此案承包人能否作為訴訟主體？

鄭某與姚某系同事。2000年2月至2002年2月，姚某承包經(jīng)營某大樓開辦的超市（以下簡稱大樓和超市），雙方在承包合同中約定“在合同期間及合同解除后，姚某后產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)由姚某全權(quán)負(fù)責(zé)，大樓概不承擔(dān)。姚某實行自主經(jīng)營、自主分配、自負(fù)盈虧、單獨核算、統(tǒng)一管理”。其間，姚某因經(jīng)營需要，將鄭某借給該大樓使用的5萬元現(xiàn)金轉(zhuǎn)借給姚某用于超市經(jīng)營，并由姚某聘用的會計給鄭某出具了收據(jù)一張，約定月息1%，并加蓋了被告的私章。姚某承包經(jīng)營期間，該筆債務(wù)……

庭審中，姚某對借款數(shù)額無異議，但主張其作訴訟主體不適格。稱該借款是超市經(jīng)營用的，我與大樓簽訂了內(nèi)部承包合同，此款應(yīng)由超市償還。
一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：《最高人民法院全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會議紀(jì)要》關(guān)于承包企業(yè)在承包期間發(fā)生的債務(wù)糾紛如何確定訴訟主體和承擔(dān)責(zé)任的問題中規(guī)定：“發(fā)生訴訟時，原承包合同已經(jīng)期滿，或被依法解除，原承包人沒有按承包合同約定交付承包金或按照合同約定，承包人對其承包期間的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，可以企業(yè)為被告，企業(yè)要求按承包合同的約定由承包人承擔(dān)責(zé)任的，可將原承包人列為第三人參加訴訟。由企業(yè)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，由承包人按照承包合同向企業(yè)承擔(dān)責(zé)任�！北景副桓嬖诔邪�超市期間，大樓經(jīng)原告同意將所欠原告?zhèn)鶆?wù)轉(zhuǎn)讓給被告用于超市經(jīng)營，并由被告出具了有超市會計簽名并加蓋被告私章的借據(jù)一張，被告接受該筆債務(wù)轉(zhuǎn)讓，其履行的是經(jīng)營超市的職務(wù)行為，因該超市不具備獨立法人資格，其隸屬于大樓，被告在承包期間已與大樓約定經(jīng)營期間的債務(wù)由其承擔(dān)。依據(jù)上述規(guī)定，原告應(yīng)向大樓主張權(quán)利，被告不具備本案的訴訟主體資格，故依法裁定駁回原告鄭某的起訴。
鄭某在接到一審判決后，不服提出上訴稱：姚某具備本案的訴訟主體資格，借款應(yīng)由姚某返還。
二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：姚某在承包超市期間，向鄭某借款并出具了有會計簽名并加蓋姚某私章的借據(jù)一張，其履行的是經(jīng)營超市的職務(wù)行為，根據(jù)江蘇省高級人民法院關(guān)于承包企業(yè)對外發(fā)生糾紛時訴訟主體的確認(rèn)的規(guī)定，發(fā)生訴訟時，承包合同已期滿，應(yīng)以企業(yè)為被告。現(xiàn)姚某承包超市的承包合同已期滿，因該超市不具備獨立法人資格，其隸屬于大樓，因此，鄭某應(yīng)向大樓主張權(quán)利。綜上，上訴人的上訴請求證據(jù)不足，應(yīng)不予支持。遂依法駁回上訴，維持原判。
評析：
對本案一、二審法院的處理結(jié)果，筆者有不同認(rèn)識。筆者認(rèn)為，本案的一二審處理是欠妥和缺少法律依據(jù)的。本案如從承包合同的角度講，爭議的焦點是債權(quán)人的選擇權(quán)問題。但，根據(jù)本案的案情講，本案原告與被告之間卻應(yīng)是一種因債務(wù)轉(zhuǎn)移而形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。一、二審法院在審理查明中都查明了姚某在承包經(jīng)營期間該筆債務(wù)轉(zhuǎn)移的過程，然而，卻認(rèn)定姚某的接受債務(wù)的行為是經(jīng)營超市的職務(wù)行為。那么，我們從承包合同的角度來看姚某的職務(wù)行為究竟是代表誰？
姚某接受該筆債務(wù)的時間是在其承包經(jīng)營期間，依據(jù)承包合同的約定，承包經(jīng)營期間所產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)由承包人姚某承擔(dān)，大樓不承擔(dān)任何責(zé)任。可見姚某接受這筆債務(wù)，其是明知該債務(wù)將轉(zhuǎn)由其個人承擔(dān)的，這也是得到了原告鄭某同意的。從法理上講，這種內(nèi)部約定，由于姚某是以超市的名義經(jīng)營，當(dāng)消費者或者債權(quán)人不知其承包的事實，而依據(jù)《中華人民共和國合同法》關(guān)于表見代理的規(guī)定向本案的發(fā)包人主張權(quán)利時，該內(nèi)部合同的約定對外便不產(chǎn)生法律約束力，然而，當(dāng)權(quán)利人明知姚某承包的事實，從而選擇承包人要求承擔(dān)責(zé)任時，這種選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)是有的，附予權(quán)利人這種選擇權(quán)不僅未有損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益，而且有利于保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益得已實現(xiàn)。實際上，最高人民法院和江蘇省高級人民法院關(guān)于此類案件的主體的解釋規(guī)定，也是從維護(hù)權(quán)利人權(quán)益的角度去作出的，其也確定了最終的責(zé)任主體還是承包人；從最高人民法院的規(guī)定看，并沒有排斥權(quán)利人的選擇權(quán)。從理性上講，姚某承包經(jīng)營期間的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)然地只代表其本人，絕不應(yīng)理解為代表超市或者發(fā)包人，因為，超市僅是其承包經(jīng)營的載體，實質(zhì)是其個人經(jīng)營，既然是個人經(jīng)營，其產(chǎn)生的責(zé)任又有何依據(jù)讓其他人承擔(dān)呢？舉個簡單的例子，若姚某在承包經(jīng)營期間其在外以超市的名義賒購貨物，別人也明知其是承包經(jīng)營，難道此債務(wù)也得由發(fā)包人承擔(dān)嗎！此明顯是講不通的。
關(guān)于二審法院以姚某的承包期已屆滿為由，確認(rèn)了應(yīng)必須以發(fā)包人為被告，此也是確乏法律依據(jù)的，也是與立法的本意相違背的。如果因承包期的屆滿，承包人所欠的債務(wù)都必須先由發(fā)包人承擔(dān)，相信任何一個發(fā)包人都是不會同意的，其也是承擔(dān)不起的，此也不利于保護(hù)權(quán)利人的利益。
綜上所述，筆者認(rèn)為本案承包人完全具體訴訟主體資格。  

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