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雇主責任構(gòu)成要件之我見
文章的開始，先選取兩個案例，一則發(fā)生在美國，一則則是國內(nèi)的例子。先講美國的例子：有一位貨車司機路維，駕駛著一輛大型拖車在高速公路上行駛，撞上了一輛因機械故障停在路旁的客貨車，結(jié)果造成兩個站在車邊的乘客當場身亡，一名坐在車上的乘客重傷，一年半后也不治身亡。
肇事司機路維當時經(jīng)酒精測試，證明路維嚴重酒醉駕車。3位死者親屬聘請律師到高等法院起訴路維連帶他的雇主——貨運公司也一起告了。指控該公司有兩點疏忽： ①沒有查清路維以前有酒醉駕駛記錄。②輕率地將一件致命武器——大型貨車交給這位酒友司機，結(jié)果奪去3位年輕人的生命。
原告律師經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告貨運公司曾在兩年前因路維魯莽駕駛把他辭退。近兩年來，路維在其他地方也是多次違規(guī)，駕照屢次被吊銷，包括一次因酒醉駕駛被判罪和停止駕駛的記錄，但是這家貨運公司沒有查清路維離職后兩年的駕駛記錄又重新聘用了他，實屬用人不當，故依據(jù)加州法律，雇主要為雇員的疏忽行為及其后果承擔賠償責任。
但是被告不吃原告這一套，案子經(jīng)陪審團審理后，裁決原告得直。貨運公司須賠償780萬給三位死者的父母雙親。起先，該公司還不服，打算上訴，但是經(jīng)雙方律師翰旋，終達成和解�？傎r償額將至480萬。另外，路維的保險公司與原告達成和解，賠償40.5萬元。
另一個是近期國內(nèi)的案例，2005年1月8日，浙江大學(xué)城市學(xué)院學(xué)生吳晶晶搭乘出租汽車回家，途中因口角被出租車駕駛員勾海峰殺害。吳之父母在放棄對勾海峰的刑事附帶民事訴訟情況下，2月吳晶晶父母以該車車主倪德華作為出租汽車經(jīng)營者，沒有盡到將乘客安全送達的義務(wù)，侵害了吳晶晶的生命健康權(quán)為由，向倪德華索賠66萬元。杭州中院經(jīng)審理后認為：吳晶晶是在乘坐被告經(jīng)營之客運車輛過程中遇害，則原告可基于吳晶晶與被告間成立的旅客運輸服務(wù)合同關(guān)系，主張由被告承擔違約責任；同時，造成損害后果的行為人又系被告雇員，則原告亦可以雇主對雇員致人損害承擔替代賠償責任為由，主張由被告承擔侵權(quán)責任。兩原告在本案中有權(quán)以雇主承擔替代賠償責任為由，選擇行使侵權(quán)賠償責任請求權(quán)。
對于本案的焦點，勾海峰對吳晶晶實施的侵權(quán)行為是否屬于履行職務(wù)。對此杭州中院認為：一、無證據(jù)證明系被告授權(quán)勾海峰對吳晶晶實施了侵權(quán)行為或被告在事后對勾海峰的行為給予追認；二、勾海峰所實施的故意殺人及盜竊行為并非是一名客運車輛駕駛?cè)藛T所應(yīng)正常實施的駕駛服務(wù)行為，與其應(yīng)當履行的職務(wù)行為不具備外在形式上的一致性；三、勾海峰對受害人所實施的侵害行為是基于其自身的犯罪故意，并無有效證據(jù)證明是基于其完成自身所負雇傭事務(wù)的主觀努力或是出于履行雇傭事務(wù)過程中的客觀需要所致，且與被告雇傭其的利益期待缺乏必要的客觀聯(lián)系，勾海峰所實施的侵權(quán)行為與其履行職務(wù)間無關(guān)聯(lián)性。且勾海峰所實施的侵害行為，已為雇主自身的風險控制能力所不及，超出了被告作為客運出租車輛經(jīng)營者所應(yīng)負擔安全保障義務(wù)的合理范圍。因此，杭州中院一審認為：吳晶晶所受之損害雖系被告所雇之駕駛員勾海峰所為，但并非是勾海峰履行職務(wù)、從事被告指派的雇傭活動所致，原告在本案中主張由被告承擔因其雇員致人損害所生之替代賠償責任，依法不能成立，對其訴訟請求不予支持。
從中外兩個例子的事實就可看出，雇主責任作為一種雇員執(zhí)行職務(wù)行為過程中對第三人造成損害的替代責任，對于保障第三人權(quán)益，構(gòu)筑社會集體安全機制有著重大的意義。但是雇主責任本身嚴格責任的屬性，就決定了對其適用應(yīng)持審慎的態(tài)度，尤其在我國目前的經(jīng)濟形態(tài)和社會利益博弈中。各項社會保障制度、集體安全分散機制大多不夠完善，政府監(jiān)管屢屢缺位。如果無限制的擴大雇主責任的范圍，勢必造成雇主的不安預(yù)期，不利于雇主進一步擴展其事業(yè)。對于每年新增幾千萬就業(yè)人口的中國來說，作為一項重要的政策目標考量，資本規(guī)模的裹足不前也是我們不愿所見。所以如何建構(gòu)雇主責任的司法審判標準，統(tǒng)一全國雇主責任認定規(guī)則，無疑在中國現(xiàn)實環(huán)境中，在單位人向社會人角色轉(zhuǎn)變中，在尋求社會集體安全和雇主個人利益，經(jīng)濟效率的平衡中，有著特殊的意義。
要建立一套完整的雇主責任認證體系。雇主責任的理論淵源是不得不加以考察的制度路徑的起始點。雇主責任得以出現(xiàn)，得益于三個理論基礎(chǔ)。雇主對雇員的替代責任，這個理論早期的說法是，如果雇員為了雇主的利益，而且雇員為雇主所控制，那么當無辜的第三人受到損害時，雇主要因他選擇雇員的過失而承擔賠償責任。第二個理論現(xiàn)代替代責任的基礎(chǔ)則是基于一種公共政策的選擇，即“合理分擔危險的損失”，也就是說，雇員職務(wù)行為所發(fā)生的損害賠償實際上是雇主的一項商業(yè)成本，職務(wù)行為導(dǎo)致的損害，最好的辦法是讓雇主來承擔損失，而不是讓無辜的第三人來承擔，因為雇主可以通過價格、費用、責任保險的方式來吸收和分攤損失，在全社會的領(lǐng)域內(nèi)分散風險。第三個理論較有新意。該現(xiàn)代的理論認為，替代責任的基礎(chǔ)不是雇主的控制和過錯，而是企業(yè)的危險事故。因此，我們不應(yīng)該去找尋雇主的過錯，而是應(yīng)該尋找他從事行業(yè)的危險性；不應(yīng)該探討雇主是否可以合理避免事故，而應(yīng)該考察該企業(yè)不可避免的風險和代價。作為第一個理論的補充，有一種觀點認為雇主在選擇雇員時存在過失，雇主應(yīng)該選擇有工作能力的人為他工作，因為雇主選人上存在過錯，那么他就應(yīng)該為他的過錯承擔雇員的賠償責任。
我國對雇主責任法律制度的規(guī)制見于《民法通則》和最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中《民法通則》第四十三條規(guī)定企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。04年5月1日實施的最高院的人身損害賠償司解對雇主責任作了目前為止我國現(xiàn)行法律中最全面的詮釋。其中規(guī)定是這樣的“第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當由行為人承擔賠償責任。
屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。
第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的， 應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。
前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為“從事雇傭活動”�！�
可見職務(wù)行為和從事雇傭活動是我們對雇主是否承擔雇主責任的事實基礎(chǔ)，那我們又怎樣判斷一項行為是否是職務(wù)行為或是雇傭活動呢！這里判斷的規(guī)則我認為是雇主責任歸責的第一層核心要件。
我們判斷一項行為是否屬于雇傭活動或職務(wù)行為，一定要看該行為與雇傭目的之間有沒有存在一種聯(lián)系，這種聯(lián)系不是一般的聯(lián)系，而是穩(wěn)定的、規(guī)律性的、內(nèi)在必然的聯(lián)系，是一種充分必要的聯(lián)系，即可以由甲及乙，反之亦然的聯(lián)系。
它的表現(xiàn)形式為從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，也是從事雇傭活動。這里在實務(wù)的角度中往往有雇主提出超出授權(quán)范圍的抗辯，以支持不屬雇主責任的訴求。在此，我們就要把握雇員從事該行為的原因力，包括前述的內(nèi)在聯(lián)系也可以從以下兩個方面考察：①雇主對雇員從事該活動有無控制力，如果有，有沒有進行過控制，這種控制可以是明示的，如規(guī)章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇員基于合理的理由，可以預(yù)見到雇主處于此境地將會做出、或者指示他做出同樣的行為即可。舉個例子，護士下班后，正欲離開醫(yī)院，送來一傷者，醫(yī)院人手不夠，該護士主動對該傷者包扎，包扎不當，引起傷者骨折，醫(yī)院要對護士承擔雇主責任。因為雖然該護士不在當班，但是任何一個處于當時境域的理性人都可以合理預(yù)見到院方在人手不夠的情況下，將會要求該護士加班以利于搶救。 ②從利益歸屬上判斷雇員的行為是否是職務(wù)行為。如果雇員基于為雇主牟利的意愿，行為客觀上可以給雇主帶來利益，并且這種利益是確實的，利益與成本之間，利益要大于成本，任何一個理性人處于雇主的地位將會欣然接受這一恩惠的話，雇員從事該活動，造成損害的，雇主要承擔雇主責任。這里講的一層意思就是司解中 “雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的”的其中一個意味。但是值得我們注意的是雇員從事該活動所帶來的利益是要確實的，不是主觀的臆測。而且理性人判斷利要遠大于弊。吳晶晶一案在浙江高院二審中，吳父母的代理律師提出一個觀點，認為勾與吳發(fā)生口角后，催促吳早點下車，因而發(fā)生扭打，故而因忿殺人。勾這樣做的目的在于吳早點下車后，可以節(jié)省時間，利于他多跑幾趟車，是為了車主倪德華的利益，故而殺人的行為與職務(wù)行為之間有著必然的聯(lián)系，車主要承擔雇主責任。我認為該論點是錯誤的，如果以口角進而殺人來給車主帶來利益，在理論和邏輯上是不能成立的。因為口角就能叫當事人快點下車，加快車輛流轉(zhuǎn)。這種判斷只是主觀的臆測，并沒有事實的根據(jù)，況且任何一個理性人均能判斷用口角進而殺人加快車輛流轉(zhuǎn)給車主帶來利益，與殺人或與客人口角本身給車主帶來麻煩之間，何有利益之說。故勾的行為不屬職務(wù)行為是很明顯的。
雇員與雇主的關(guān)系從本質(zhì)上來說是一種合同關(guān)系，故合同法中對損害賠償?shù)目深A(yù)見性限制規(guī)則應(yīng)該引入到雇主責任的規(guī)則體系中來，如果雇員在從事一項活動中，他從事該行為是雇主可以合理預(yù)期的，那么雇主就要為此承擔責任，如果是無法預(yù)見的，就不必承當責任�？傊�，雇主在雇員從事的活動中可預(yù)見的范圍內(nèi)承擔責任。還是舉勾海峰與吳晶晶遇害索賠一案的例子。車主倪德華雇傭勾的目的在于勾從事正常的客運業(yè)務(wù)，勾在從事正�？瓦\業(yè)務(wù)中，因疏忽、駕駛不當，引發(fā)的任何索賠均是在倪德華的合理預(yù)期之下的，如果發(fā)生上述的情況，車主無疑要承當雇主責任。但是對于勾在從事客運業(yè)務(wù)中殺人，那是車主無論如何也無法預(yù)計的，不在他合理預(yù)期范圍內(nèi)，故而法院認定“勾海峰對受害人所實施的侵害行為是基于其自身的犯罪故意，并無有效證據(jù)證明是基于其完成自身所負雇傭事務(wù)的主觀努力或是出于履行雇傭事務(wù)過程中的客觀需要所致，且與被告雇傭其的利益期待缺乏必要的客觀聯(lián)系，勾海峰所實施的侵權(quán)行為與其履行職務(wù)間無關(guān)聯(lián)性�！笔钦_的。還有一個美國的例子，有一個農(nóng)藥公司，剛剛噴灑了一種新的殺蟲劑，有一個員工有點不適應(yīng)，頭昏腦漲，還惡心，于是主管建議其回家，并問他要不要緊，能否獨自回家，雇員說不要緊，自己可以搞得定。結(jié)果該雇員在獨自駕車回家途中出車禍。受害者要求該雇員的公司承擔雇主責任。一般來說美國的法律規(guī)定雇員在上下班途中不屬于履行職務(wù)行為，雇主因此不必對雇員上下班途中發(fā)生的損害承擔賠償責任。這個規(guī)則稱之為“上下班”規(guī)則。但是在農(nóng)藥公司一案中，原告成功的證明了雇員在出公司上車時，腦袋還是昏昏沉沉的，這點公司是明知的，故而法院以公司可以預(yù)見到職員可能會發(fā)生意外為由判決公司要承當雇主責任。
關(guān)于雇主要為選人不當承當雇主責任的觀點，理論上存在一處矛盾，即選人均是發(fā)生在損害之前，因為損害發(fā)生了，故而證明是選人不當，有客觀歸罪的嫌疑，同樣也不是同一層面的“過失”。我認為要對選人不當?shù)倪^失做一歸責原則的話，應(yīng)考慮三個層次的問題：
首先，雇主聘用該雇員，對其從業(yè)資格有沒有作該行業(yè)一般性通常的要求，如公交公司聘請公交車駕駛員，除了大客車駕駛證外，還要調(diào)查雇員的駕駛記錄，有無酒醉駕駛的不良記錄。因為公交車不但肩負著組織公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重責。除了一般的駕駛資格外，必要的審慎義務(wù)還是要附加的。如文章開始講起的美國貨運公司對司機路維審查不嚴就是一例。如果雇主按照行業(yè)通行的標準雇請雇員，那我傾向與雇主在選人不當上可以免責。
雇主與客戶之間就雇員的選任達成了合意，有合同的約定，那么雇主應(yīng)當按照合同的約定選定雇員，否則如出現(xiàn)損害，雇主要承擔選人不當?shù)墓椭髫熑�，當然客戶也可以以違約之訴要求雇主承擔合同責任。如醫(yī)療合同，合同約定名醫(yī)看病，結(jié)果是一般醫(yī)生看的，造成損害的，消費者（患者）可以選擇合同之訴或者以欺詐為由，要求醫(yī)院損害賠償，這里，醫(yī)院作為雇主要承擔雇主責任的一條理由就在于選人雖達到行業(yè)標準，但不服合合同約定。
如果雇主對社會有公開承諾，保證其雇員要達到什么樣的水準，這個承諾依據(jù)誠實信用的民法原則也可以構(gòu)成有效的約束對其雇傭行為產(chǎn)生法律拘束力。如果雇主雇傭了低于其承諾標準的人員，造成損害的，受害者在要求雇主承擔雇主責任時可以將承諾作為選人不當?shù)囊粭l訴訟理由，要求雇主承擔雇主責任。
當然合同約定和公開承諾所規(guī)定的雇員專業(yè)水平均不能低于行業(yè)通行的標準。
總之，我們在對雇主進行雇主責任的歸責時，一定要對損害行為與職務(wù)行為或雇傭活動之間的因果關(guān)系做充分必要的邏輯展開。在充分保障受害人權(quán)益的同時，注意到雇主的合法利益表達，讓雇主責任這一特殊的民事責任制度，在和諧社會關(guān)系，調(diào)整各種利益沖突的機制中發(fā)揮獨特的作用。
參考文獻
徐愛國 《名案中的法律智慧》
余晨峰 《美國法律致勝關(guān)鍵——赴美法律必讀》
杭州市西湖區(qū)行政執(zhí)法局·胡文苑
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