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《勞動合同法》的地方立法資源評述
「內容摘要」許多地方勞動合同立法在適用范圍、先合同義務、違約金和賠償金條款、合同形式、合同無效、主體變動及其后果、合同解除、連帶責任等問題上，彌補了《勞動法》的不足，但仍然存在一定的缺陷。制定《勞動合同法》，應當吸收借鑒地方勞動合同立法的合理之處，并對這些問題作完整的制度設計。
「關 鍵 詞」《勞動法》，《勞動合同法》，地方勞動合同立法，比較研究
實行勞動合同制度，是我國經濟體制改革和勞動制度改革的重要內容。改革的復雜性和長期性，決定了誕生于改革進程中的《勞動法》（1994年）對勞動合同制度不可能作詳盡的規(guī)定，只得授權地方政府“根據(jù)本法和本地區(qū)的實際情況，規(guī)定勞動合同制度的實施步驟，報國務院備案”。于是，許多省、市相繼出臺了勞動合同條例、規(guī)定、辦法，使《勞動法》的規(guī)定得以細化和補充，有的還突破了《勞動法》的規(guī)定。這是體制轉型時期地方制度競爭和創(chuàng)新的重要體現(xiàn)，應當成為制定《勞動合同法》的重要立法資源。本文試圖通過比較和評述已有的地方勞動合同立法，就其中在一定程度上彌補了《勞動法》不足，但又需要進一步完善的問題展開討論。
一、《勞動合同法》的適用范圍
《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行�！庇捎趧趧雍贤贫雀采w面的擴大和用人主體類型的增多，這條規(guī)定的局限性日益凸顯。許多地方立法對勞動合同制度的適用范圍作出了突破性規(guī)定，主要有：（1）用人主體范圍的擴展。北京市、湖南省、山東省、浙江省等地方的立法將民辦非企業(yè)單位納入用人主體范圍。（2）適用標志的統(tǒng)一�！秳趧臃ā返�2條第1款以“建立勞動關系”，第2款以“建立勞動合同關系”，作為界定適用本法的勞動者范圍的標志。而在上海市、浙江省的立法中，這種標志被統(tǒng)一規(guī)定為“建立或者形成勞動合同關系”。（3）適用程度的一致�！秳趧臃ā返�2條第1款中的“適用本法”和第2款中的“依照本法執(zhí)行”，表明第1款規(guī)定的勞動關系與第2款規(guī)定的勞動關系在適用《勞動法》的程度上存在差別。而在上海市、浙江省、廣東省等地方的立法中則對各種勞動合同關系統(tǒng)一規(guī)定為“適用本條例（規(guī)定、辦法）”，從而取消了不同勞動關系在勞動法適用上的程度差別�！渡钲诮洕貐^(qū)勞動合同條例》第3條將“員工”界定為除公務員或者參照享受公務員待遇的人員以外的被特區(qū)內用人單位招用的人員，將“用人單位”界定為特區(qū)內招用員工的企業(yè)、國家機關、事業(yè)單位、社會團體、個體經濟組織。這也表明各種勞動合同關系在適用該條例時沒有程度差別。（4）勞動合同類型的增加。《上海市勞動合同條例》設專章（第五章）對非全日制勞動合同作特別規(guī)定，首次將非全日制勞動關系納入勞動法的調整范圍。上述突破，在一定程度上適應了經濟體制改革和勞動制度改革的需要。
地方立法對勞動合同制度適用范圍的界定也存在下列不足：（1）用人主體范圍的界定缺乏靈活性。隨著市場經濟的發(fā)展，新的市場主體類型紛紛出現(xiàn)，為了充分發(fā)揮勞動合同法對勞動關系的法律調整功能，應當相應擴展用人主體范圍。然而，現(xiàn)行地方立法同《勞動法》一樣對用人主體類型只作封閉式列舉規(guī)定，有的地方立法雖然增列了“民辦非企業(yè)單位”，但仍未能將新出現(xiàn)的各種用人主體類型都納入勞動合同制度的適用范圍。（2）適用標志的選擇缺乏完整性。依《勞動法》第19條規(guī)定，勞動關系即書面勞動合同關系，未簽訂書面勞動合同即未建立勞動合同關系。現(xiàn)有地方立法都以“建立或者形成勞動合同關系”作為界定勞動合同制度適用于勞動者范圍的標志，這就將尚未建立勞動合同關系的勞動者排除在勞動合同制度的適用范圍之外，而這同《勞動法》第2條第1款的規(guī)定[1]和《勞動法》適用于事實勞動關系的實踐是不吻合的。
基于以上分析，筆者認為《勞動合同法》對適用范圍的界定應考慮以下問題：（1）為了確�！秳趧雍贤ā愤m用范圍的穩(wěn)定性和適應性，應當對用人主體類型作開放式列舉，即除了列舉《勞動法》及現(xiàn)有地方勞動合同法所規(guī)定的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)組織、社會團體外，還增加規(guī)定“法律法規(guī)確認的其它用人主體”，這樣便于將自然人用人主體、農場主等新出現(xiàn)的用人主體納入其中。順帶說明的是，將“用人單位”改為“用人主體”似乎更為科學。（2）在勞動者范圍上，規(guī)定“建立或應當建立勞動合同關系的勞動者，適用本法�！保�3）在適用程度上，對所有用人主體與其勞動者都規(guī)定“適用本法”，而不再作“依照本法執(zhí)行”的規(guī)定。
二、訂立勞動合同階段當事人的先合同義務
《合同法》第42條規(guī)定了民事合同的先合同義務，從而通過法律形式將民法上的締約過失責任的適用范圍由原來的無效合同、被撤銷合同擴展到合同的訂立過程，這是我國合同立法的一大進步，也是誠信原則在合同法中的最大化體現(xiàn)。勞動合同關系具有人身性和從屬性，更應當強調雙方誠實、守信，以善意的方式行使權利和履行義務，因而更有必要在立法中強調勞動合同訂立階段的誠信原則，規(guī)定當事人的先合同義務。而《勞動法》雖然規(guī)定了用人主體應當對由于其過錯所訂立的無效勞動合同給勞動者造成的損害承擔賠償責任，但這只是涉及用人主體訂立合同前的部分注意義務，而不能涵蓋誠信原則所涉及的先合同義務的全部；并且，由于對勞動者的先合同義務未作類似的要求，勞動者在勞動合同訂立過程中違反誠信原則使用人主體利益受損的情況，實踐中屢見不鮮。
對于勞動合同當事人的先合同義務，許多地方立法已有關注。北京市、上海市、浙江省、山東省、湖南省等地方規(guī)定的先合同義務主要有：（1）用人單位如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內容、工作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險、職業(yè)危害及其后果、職業(yè)病防治措施和待遇、規(guī)章制度等情況。浙江省及杭州市的立法還要求這種說明應采用書面形式或者在勞動合同中寫明。（2）訂立勞動合同，用人單位不得以任何形式向勞動者牟取不正當利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件。（3）勞動者應當如實向用人單位提供本人身份證和學歷、就業(yè)狀況、工作經歷、職業(yè)技能、健康狀況等證明。
現(xiàn)行地方立法的規(guī)定也存在不足。主要表現(xiàn)在：（1）規(guī)定的先合同義務內容不完整，大多只限于雙方的告知義務。（2）未規(guī)定違反先合同義務的法律責任，無法保障先合同義務的履行，使得先合同義務的規(guī)定形同虛設。（3）未明確規(guī)定在合同訂立過程適用誠信原則，不利于司法實踐中自由裁量權的行使。（4）未就勞動合同可否適用保證制度的問題作出明確規(guī)定，而實踐中有的用人主體要求他人作為勞動者的保證人。（5）未規(guī)定雙方達成的承諾訂立勞動合同的協(xié)議（如高校畢業(yè)生求職過程中與用人主體簽訂的就業(yè)協(xié)議）的約束力。
結合已有的地方立法和《合同法》的規(guī)定以及勞動關系的特殊要求，筆者認為《勞動合同法》的制定應當考慮以下問題：（1）明確規(guī)定
以誠信原則作為是否違反先合同義務的衡量標準。（2）完整規(guī)定先合同義務的內容。至少應包括：雙方當事人告知重要事項的義務；相互照顧和協(xié)助的義務；勞動者不得向他方泄漏在訂立合同過程中知悉的用人主體商業(yè)秘密的義務；用人主體不得以任何形式向勞動者牟取不正當利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件的義務，以及就勞動者的安全和健康等權益給予特別注意的義務。需要說明的是，勞動者在求職過程中往往比較被動，必須按用人主體的要求為一定的行為，其安全、健康、財產等權益不可避免地要受一定影響。規(guī)定用人主體特別注意義務，有利于求職者求職過程中權益的保護。如求職者在面試中受到傷害，如果是用人主體未履行特別注意義務所致，用人主體應負相應的法律責任。（3）勞動合同的人身關系內容，用人單位不得要求勞動者提供保證人。（4）勞動合同訂立前達成的承諾訂立勞動合同的協(xié)議對雙方都有約束力，用人主體違反該協(xié)議給勞動者造成損失的，應當承擔賠償責任，勞動者違反該協(xié)議則應當賠償用人主體在招錄過程中所發(fā)生的費用。（5）設計相應的違反先合同義務的法律責任�！秳趧雍贤ā逢P于違反先合同義務的法律責任的設計不能完全照搬《合同法》的規(guī)定，即除賠償責任外，還應當根據(jù)勞動法的特點設計其他責任類型，如對用人主體及其責任人的行政處罰等。
三、違約金和賠償金條款
關于勞動合同的違約金或賠償金條款，由于簽訂勞動合同時對違反勞動合同所造成的損失難以預計、勞動者的賠償能力極為有限、實行法定賠償標準、賠償金支付受工資支付規(guī)則限制等原因，有些國家在立法中規(guī)定勞動合同不得約定違約金或賠償金數(shù)額。[2]我國《勞動法》第19條將違約責任列為必備條款，但對如何約定違約責任，包括是否可以約定違約金或賠償金條款、違約金或賠償金數(shù)額，則無明確規(guī)定。
地方立法對違約金或賠償金條款已作限制性規(guī)定。主要有：（1）對可以約定違約金的情形進行限制。如《上海市勞動合同條例》第17條規(guī)定，勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于違反服務期約定和違反保守商業(yè)秘密約定的情形。在《浙江省勞動合同辦法》第16條中還增加了一項“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以設定違約金的其他情形”。（2）對違約金的數(shù)額進行限制。如《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額，但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外�！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第17條規(guī)定，違約金數(shù)額應當遵循公平、合理的原則約定。（3）規(guī)定賠償金的標準。如《廣州市勞動合同管理規(guī)定》第37條規(guī)定，勞動合同當事人一方因過錯不履行勞動合同而給對方造成經濟損失的，賠償金一般不得超過違反勞動合同時上年度廣州市職工平均工資的兩倍；但屬教育培訓、商業(yè)秘密等方面的損失賠償除外。
現(xiàn)行地方立法的不足主要在于：（1）未明確規(guī)定賠償金和違約金的關系。即違約金和賠償金可否同時適用的問題不明確。（2）未確定賠償責任因勞動合同主體不同而適用不同的原則。對勞動者應當適用合理賠償?shù)脑瓌t，立法對賠償金數(shù)額的限制應當針對勞動者，而不是用人單位；用人單位則應當適用全額賠償原則。（3）未規(guī)定違約金與經濟補償?shù)年P系。依據(jù)《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規(guī)定，用人單位違反勞動合同提前解除勞動合同的，經濟補償和違約賠償可以并存。而經濟補償和違約金可否并存則不明確。（4）未對約定的服務期的條件和期限作出規(guī)定。（5）允許約定違約金和賠償金的法定條件不完整。
筆者認為，制定《勞動合同法》應當考慮：（1）對約定勞動者的違約金和賠償金數(shù)額的限制。主要有：①勞動合同只可就沒有法定賠償標準而損失額可以預計的賠償金，約定其數(shù)額；對已有法定標準的，約定的賠償金數(shù)額不得高于此標準。②勞動合同約定勞動者的賠償金數(shù)額，應當符合合理賠償原則，不能超過勞動者的一般承受能力。③由于違約金在違反勞動合同但未造成損失的情況下具有懲罰性，因而對勞動者的違約金數(shù)額應當實行法定標準。（2）對允許約定勞動者違約金的情形作明確限定。應只限于以下情形：①違反服務期的約定；②違反保守商業(yè)秘密的約定。（3）關于勞動者服務期的約定應予以限制。因為服務期的約定是勞動者承擔違約責任的法定前提條件，即勞動者即使依法定程序預告解除勞動合同，也不能免責。所以，立法對服務期的約定應加以限制。主要有：①約定情形的限制。一般情況下只可約定勞動合同期限而不得特別約定服務期，除非勞動者在勞動合同訂立或履行期間享受特殊待遇，如用人單位出資培訓、額外給付安家費、贈送住房等。②服務期限的限制。應當對服務期限設計一個法定最高標準，即不能超過5年。因為服務期過長，既不利于人力資源的自由流動，又對勞動者不公平。盡管用人單位出資培訓，勞動者也為學習付出了時間、精力等代價，對于所學的知識和技能也有支配權，用人單位無權以過長的服務期來限制其權利行使。（4）規(guī)定賠償金、違約金、經濟補償金的關系。經濟補償不屬于違約責任，因而可以與違約金、賠償金并用。至于違約金與賠償金關系，宜參照《合同法》作出規(guī)定。
四、勞動合同的形式
各國勞動立法對勞動合同形式的規(guī)定，可歸納為三種模式：（1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式。（2）勞動合同一般要求采用書面形式，但允許在特殊情況下采用口頭形式。（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。這三種模式的本質區(qū)別在于當事人選擇合同形式的自由度不同。
我國《勞動法》雖然采用了上述第（3）種模式，但實踐中存在著大量的非書面合同形式的勞動關系，被確認為無效者則不多見。這表明立法上限制勞動關系當事人對合同形式的選擇，并未起到實際效果。其原因主要在于：（1）確認大量非書面勞動合同無效的成本過高。（2）確認非書面勞動合同無效對勞動者并不一定有利，因為勞動合同被確認無效，對勞動者來說就意味著失業(yè)。既然如此，在立法上可適當放松對勞動合同形式的限制。
《上海市勞動合同條例》采用的是上述第（2）種模式，在規(guī)定勞動合同一般應采用書面形式的同時，還對非全日制勞動合同作了特別規(guī)定，既可以采用書面形式，也可以采用其他形式；勞動合同當事人一方提出用書面形式的，應當采用書面形式。這雖然突破了《勞動法》關于勞動合同形式單一性的規(guī)定，但是，這種模式仍以書面形式為主，未能解決我國實踐中存在大量非書面勞動合同而又未能確認其無效的問題，對于全日制勞動關系當事人而言，仍然沒有選擇勞動合同形式的自由。因而相對于《勞動法》來說，并無根本性區(qū)別。
筆者認為，我國勞動合同立法可考慮采用第（1）種模式，對一般勞動合同允許當事人選擇口頭或書面形式，當事人一方提出采用書面形式的，應當采用書面形式；而對于特定勞動合同，則必須采用書面形式。理由如下：（1）我國非書面形式的勞動合同在實踐中大量存在，承認其合法性也就是擴大對勞動者的保護范圍。（2）擴大當事人對勞動合同形式選擇的自由度，可降低監(jiān)督成本。（3）允許勞動合同采用口頭形式，如果
有相應的配套措施，并不一定會帶來大量口頭勞動合同的存在和不利于保護勞動者的后果�！秳趧臃ā芬�(guī)定書面形式為唯一合法形式的目的是為了減少勞動糾紛的產生以及糾紛產生之后書面合同能起到有效證據(jù)的作用。多數(shù)人擔心口頭形式的勞動合同很難達到這種效果，從而不利于勞動者的保護。其實不然，舉證責任的特殊設計完全可以解決這個問題，并且可促使用人主體積極選擇書面形式訂立勞動合同。例如，在涉及非書面形式的勞動合同糾紛中，對于勞動者的權益，勞動者對就其權益提出的主張不負舉證責任，如果用人主體提不出有效證據(jù)來反駁這種主張，就應當支持勞動者的主張。如果這樣，用人主體利用口頭勞動合同來謀取更多利益的企圖就難以得逞。
此外，應參照《合同法》對勞動合同的書面合同形式作進一步的說明。例如：（1）將書面形式解釋為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。（2）對用人主體提出的格式勞動合同，如果其條款有歧義，就應當作出有利于勞動者的解釋。
五、勞動合同的無效
《浙江省勞動合同辦法》第18條、《山東省勞動合同條例》第12條、《上海市勞動合同條例》第20條、《北京市勞動合同規(guī)定》第22條等對勞動合同無效的規(guī)定較之《勞動法》的規(guī)定，主要有兩點不同：（1）增加了勞動合同無效的情形。如北京市增加了內容顯失公平以及有關勞動報酬和勞動條件等標準低于集體合同規(guī)定的情形。（2）規(guī)定了勞動合同無效后果的特殊性。即注意到了勞動力支出后的不可回收性，規(guī)定勞動合同被確認為無效前勞動者已履行勞動給付義務的，用人主體應當提供相應的勞動報酬等待遇。
但與《合同法》關于合同無效的規(guī)定相比，仍存在不足。目前無論是《勞動法》還是地方立法都只規(guī)定勞動合同無效，而未規(guī)定勞動合同可撤銷或變更的情形，即一旦勞動合同被確認無效，從訂立之時起，就沒有法律約束力。這種規(guī)定和《民法通則》及已經廢止的《經濟合同法》的相關規(guī)定基本一致�！逗贤ā穭t對此作了修正，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，未損害國家利益的，另一方當事人可選擇變更或撤銷合同。變更權和撤銷權的賦予，使受害方占主動地位，有利于受害者權利的保護。勞動合同立法也應當引入這種規(guī)定。因為勞動者在訂立合同時處于相對弱勢，尤其在就業(yè)競爭激烈的情況下，如果一律認為在此種情形下訂立的勞動合同自訂立時起無效，用人主體極易通過主張勞動合同無效，來逃避其依據(jù)合同應承擔的用工義務，而勞動者則會顧慮因主張權利而失業(yè)，不愿提起勞動仲裁或訴訟。反之，此種情形下賦予勞動者以變更權或撤銷權，讓勞動者自由選擇，便可消除勞動者主張權利的后顧之憂。同理，變更權或撤銷權的確立也有利于保護用人主體作為受害者時的權利。
結合《合同法》及地方勞動合同立法的有關規(guī)定，筆者認為，《勞動合同法》可對勞動合同無效及可變更或撤銷的情形作以下設計：（1）勞動合同無效的情形有：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同，損害國家利益的；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；③以合法形式掩蓋非法目的的；④損害社會公共利益的；⑤違反法律、法規(guī)、規(guī)章及集體合同的強行性規(guī)定的。（2）當事人一方有權請求勞動仲裁機構或法院變更或撤銷勞動合同的情形有：①因重大誤解訂立的；②在訂立勞動合同時顯失公平的；③一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，但未損害國家利益的。當事人請求變更的，勞動仲裁機構或法院不得撤銷。其勞動合同無效或撤銷的法律后果可借鑒《勞動法》及地方勞動合同立法的已有規(guī)定。變更權及撤銷權的消滅可借鑒《民事通則》、《合同法》的有關規(guī)定。
六、主體變動對勞動合同的影響
在企業(yè)改革和產業(yè)結構調整的實踐中，用人主體變動呈現(xiàn)出多種情形，這必然給勞動合同的運行帶來重大的影響。而《勞動法》除了在第26條規(guī)定訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使原合同無法履行，而當事人不能就變更合同達成協(xié)議，用人單位可以預告解除外，未作更多規(guī)定。綜合《北京市勞動合同規(guī)定》第27條，《上海市勞動合同條例》第24條，《浙江省勞動合同辦法》第22條，《山東省勞動合同條例》第13、19條，《寧波市勞動合同條例》第20、22條的規(guī)定，用人主體變動可歸納為如下幾類情形：（1）原主體消滅，無新主體產生，如破產、解散、關閉、被撤銷、拍賣等；（2）原主體消滅，新主體產生，如合并、分立、兼并等；（3）原主體未消滅，但相關因素發(fā)生變化：①法律屬性變化，如合資、轉制等；②經營狀況變化，如轉產、重大技術改造、經營方式變化、跨地搬遷等；③主體名稱、法定代表人、負責人變更。
有的地方立法還從另外角度對用人主體變動的情形作出分類，例如：（1）《浙江省勞動合同辦法》第22條分為經營方式變化和資產性質變化；（2）《山東省勞動合同條例》第19條將資產性質化和經營方式變化又分為主體資格改變和未改變兩類情形；（3）《寧波市勞動合同條例》第20條將勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化分為約定崗位消失和未消失兩類情形。
地方立法根據(jù)用人主體變動情形的不同類別，分別規(guī)定了相應的法律后果：（1）原主體消滅而無新主體產生的法律后果。如果被消滅主體的資產有受讓主體，就可能發(fā)生勞動者全部或部分被資產受讓主體接受的情形，對此，《寧波市勞動合同條例》第22條規(guī)定了兩種情形：一是全部或部分勞動者被其他用人單位接受，勞動者愿意與接受單位建立勞動關系。原用人單位、接受單位、勞動者三方必須簽訂接收協(xié)議；接受單位可以依據(jù)接收協(xié)議與勞動者重新訂立勞動合同；接收協(xié)議必須對勞動者在原用人單位的工齡作出處理，約定勞動者在原用人單位的工齡不計算為接收單位連續(xù)工齡的，原用人單位應當發(fā)給經濟補償金。二是勞動者未被其他單位接收或者勞動者不愿和接收單位簽訂勞動合同，原用人單位可以與其解除勞動合同，并按規(guī)定發(fā)給經濟補償金。（2）原主體消滅而新主體產生的法律后果。《北京市勞動合同規(guī)定》第27條和《浙江省勞動合同辦法》第22條規(guī)定，原勞動合同由繼承權利義務的用人單位繼續(xù)履行，用人單位變更名稱的，勞動合同還應當變更用人單位名稱。《上海市勞動合同條例》第24條還增加規(guī)定了一種后果，即當事人可以協(xié)議變更或解除勞動合同，但當事人另有約定的從其約定。《浙江省勞動合同辦法》第22條還進一步規(guī)定，資產性質發(fā)生變化后新成立的用人單位與勞動者協(xié)議變更勞動合同的，應按照有關法律規(guī)定支付相應的經濟補償金。（3）原主體未消滅但相關因素發(fā)生變化的法律后果�！墩憬趧雍贤k法》第22條規(guī)定，經營方式發(fā)生變化，勞動合同應當繼續(xù)履行�！渡綎|省勞動合同條例》第13條規(guī)定，勞動合同履行期間，用人單位變更名稱、法定代表人、負責人的，不影響勞動合同的履行；第19條規(guī)定，用人單位資產性質或經營方式發(fā)生變化，主體資格改變的，變更后的用人單位可以與勞動者協(xié)議變更或者重新訂立勞動合同，變更或者重新訂立的勞動合同期限不得少于原勞動合同未履行的期限�！秾幉ㄊ袆趧雍贤瑮l例》第20條第3款規(guī)定，企業(yè)轉（改）制、跨地搬遷、轉產或者進行重大技術改造，致
使勞動合同確定的生產、工作崗位消失，當事人就勞動合同變更未達成協(xié)議的，用人單位可以預告解除勞動合同；達成勞動合同變更協(xié)議的，勞動者在本單位的工作年限應當連續(xù)計算。此外，《上海市勞動合同條例》第25條和《浙江省勞動合同辦法》第20條還規(guī)定了簽約用人單位和實際用人單位不一致的法律后果，即簽約用人單位可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔或部分承擔對勞動者的義務；實際用人單位未按約定承擔對勞動者的義務，簽約用人單位應當承擔對勞動者的義務。
上述比較表明，各地立法互有長短。應當綜合吸收各地方立法的優(yōu)點，在《勞動合同法》中對用人主體變動的法律后果作出具體規(guī)定。其中應注意以下問題：（1）用人主體變動的分類。有的分類不夠周延，如北京、上海的立法只有合并、分立兩種情形；有的對分類不夠清晰，如浙江、山東的立法中所規(guī)定的“資產性質變化”，應包括哪些具體情形則不明確；不同地方立法所采取的分類標準不一致，如主體資格是否變化、資產性質是否變化、約定崗位是否消失等。鑒于此，應當就主體變動的類型，作出統(tǒng)一、規(guī)范、盡可能周延的規(guī)定。（2）合同繼承、變更、解除的順序選擇。用人主體變動后，對原勞動合同的處理有繼承、變更、解除三種方式，鑒于我國就業(yè)壓力巨大、國有企業(yè)改革遺留問題多、勞動者承受力有限等因素，應當遵循勞動者隨著生產資料、工作崗位的轉移而轉移的原則，按照“繼承-變更-解除”的順序進行選擇，盡可能減少失業(yè)情形的發(fā)生。（3）新舊合同的銜接。在繼承和變更的情形中，新舊合同的銜接，除了在繼承和變更用人單位名稱、法定代表人、負責人的情形中強調用人單位繼續(xù)履行原勞動合同所規(guī)定義務外，還要特別注意工齡處理和經濟補償金的問題，例如，浙江省立法規(guī)定，資產性質發(fā)生變化后，新成立的用人單位與勞動者協(xié)議變更勞動合同的，應按有關法律的規(guī)定支付相應的經濟補償金。又如，寧波市立法規(guī)定，協(xié)議變更勞動合同的，勞動者在本單位的工作年限應當連續(xù)計算；用人單位發(fā)生變更的，原單位、接收單位、勞動者三方簽訂的接收協(xié)議應當對勞動者在原單位的工齡作出處理，其中，協(xié)議約定勞動者在原單位工齡不計算為接受單位連續(xù)工齡的，原單位應當支付經濟補償金。
七、勞動合同的解除
�。ㄒ唬┯萌酥黧w即時解除權與內部勞動規(guī)則
《勞動法》第25條規(guī)定，勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度（以下簡稱規(guī)章制度）的，用人單位可以解除勞動合同，但對勞動紀律和規(guī)章制度的有效要件未作規(guī)定。這就給用人單位利用其單方制定的勞動紀律和規(guī)章制度濫用即時解除權開了方便之門。對此有的地方立法有所關注�！侗本┦袆趧雍贤�(guī)定》第30條第2款在復述《勞動法》第25條上述規(guī)定的同時，還規(guī)定“用人單位的規(guī)章制度與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的除外”�！墩憬趧雍贤k法》第24條第3款規(guī)定，勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定并公示的工作制度的，用人單位可以解除勞動合同。這里，強調了“依法制定”和“公示”，并且將規(guī)章制度限定為“工作制度”�！稄V州市勞動合同管理規(guī)定》第21條第2款、《杭州市勞動合同條例》第30條第2款等也強調了據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度必須依法制定。然而，地方立法并未具體和完整規(guī)定規(guī)章制度的有效要件，也未對據(jù)以解除勞動合同的嚴重程度的標準作出規(guī)定。
筆者認為，《勞動合同法》應當就用人主體因勞動者嚴重違反勞動紀律和規(guī)章制度而解除勞動合同的問題作出具體規(guī)定。其中，特別應當規(guī)定以下問題：（1）用人主體以勞動者嚴重違紀違章而解除勞動合同所依據(jù)的紀律和規(guī)章制度，應當只限于勞動紀律和作為勞動規(guī)則的用人主體規(guī)章制度，將此統(tǒng)稱為“內部勞動規(guī)則”更為準確和科學。因為勞動法所規(guī)范的范圍應當只限于勞動過程中的行為，政治、非職業(yè)道德、計劃生育等與勞動過程無關的問題不應當納入其中，勞動者在勞動法中的守紀（章）義務應當只限于遵守內部勞動規(guī)則。（2）凡職工人數(shù)達到一定界限的用人主體都應當依法制定內部勞動規(guī)則，并規(guī)定未制定和未依法制定內部勞動規(guī)則的法律后果。而《勞動法》只規(guī)定了未依法制定內部勞動規(guī)則的法律后果，而未規(guī)定未制定內部勞動規(guī)則的法律后果。[3] （3）內部勞動規(guī)則的有效要件，其中應當包括：①主體要件，即能夠制定內部勞動規(guī)則的主體應當只限于法律法規(guī)和用人主體內部最高效力文件（如公司章程）授權其制定內部勞動規(guī)則的單位行政機構；②內容要件，即內部勞動規(guī)則的內容應當不違反法律法規(guī)和集體合同的規(guī)定；③程序要件，即在制定內部勞動規(guī)則的程序中應當包括職工參與、公示和勞動行政部門備案三個環(huán)節(jié)。[4] （4）內部勞動規(guī)則內容所必備的事項，應當在立法中有明確的列舉，對某些重要內容還有必要作出示范性的綱要式規(guī)定，或者授權特定機關制定示范文本，同時，賦予用人主體以確定內部勞動規(guī)則具體內容的自主權。（5）職工和用人單位都必須遵守內部勞動規(guī)則，并且對違反內部勞動規(guī)則的處罰規(guī)則作出原則性和基準性規(guī)定。由于用人主體對違紀違章者即時解除勞動合同必須以違紀違章程度達到嚴重為條件，所以，對嚴重違紀違章的標準應當在立法中作出原則性、基準性的規(guī)定，并要求用人主體依此標準在內部勞動規(guī)則中作出盡可能具體的規(guī)定。（6）以勞動者嚴重違紀違章為由解除勞動合同，應當遵循一事不二罰和超過追究時限不罰的原則。
�。ǘ﹦趧诱哳A告解除權的限制
《勞動法》第31條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。這賦予了勞動者解除勞動合同的極大自由，促進了勞動力的自由流動，有利于勞動力資源的市場配置。但這條規(guī)定不利于勞動關系的穩(wěn)定，甚至影響用人主體培訓職工的積極性。針對此問題，現(xiàn)行有權解釋[5]中規(guī)定：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位同意。但由于勞動者違法或違反勞動合同有關約定解除勞動合同給用人單位造成經濟損失的，應該根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的有關規(guī)定和勞動合同的約定承擔賠償責任。這里的問題在于，符合《勞動法》第31條的勞動合同解除既然是合法解除，就不應承擔違約責任，但上述有權解釋中卻認為這種解除有可能出現(xiàn)違法和違約，而未具體規(guī)定其違法、違約的情形。
針對這種不足，有的地方立法作了補充規(guī)定�！侗本┦袆趧雍贤�(guī)定》第34條、《浙江省勞動合同辦法》第28條對勞動者的預告解除權除了《勞動法》第31條規(guī)定的30日預告期外，還規(guī)定了勞動合同可約定預告期，并規(guī)定勞動者給用人單位造成經濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔違約責任的，不得行使預告解除權。這種規(guī)定的問題在于：（1）允許約定預告期，但未作限制性規(guī)定。依勞動合同約定的勞動者利益不得低于法定標準的原理，約定預告期不應當超過30日的法定預告期。（2）以勞動者給用人單位造成經濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔違約責任為由，排斥勞動者行使預告解除權，但對這種“排斥”未作限制性規(guī)定。這就給用人單位濫用這種“排斥”提供了空間，實際上是以“留置”勞動者的方式來保證勞動者承擔賠償責任和違約責任，與勞動法保障勞動者自由流動的精神相悖。
《上海市勞動合同條例》第17條對勞動者依《勞
動法》第31條預告解除勞動合同可能出現(xiàn)的違約情形列舉規(guī)定了兩種，即違反服務期約定和違反保守商業(yè)秘密約定，但未將這兩種違約情形作為不得行使預告解除權的條件。該條的可取之處在于：（1）區(qū)分了兩種勞動合同期限。一種是一般期限，即未給勞動者附加特殊待遇的勞動合同期限；另一種是特殊勞動合同期限，即與給勞動者附加特殊待遇相對應的服務期，這種期限符合權利義務相一致的精神�！秳趧臃ā返�31條表明，一般勞動合同期限對勞動者幾乎沒有約束力，勞動者只要提前30日書面預告解除，就不能認為是違法和違約解除。而特殊勞動合同期限對勞動者則有約束力，勞動者違反這種期限解除勞動合同，就構成違約解除。（2）預告解除勞動合同與承擔違約責任并存。即承擔違反服務期約定和保密約定的責任，并不排斥行使預告解除權，這既尊重了《勞動法》第31條所體現(xiàn)的保障勞動者辭職自由和勞動力自由流動的精神，又使用人主體的合法權益得到了必要的保護。
基于上述比較，筆者認為，在《勞動合同法》中應當堅持以下幾點：（1）貫徹《勞動法》第31條的立法本意，不得附加任何理由限制勞動者依據(jù)該條行使預告解除權。（2）區(qū)分勞動者預告解除合同與違法違約行為的界限，明確依據(jù)該條規(guī)定解除勞動合同是合法解除而不是違法違約行為。（3）對與勞動者預告解除相關聯(lián)的違法違約行為作明確的列舉規(guī)定，以防止用人主體任意以勞動者違法違約為由給勞動者行使預告解除權設置障礙。（4）即使勞動者因違法違約而應當承擔責任，也不得以此對勞動者合法的預告解除權進行抗辯，即承擔違法和違約責任與預告解除合同互不排斥。
八、勞動合同的連帶責任
《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者（以下簡稱招用在職勞動者），對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。《違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）第6條將這種賠償責任進一步表述為，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任，且其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%；并且還將賠償范圍限定為對生產、經營和工作造成的直接經濟損失，以及因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失（這種損失按《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定執(zhí)行）。上述規(guī)定的不足在于：（1）新用人單位承擔連帶賠償責任的要件中只有招用行為、經濟損失和因果關系三種，而未考慮到新用人單位有無過錯的因素，這對無過錯的新用人單位有失公正。（2）遺漏了不正當爭奪人才的另一種形式，即新用人單位參與勞動者違法違約解除與原用人單位的勞動合同，給原用人單位造成經濟損失。對這種情形也有必要追究新用人單位的連帶賠償責任。（3）沒有規(guī)定新用人單位連帶賠償責任的免責條件。這與現(xiàn)實情況的復雜多樣性不符。（4）將賠償范圍僅限于對生產、經營和工作造成的直接經濟損失和因獲取商業(yè)秘密造成的損失，顯得不夠周延，例如，因違反服務期的約定所造成的經濟損失，就未包括其中。（5）勞部發(fā)[1995]223號文件中，“勞動者承擔直接賠償責任”的表述欠科學，一是該表述與“用人單位承擔連帶賠償責任”的表述不對應，容易使人將“用人單位承擔連帶賠償責任”理解為“間接承擔賠償責任”，即先由勞動者賠償，勞動者不能賠償時再由用人單位賠償。而這與連帶賠償責任的原意不符。連帶賠償責任的承擔無既定的先后順序之分，權利人可請求任一責任人先行賠償。二是該表述與賠償范圍中列舉的“對生產、經營和工作造成的直接經濟損失”出現(xiàn)在同一條文中，容易使人將“直接賠償責任”誤解為“賠償直接經濟損失”。
部分地方立法彌補了上述不足。如《浙江省勞動合同辦法》第40條將招用在職勞動者是由勞動者提供虛假證明造成的作為新用人單位的免責條件�！秾幉ㄊ袆趧雍贤瑮l例》第42條將新用人單位應當承擔連帶賠償責任的行為限定為采用不正當競爭手段招用在職勞動者�！逗贾菔袆趧雍贤瑮l例》第48條在賠償范圍中新增加了“勞動合同約定的其他事項”。
基于上述比較，《勞動合同法》的制定中應當注意以下問題：（1）新用人單位承擔連帶賠償責任的條件。一是應當把新用人單位的過錯作為招用在職勞動者的構成要件之一。因為要求新用人單位承擔連帶賠償責任，旨在制止不正當人才競爭，穩(wěn)定勞動關系，維護勞動力市場秩序。將新用人單位承擔連帶賠償責任的行為限定為不正當競爭行為，把過錯規(guī)定為構成要件之一，與這種宗旨相符，并且有利于人才競爭的正常展開。二是對新用人單位參與勞動者違法違約解除與原用人單位的勞動合同，也要求承擔連帶賠償責任，這也有利于實現(xiàn)上述宗旨。這種行為的構成要件，其中應當包括：①新用人單位具有幫助、促成勞動者違法違約解除勞動合同的故意；②新用人單位實施了對勞動者違法違約解除勞動合同的參與行為；③違法違約解除勞動合同給原用人單位造成經濟損失。（2）新用人單位連帶賠償責任的免責事由。因勞動者提供虛假證明造成新用人單位招用在職勞動者，可作為新用人單位招用在職勞動者的免責事由。勞動者與原用人單位勞動合同的解除距新用人單位錄用該勞動者已超過一定期限，可作為新用人單位參與勞動者與原用人單位解除勞動合同的免責事由。（3）賠償范圍。借鑒《杭州市勞動合同條例》第48條的規(guī)定，在賠償范圍中增加“勞動合同約定的其他事項”。（4）連帶賠償責任承擔的安排。原用人單位既可以同時請求新用人單位和勞動者承擔賠償責任，也可任意選擇新用人單位或勞動者先行承擔賠償責任。但無論在何種情況下，都應當要求新用人單位承擔的賠償份額不低于原用人單位經濟損失額的70%.與此安排對應，在程序法上，應當將新用人單位和勞動者作為共同被訴人（被告人），而不是將新用人單位作為第三人。這樣處理更便于仲裁、訴訟成本的節(jié)約。但這樣就需要對勞動爭議的當事人作重新界定，[6]即與用人單位對應的當事人中必須有但不限于勞動者，換言之，與勞動者對應的當事人中必須有但不限于用人單位。
注釋：
[1]《勞動法》第2條第1款中的“勞動關系”，既包括勞動合同關系，也包括非合同勞動關系；既包括勞動法律關系，也包括事實勞動關系。
[2]王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第159頁。
[3]王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第221～222頁。
[4]王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第226～227頁。
[5]《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第32條和《勞動部辦公廳1995年12月19日給浙江省勞動廳的復函》（勞辦發(fā)[1995]324號）。
[6]傳統(tǒng)的勞動爭議的定義是勞動者與用人單位之間關于勞動權利義務的爭議。筆者認為，可以將此定義修改為以勞動者與用人單位之間勞動權利義務爭議為核心的爭議。
中國人民大學法學院·王全興 侯玲玲
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