對勞動部兩規(guī)范性文件的一些看法

    在勞動合同的雙方當事人按照《勞動法》二十四條的規(guī)定協商解除勞動合同后，往往因用人單位不向勞動者支付經濟補償金而引起仲裁和訴訟。

    當勞動者以《勞動法》第二十八條關于“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應當依照國家有關規(guī)定給予經濟補償”的規(guī)定為依據，要求用人單位支付經濟補償金時，用人單位則以勞動部[1996]354號文件《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第20條（以下稱勞動部[1996]354號《通知》第20條），關于“勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定，主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金�！钡囊�(guī)定為依據抗辯，說勞動部的文件是國家的具體規(guī)定，按國家規(guī)定既然是“可以”不支付，就不是必須支付，不支付也不違法。

    當勞動者以勞動部[1994]481號文件《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條關于“經過勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標準發(fā)給經濟補償金�！钡木唧w規(guī)定為依據，要求用人單位支付經濟補償金時，用人單位則以勞動部〔1995〕309號文件《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第100條（下稱勞動部[1995]309號《意見》第100條）關于“地方或行業(yè)勞動部門發(fā)現勞動部的規(guī)章之間、其他規(guī)范性文件之間或規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾，一般適用‘新文件優(yōu)于舊文件’的原則”的規(guī)定為依據抗辯，說勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》發(fā)布在先，而勞動部[1996]354號《通知》發(fā)布在后，按照勞動部[1995]309號《意見》第100條關于“規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾，一般適用‘新文件優(yōu)于舊文件’的原則”的規(guī)定，勞動部[1996]354號《通知》優(yōu)于勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》。所以按照勞動部[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定，還是不向勞動者支付經濟補償金。訴辯雙方出現了公說公有理，婆說婆有理的局面。

    筆者認為，作為不屬于規(guī)章的其他規(guī)范性文件，勞動部[1996]354號《通知》中第20條的規(guī)定，直接對抗了《勞動法》第二十八條的規(guī)定，違背了《勞動法》保護勞動者的合法權益的根本宗旨；而勞動部[1995]309號《意見》第100條，不符合立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則，在實踐中造成了不應有的混亂�，F將一些粗淺的看法歸納如下：

    一、勞動部[1996]354號《通知》第20條，違背了《勞動法》的立法原意

    解除勞動合同是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致當事人單方按法定解除或雙方協商解除勞動關系的法律行為。依主體的不同，分為用人單位解除勞動合同和勞動者解除勞動合同兩種類型。

    用人單位解除勞動合同有四種情況：

    第一種，按《勞動法》第二十四條規(guī)定的協商解除：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除�！�

    第二種，按《勞動法》第二十五條規(guī)定，因勞動者過失，用人單位可以解除勞動合同的情形：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；4、被依法追究刑事責任的。

    第三種，按《勞動法》第二十六條規(guī)定，非因勞動者過失有下列情形之一，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：1、勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

    第四種，按《勞動法》第二十七條規(guī)定的經濟性裁員。即用人單位在因瀕臨破產進行法定整頓期間或者因生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員，解除勞動合同。

    《勞動法》在第二十八條中規(guī)定：“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應當依照國家有關規(guī)定給予經濟補償”。即用人單位在第一、第三、第四種情況下解除勞動合同的，由用人單位向勞動者支付經濟補償金。這既體現了對用人單位解除勞動合同行為的限制，更體現了對勞動者基本利益的保護。特別是第二十六條中關于“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，在解除勞動合同時，仍要由用人單位向勞動者支付經濟補償金的規(guī)定，更加突出地體現了《勞動法》對勞動者的基本利益予以充分保護的立法意愿。

    在法定的情況下由用人單位向勞動者支付經濟補償金，是《勞動法》第二十八條的“應當”性規(guī)定，是從保護勞動者的基本利益出發(fā)，以保護勞動者的合法權益為宗旨的強制性規(guī)定，沒有打折扣的余地，不存在可以不可以的問題。很顯然，勞動部[1996]354號《通知》第20條的“可以”性規(guī)定，直接對抗了《勞動法》第二十八條的“應當”性規(guī)定，明顯地違背了《勞動法》的立法原意，與《勞動法》保護勞動者的合法權益的宗旨背道而馳。

    二、兩條規(guī)定與勞動部頒行的規(guī)章相互矛盾

    勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條的規(guī)定為，“經過勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標準發(fā)給經濟補償金”。第十條的規(guī)定為，“用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償的，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金”�？梢姷谖鍡l是秉承《勞動法》的精神和宗旨，按照《勞動法》的原則性規(guī)定，做出的更具體更具操作性的細則性規(guī)定，是強制性規(guī)定。第十條則是為了保證第五條的實施而做出的懲戒性規(guī)定。

    在勞動部《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第36條中也規(guī)定：“用人單位依據勞動法第二十

四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同，應當按照《勞動法》和勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）支付勞動者經濟補償金”。

    顯而易見，勞動部[1996]354號《通知》第20條的“可以”性規(guī)定，與上述《辦法》和《意見》是相互矛盾的。

    勞動部[1995]309號《意見》第98條規(guī)定：“法律適用、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件遵循下列原則：（1）法律的效力高于行政法規(guī)與地方性法規(guī)；行政法規(guī)與地方性法規(guī)效力高于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章效力高于其他規(guī)范性文件。（2）在適用同一效力層次的文件時，新法律優(yōu)于舊法律；新法規(guī)優(yōu)于舊法規(guī)；新規(guī)章優(yōu)于舊規(guī)章；新規(guī)范性文件優(yōu)于舊規(guī)范性文件。”

    顯然，該《意見》第100條關于“規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾，一般適用‘新文件優(yōu)于舊文件’的原則”的規(guī)定，與第98條的規(guī)定也是相互矛盾的。

    三、兩條規(guī)定均不符合立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則

    眾所周知，“可以”與“應當”兩詞在法律上的意義是特定的�！翱梢浴� 性法律條款帶有任意性，可酌情適用。而 “應當” 性法律條款是強制性的，必須執(zhí)行和照辦�！翱梢浴毙詶l款不能對抗而只能服從于“應當”性條款，這是立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。

    另外，按照從法律、法規(guī)、規(guī)章到規(guī)范性文件層級遞減的原則，在制訂下一層級的規(guī)定時應當服從上一層級的規(guī)定，不應當修改和對抗上一層級的規(guī)定。特別是在制訂下一層級文件中的“可以”性條款時，更不能修改和對抗上一層級文件中的“應當”性條款。這也是立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。

    在強制性法律中規(guī)定的權利是可以處分的，而義務是不可以處分的，這更是基本的法律規(guī)則。

    國家法律《勞動法》和部門規(guī)章《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》，都以“應當”性條款做出了在特定情形下由用人單位向勞動者支付經濟補償金的強制性規(guī)定。這既是勞動者的法定權利，也是用人單位的法定義務。但勞動部[1996]354號《通知》第20條卻使用規(guī)范性文件，以“可以”性的條款，在沒有設立類似“勞動者明確表示自愿放棄對經濟補償金支付請求”等前置條件的情況下，規(guī)定“勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定，主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金”，以國家勞動行政主管部門的身份賦予了用人單位免除自身法定義務的權力，剝奪了勞動者主張和處分自身法定權利的權力。這完全違背了立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。

    按照法律適用的規(guī)則，當下一層級的規(guī)定與上一層級的規(guī)定相抵觸、相沖突時，下一層級的規(guī)定是無效條款。應當適用上一層級的規(guī)定，而不能適用下一層級的規(guī)定。雖然在勞動爭議領域其法律適用的規(guī)則有其獨特性，但在一般情況下，規(guī)章與其他規(guī)范性文件之間相矛盾時，也不應當適用“新文件優(yōu)于舊文件”的原則。因為只有法律、法規(guī)、規(guī)章才是裁判依據，而其他規(guī)范性文件只是用于參照而已。即使在特殊情況下，如某規(guī)章的某些條款急需修改但新的規(guī)章尚未出臺時，也只能用規(guī)范性文件通知暫停使用，而不能借用“新文件優(yōu)于舊文件”的規(guī)則，用規(guī)范性文件來直接修改規(guī)章。否則，便是亂了章法。所以，勞動部[1995]309號《意見》第100條規(guī)定，更是違背了立法的基本邏輯和法律適用的基本規(guī)則。

    四、勞動部[1996]354號《通知》第20條，違背了正常的基本的事理邏輯

    《勞動法》第二十四條規(guī)定：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除”。此為協商解除勞動合同，即雙方當事人在完全自愿的情況下，通過協商，一致同意提前終止勞動合同關系的法律行為。協商解除勞動合同的最大特點是雙方完全自愿，一致同意。對于協商一致的過程和結果，勞動者和用人單位雙方當然都是自愿的，否則不可能協商一致。所以，區(qū)分由誰在先提出解除勞動關系已經沒有實在意義。

    再者，不論勞動者和用人單位由誰在先提出解除勞動關系，用人單位都是勞動合同的解除人。雖然在協商解除的情況下雙方各有單方提出權、平等協商權、否定權、同意權，在這里雙方的地位、權力、作用應該是對等的，但由于雙方主體性質的不同，同意的權力體現在處于被管理者的弱者地位的勞動者方面是一般的解除同意權，體現在處于管理者的強者地位的用人單位方面則是解除決定權。在《勞動法》第二十八條中關于“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應當依照國家有關規(guī)定給予經濟補償”，以及勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條中關于“經過勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的”的表述中便體現了這一特點。

    而勞動部[1996] 354號《通知》中第20條的規(guī)定，卻違背了正常的基本的事理邏輯，把《勞動法》第二十四條列明的協商一致解除勞動合同這種一體性行為，按照勞動合同主體由誰在先提出解除要求的不同而一分為二，然后再制造出不同的政策來區(qū)別對待，實在有些令人費解。

    五、上行下效，省級勞動部門走得更遠

    在勞動部[1995]309號《意見》第100條的指引下，勞動部出臺了[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定，依上行下效的慣例，省級勞動部門也先后出臺了類似的規(guī)定。

    例如黑龍江省勞動和社會保障廳在《關于妥善處理勞動關系若干問題的意見》的第一條第四款第六項中規(guī)定：“由于個人原因，職工提出解除勞動合同的，企業(yè)可以不支付經濟補償金”。這種涵蓋更多更加含混的詞句，從表面看來似乎在于保護職工由于企業(yè)原因提出協商解除勞動合同時，企業(yè)不可以不支付經濟補償金。而實際上卻賦予了用人單位更多的不支付經濟補償金的理由和權利。因為任何事物都是由多方面因素構成的，用人單位在職工提出解除勞動合同時，多少找出一點個人原因，企業(yè)便有了不支付經濟補償金的理由了。這比勞動部[1996]354號《通知》第20條規(guī)定的違法性有過之而無不及。黑龍江省勞動和社會保障廳在《關于妥善處理勞動關系若干問題的意見》附件的《解除勞動合同協議書》樣本中，竟赫然列出：（1）由職工一方提出解除勞動合同的，不給予經濟補償金。（2）由企業(yè)方提出解除勞動合同的，應當給予經濟補償金。經濟補償金為＿＿元。以格式合同的方式，用“不給予”和“應當給予”這種相對應的斷然性詞

語，把“可以”直接演變成了具有確定性和強制性的“不”和“應當”，嚴重誤導了勞動合同的當事人，在違背《勞動法》第二十八條的道路上比勞動部[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定走得更遠。

    六、建議對兩條規(guī)定予以廢除或修改

    如果勞動者按照《勞動法》第二十四條的規(guī)定，出于自身利益的需要，主動提出解除勞動合同時，為了減少麻煩，放棄了對部分利益的追求，在同意不支付、或明確表示自愿放棄支付請求經濟補償金的情況下，用人單位不支付經濟補償金，雙方則可以相安無事。但在實踐中，用人單位往往根據勞動部[1995]309號《意見》第100條和[1996]354號《通知》第20條以及省級勞動部門的類似規(guī)定，在勞動者既沒有表示同意不支付，也沒有明確表示自愿放棄支付請求的情況下，不向勞動者支付經濟補償金，造成勞動者的不滿，而引發(fā)勞動爭議。

    筆者認為，勞動部[1996]354號《通知》第20條的規(guī)定，隱約地暗含著或折射出了一些強化用人單位權利和弱視勞動者利益的立法意識。勞動部[1995]309號《意見》第100條，從表面看來是為適應不斷發(fā)展和變化的社會形勢以便今后出臺新的政策而設立，但由于其過于注重考慮為自身制造文件和解釋文件作鋪墊和創(chuàng)造方便，卻導致出現了常識性的錯誤。

    筆者建議勞動部對[1995]309號《意見》第100條和[1996] 354號《通知》第20條，予以廢除或做出符合法律的修改，以保障《勞動法》更順利地貫徹實施，減少在實踐中引起的若干麻煩，更全面地維護勞動合同雙方當事人特別是勞動者的合法權益。

徐啟柱 王學海

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