應(yīng)該有其運行的邊界，都應(yīng)該被控制在一定范圍內(nèi)，否則就將走向反面。法官的刑事自由裁量權(quán)也不例外，一方面我們承認(rèn)法官應(yīng)該具有一定的自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)案件處理上的個別公正；另一方面我們又要警惕權(quán)力被濫用，損害法律的安全價值，造成更多的案件處理上的不公正。孟德斯鳩曾精辟地指出，任何擁有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時才停止。沒有邊界的權(quán)力更是一種無休止的任意性權(quán)力，必然弊害無窮，因此任何權(quán)力都要設(shè)定其邊界。（注：陳興良：《刑事司法研究》，中國方正出版社2000年版，第482。）怎樣設(shè)定法官刑事自由裁量權(quán)的邊界呢？古希臘思想家亞里士多德認(rèn)為：“如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行�！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第51頁。）在亞里士多德看來，法律的精神和原則就是法官自由裁量權(quán)的運行邊界，即法官在法律精神和原則的范圍內(nèi)可以根據(jù)案情自由地處理案件。在英美法系國家，盡管具有法官造法的傳統(tǒng)，但對法官造法的權(quán)限也持極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。法官刑事自由裁量權(quán)的行使是在法律不完善的情況下，迫于不得已而最后采取的手段，而且僅僅是彌補法律與現(xiàn)實社會之間的“裂縫”，即是一種對既存法律的補充行為。行使這種權(quán)力的出發(fā)點和歸宿點，是為了保證法院審判每一個案件都是公正的。以上這些對我國刑事自由裁量權(quán)來說也是適用的，這也是我們給法官刑事自由裁量權(quán)設(shè)定的合理邊界。我們對法官刑事自由裁量權(quán)濫用的防范和控制，就應(yīng)從這個邊界出發(fā)，采取相應(yīng)的措施，使之在設(shè)定的邊界范圍內(nèi)合理運行。
（二）進一步完善我國的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量權(quán)本質(zhì)上是一種量刑權(quán)，所以，進一步完善我國量刑情節(jié)的有關(guān)立法，是保障法官在刑事審判中合理行使自由裁量權(quán)的前提。針對我國刑法中有關(guān)量刑情節(jié)的立法缺陷，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面來加以完善：第一，將酌定情節(jié)的規(guī)定進一步明確化。雖然我們承認(rèn)酌定情節(jié)具有合法性，但嚴(yán)格說來，從我國現(xiàn)行刑法中找不到“酌定情節(jié)”一詞，因而我們修改、完善刑法時應(yīng)對酌定情節(jié)予以明確規(guī)定，賦予其在量刑情節(jié)體系中應(yīng)有的法律地位。要進一步明確酌定情節(jié)的輕重層次，并與法定刑幅度的輕重層次相對應(yīng)，依酌定情節(jié)可以確定對案件應(yīng)判處的刑罰。第二，對法定情節(jié)影響量刑的幅度應(yīng)進一步明確化。對法定情節(jié)從重、從輕、減輕幅度的掌握是法官濫用刑事自由裁量權(quán)的一個重要原因，因而刑事立法對此應(yīng)作出相應(yīng)的規(guī)定，如何對法定情節(jié)影響量刑之幅度予以明確化，是我國刑事立法極為迫切的任務(wù)。關(guān)于減輕限度，應(yīng)分別不同情況予以不同的規(guī)定和完善；關(guān)于從重、從輕的限度，不得突破法定刑的上下限。對于如何確定從重、從輕幅度，可以參照加重、減輕幅度來規(guī)定，當(dāng)然具體從重、從輕幅度的確定有待于理論上的進一步探討。
（三）進一步加強對刑事審判工作的監(jiān)督。刑事審判監(jiān)督是一項系統(tǒng)工程，也是防范刑事審判中自由裁量權(quán)濫用的重點工程。這項工程的建設(shè)主要包括以下幾個方面：第一，加強立法機關(guān)對審判機關(guān)自由裁量行為的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，各級人民法院必須對同級人民代表大會負(fù)責(zé)并報告工作；國家權(quán)力機關(guān)有權(quán)對同級人民法院的執(zhí)法工作進行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，有權(quán)受理人民群眾對人民法院及其工作人員的申訴并依法處置，有權(quán)選舉和罷免同級人民法院院長，有權(quán)任免同級人民法院的有關(guān)人員。根據(jù)《人民代表法》的規(guī)定，人民代表可以通過建議、批評、詢問等方式對人民法院的自由裁量行為進行監(jiān)督。第二，加強檢察機關(guān)對審判機關(guān)自由裁量行為的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家對人民法院的審判活動是否合法實行法律監(jiān)督。如果認(rèn)為人民法院的裁決確有錯誤，有權(quán)按照第二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序提起抗訴。人民法院對人民檢察院所提起的抗訴案件，應(yīng)組成新的合議庭，重新進行審判。檢察機關(guān)對人民法院的這種法律監(jiān)督權(quán)，對于防止審判活動中自由裁量權(quán)的濫用，具有重要的意義。第三，加強審判機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。根據(jù)我國憲法規(guī)定，人民法院的上下級之間的關(guān)系不是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是審判監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，對確有錯誤的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，作出判決或裁定的人民法院院長，最高人民法院、上級人民法院，有權(quán)提起審判監(jiān)督程序。通過審判監(jiān)督程序，可以有效地防止和糾正包括刑事自由裁量權(quán)在內(nèi)的一切審判權(quán)的濫用，提高辦案質(zhì)量。第四，發(fā)揮公民對審判機關(guān)自由裁量行為的監(jiān)督。即以權(quán)利制衡權(quán)力，擴大權(quán)利的廣度，以增強抗衡權(quán)力的強度。具體做法：一是依據(jù)我國《刑事訴訟法》第203條規(guī)定，當(dāng)事人及法定代理人、近親屬對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定可以向人民法院或人民檢察院提出申訴，申訴的理由符合法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判。從一定意義上講，發(fā)揮人民群眾對審判工作的監(jiān)督作用，對于防范和監(jiān)督法官刑事自由裁量權(quán)的濫用，比其他措施更具有重要意義。二是若發(fā)現(xiàn)審判人員有受賄、索賄等腐敗行為，既可以直接向該審判人員提出批評、建議，也可以通過信訪渠道，向有關(guān)國家機關(guān)或部門提出申訴、控告、檢舉。三是強化公民的權(quán)利意識，改變“民怕官、不敢告、不知告、不愿告、不會告”的“癥狀”，發(fā)揮廣大人民群眾的權(quán)利能動性，使之發(fā)展成防范人民法院及其法官濫用刑事自由裁量權(quán)的一支重要力量。
�。ㄋ模┻M一步提高我國法官的整體素質(zhì)。馬克思指出：“法律本身不能自我適用，為了適用法律，就需要有機關(guān)，就需要有法官。如果法律可以自動適用，那么法官也就是多余的了�！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76頁。）這一論述深刻地闡明了法官在法律適用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量權(quán)，按照法律的要求來運行，還必須盡快提高審判人員的整體素質(zhì)。具體說來，有以下三個方面：第一，政治素質(zhì)。法官屬于國家的政治官員，而不是純粹的業(yè)務(wù)人員。所以，法官必須堅持四項基本原則，忠實于人民的利益，忠實地遵守、執(zhí)行憲法和法律，嚴(yán)格按照黨的政策和國家的法律辦事，堅定地為黨的基本路線服務(wù)。不具備這個條件，就不能出任法官職務(wù)。（注：樊鳳林：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第335頁。）第二，品德素質(zhì)。主要是對法官清正廉潔，大公無私，辦事公平，不徇私情等方面的要求。這是法官任職的一個重要條件。根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，法官在品德素質(zhì)方面應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)，一是為官清廉，二是秉公執(zhí)法，三是堅持真理、修正錯誤。第三，專業(yè)素質(zhì)。這是法官任職資格中最具體最嚴(yán)格的一項標(biāo)準(zhǔn)。具體說來，法官的專業(yè)素質(zhì)應(yīng)達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)：一是熟悉法律和審判業(yè)務(wù)
，二是知人善任。筆者認(rèn)為，為確保法官具備以上幾項素質(zhì)，目前應(yīng)著重采取的具體措施主要是：第一，進一步完善我國的法官任職資格制度。在政治標(biāo)準(zhǔn)、品德標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)問題上使之制度化和規(guī)范化。第二，法官的錄用或選拔應(yīng)嚴(yán)格依法進行，堅持從嚴(yán)、從優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)。第三，應(yīng)對現(xiàn)有法官隊伍通過內(nèi)部合理調(diào)配，外部考入充實和加強在職教育等方式予以改造。第四，建立嚴(yán)格完善的培訓(xùn)和辭退制度，以確保法官隊伍應(yīng)有的素質(zhì)
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