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董事會秘書在我國的發(fā)展分析
董事會秘書在我國的發(fā)展分析作者/湯向東
一、董事會秘書的引入
隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的公司法律制度不斷完善，并逐漸與國際接軌。國際通行的公司組織結(jié)構(gòu)制度如“董事會秘書”等的引入，是這一進(jìn)步的顯著標(biāo)志之一。
目前，對于“秘書”一詞的涵義普遍存在著誤解。實際上，英文中的秘書——“secretar”來源于拉丁語“secretaries”，與“secretum”（秘密secret）同義。因此，秘書的本義是指負(fù)責(zé)機(jī)密工作的職員。按照新的《牛津英語詞典》的解釋，secretar的原義為被授權(quán)從事私人或者機(jī)密事件的人，引申義則指職責(zé)為從事他人事務(wù)的聯(lián)絡(luò)或者組織的人。該字典還以個人秘書、公司秘書和政府大臣的秘書為例對秘書的含義進(jìn)行說明，認(rèn)為公司秘書是公司組織所雇傭的高級管理人員，其職責(zé)在于從事聯(lián)絡(luò)、資料記錄以及機(jī)構(gòu)事務(wù)的組織等方面。
所謂董事會秘書，在英美國家被稱為company secretary，因此我國有學(xué)者稱之為公司秘書，形成了對同一職務(wù)的兩種不同稱呼。目前，中國證監(jiān)會以及上交所、深交所均采用董事會秘書的譯法。
二、董事會秘書制度在香港的發(fā)展
香港1911年的公司法令依照英國1908年法令的模式制定，它在香港公司法中第一次提到了“董事會秘書”的概念。它規(guī)定，董事會秘書和董事及管理人員一起對錯誤的分配決定負(fù)賠償責(zé)任，對股權(quán)證書發(fā)放的遲延負(fù)賠償責(zé)任。從這些規(guī)定中我們可以推斷出法律對董事會秘書日益重要的地位的確認(rèn)。
此后，香港1932的公司法令對董事會秘書的職責(zé)作了進(jìn)一步規(guī)定，如第63條規(guī)定，董事會秘書在公司資本減少時若對債權(quán)人隱瞞，則和董事、管理人員一起承擔(dān)賠償責(zé)任；第69條中（該條對遲延或者未通知股票受讓方公司拒絕登記這一轉(zhuǎn)讓情形的有關(guān)賠償責(zé)任作出了規(guī)定）董事會秘書成為董事、管理人員等責(zé)任承擔(dān)人群中的一員；第109條第二款規(guī)定，董事會秘書和董事、管理人員一樣，對收益平衡報表、附加文件和包含在年終分紅中的審計報告的確認(rèn)行為承擔(dān)責(zé)任，不過這一規(guī)定對私營公司（不公開的公司）不適用；第110條規(guī)定，董事或者董事會秘書必須禁署公司未向公眾發(fā)出任何認(rèn)購公司股份或者債券邀請的證明書；第280條規(guī)定，董事會秘書和其他人一起對在公司清算過程中沒有遵循規(guī)定披露公司的經(jīng)營資料和其他文件的行為承擔(dān)責(zé)任；第351條第二款規(guī)定，董事會秘書也包含在“未履行職責(zé)的官員”之內(nèi)，也需承擔(dān)失職的罰款。1932年法令中對董事會秘書的職責(zé)規(guī)定明顯增多，再一次表明了這一職位與日俱增的重要作用。
公司法修訂委員會成立于1962年，它的任務(wù)是考察公司立法并對它的修訂提出建議。該委員會1973年出版的第二個報告——“公司法”提出了一個重要建議，即所有的公司都應(yīng)該有董事會秘書，這一建議遵循了1948年公司法令中的規(guī)定。該委員會指出，董事會秘書的地位不斷提高，現(xiàn)在已是一個擁有廣泛職責(zé)的“官員”。該委員會還列出了丹寧勛爵在Panorama Developments（Cluldford） Ltd.V Fidefis Fumishing Fabrics Ltd案中對董事會秘書發(fā)表的意見為證。
在公司法修訂委員會的建議下，香港政府于1984年設(shè)立了負(fù)責(zé)公司法改良的常務(wù)委員會，處理某些特殊利益群體提出的特別問題。1994年11月，香港政府宣布Ermanno Pascutte先生為公司法的考察人。他于1997年2月發(fā)布的咨詢報告，批評了香港對于英國公司法的照搬，倡導(dǎo)簡單化、本國化和現(xiàn)代化的公司法，其中廢除有關(guān)董事會秘書的強(qiáng)制性規(guī)定的建議，被公司法改良常務(wù)委員會拒絕。
香港的公司法律制度在很大程度上是借鑒英國制度的產(chǎn)物，但是由于其獨特地位，香港公司法對董事會秘書制度的移植仍然有特定的歷史背景，同時也是與其社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的。(文秘工作 www.qkfawen.com)在移植過程中，根據(jù)香港的實際情況，也作了取舍。因此，了解香港移植英國董事會秘書制度的過程以及香港董事會秘書制度與英國董事會秘書制度的異同，有助于加深對董事會秘書制度的認(rèn)識，對于董事會秘書制度的研究也有重要的參考價值。
三、董事會秘書制度在澳門的發(fā)展
我國澳門原有的葡萄牙模式法律體系，在傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在公司法中并未設(shè)置董事會秘書這一職位。由于原有的澳門公司法實際上是1901年葡萄牙頒布的俯限公司法》，該法已實施百年，不能適應(yīng)澳門政治經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。另一方面，由于澳門1999年回歸后與香港等地區(qū)的經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，香港的公司法屬于英美法系，中國大陸的公司證券法雖然與大陸法系同源，但也受到了英美法的影響。因此，修改舊的公司法，使之與國際接軌，并與中國大陸和香港的公司法律制度盡量銜接，就顯得尤為必要。
澳門政府于1989年開始組織起草新公司法，并于1994年形成定稿。新的《澳門公司法（草案）》極具特色，它既保持了原有的體例，同時又借鑒了其他國家的一些法律制度，在公司組織機(jī)構(gòu)制度中引入董事會秘書制度，并明確規(guī)定，公司組織機(jī)構(gòu)由股東會、行政管理機(jī)關(guān)、公司秘書和監(jiān)事會四部分構(gòu)成，公司秘書作為一個獨立的機(jī)構(gòu)有著廣泛的權(quán)力。這就在澳門公司法歷史上第一次將公司秘書（董事會秘書）放到公司機(jī)關(guān)這一位置，而不僅僅是公司雇傭的商業(yè)使用人。
因此，借鑒英美法系的傳統(tǒng)制度，引入董事會秘書制度，使得澳門1994年公司法草案成為融合了大陸法系及英美法系特點的公司法律制度。盡管1994年澳門公司法草案未能真正實施，但內(nèi)容基本上為新的澳門商法典所采納，澳門商法典基本采納了公司法草案中對于董事會秘書的規(guī)定，董事會秘書制度也得以在澳門確立。澳門公司立法過程中所遇到的問題以及解決方法，對于我國董事會秘書制度的建立具有重要的參考價值。
澳門公司秘書制度就是參照香港《公司條例》確立的。香港《公司條例》第154條為公司秘書。該條例內(nèi)容簡單，規(guī)定了秘書的任職條件、空位時的措施、助理秘書和副秘書的設(shè)置，但職責(zé)與權(quán)力沒有寫進(jìn)條例。澳門公司法將秘書制度引入并專作一節(jié)，把秘書的任職資格、權(quán)限、職責(zé)以法條形式一一列明，具體而明確。可以說，澳門商法典中的公司秘書制度是兩大法系法律制度相互借鑒學(xué)習(xí)的一個具體例證。
澳門商法典規(guī)定公司秘書擁有確認(rèn)權(quán)、公證權(quán)和監(jiān)控權(quán)。秘書必須對其所簽名的文件做真實性審查，核實無誤后，簽名蓋章。經(jīng)秘書簽名蓋章的文件類似于被公證的文件，任何人無權(quán)變動文件內(nèi)容。簽名權(quán)的行使對董事及董事長在公司內(nèi)部的活動起到了一種監(jiān)控的作用，既可以避免將個人行為作為公司行為而損害公司的利益，又可以防止權(quán)力的濫用，從而保護(hù)股東、債權(quán)人的利益，保護(hù)公司運作的安全。
關(guān)于秘書權(quán)力范圍，主要限定在公司內(nèi)部的日常管理活動中。秘書的簽名權(quán)主要限定在本公司的文件、表格、簿冊、股票、債券中。董事會秘書不能以公司的名義對外簽署文件。公司法只賦予了董事長為公司的法定代表人。
公司秘書責(zé)權(quán)分明而又規(guī)范，所有活動都在法律授權(quán)范圍內(nèi)，手續(xù)減化，不受干擾，可大大提高公司機(jī)構(gòu)的管理水平與辦事效率，促進(jìn)公司業(yè)務(wù)水平的提升，保障公司運作的安全性，這正是公司秘書制度確立的目的。
澳門商法典對董事會秘書制度的采納被認(rèn)為是大陸法系與英美法系的一次融合。董事會秘書制度與其固有的公司組織機(jī)構(gòu)制度之間的協(xié)調(diào)與融合，無論是在公司法理論上還是在公司立法實踐上都具有重要的參考價值，尤其對于我國大陸來說，深入研究澳門公司制度移植英美法系董事會秘書制度的問題，具有重要的理論與現(xiàn)實意義。
四、董事會秘書制度在我國大陸的發(fā)展
我國公司法中的董事會秘書制度開始于深圳市。深圳市人民代表大會1993年4月26日制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》第102條規(guī)定，董事會設(shè)秘書。秘書負(fù)責(zé)董事會的日常事務(wù)，受董事會聘任，對董事會負(fù)責(zé)。
1994年，國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第15條明確規(guī)定，董事會秘書為公司高級管理人員。
1994年，國務(wù)院證券委員會和國家體改委發(fā)布了《到境外上市公司章程必備條款》，其中第十一章專章為公司董事會秘書，規(guī)定董秘為公司高級管理人員，由董事會委任，主要職責(zé)是保管文件，向國家有關(guān)部門遞交文件，保證股東名冊妥善設(shè)立，確保有關(guān)人員及時得到有關(guān)記錄和文件。
1996年，上海開始實行董事會秘書制度。1996年3月21日，上海市證券管理辦公室、上海證券交易所發(fā)布了《關(guān)于B股上市公司設(shè)立董事會秘書的暫行規(guī)定》，旨在規(guī)范上市公司行為，提高董事會工作效率，保護(hù)投資者利益。
1996年4月10日，上海市經(jīng)濟(jì)體制改革委員會等發(fā)文明確要求“公司設(shè)董事會秘書一人，由董事長提名，董事會聘任”。
1996年8月9日，上海證券交易所發(fā)布了《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法（試行）》。該辦法不僅適用于上海的上市公司，也適用于其他地區(qū)在上海證券交易所上市的公司，基本確立了董事會秘書制度的框架。
中國證監(jiān)會1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》以及滬深證券交易所2000年修訂的《股票上市規(guī)則》等都對董事會秘書的相關(guān)問題做出了專門規(guī)定。
五、我國大陸企業(yè)引進(jìn)董事會秘書制度帶來的問題
董事會秘書制度在我國的濫觴，對商法研究者提出了諸多問題。
首先，我國董事會秘書制度在定位及立法目的上與英美法系國家的差異，以及對我國公司治理結(jié)構(gòu)的影響引人關(guān)注。就我國目前董事會秘書相關(guān)法規(guī)的制定主體來看，更多的是證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進(jìn)行規(guī)制，即從公司的外部監(jiān)管作出要求，涉及公司的外部治理結(jié)構(gòu)課題。從設(shè)立該制度的目的看，主要是為了保證上市公司的規(guī)范化運作以及便于監(jiān)管。從某種意義上說，目前董事會秘書制度在中國是證券法研究的對象�？v觀董事會秘書制度在國外的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)董事會秘書多是在公司法中進(jìn)行規(guī)定。在英美法系國家，董事會秘書設(shè)置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理，使公司運轉(zhuǎn)更加規(guī)范，協(xié)調(diào)公司與外界的關(guān)系。因此，可以認(rèn)為在英美法系國家，董事會秘書制度是公司法中的制度。董事會秘書在公司監(jiān)管中的作用，即其在證券法上的意義乃是副產(chǎn)品。這一定位的差異對于我國董事會秘書制度構(gòu)建具有重要的指導(dǎo)意義。
其次，董事會秘書制度為我國公司治理結(jié)構(gòu)的研究提出了新課題。所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指有關(guān)公司權(quán)力與責(zé)任在各公司機(jī)構(gòu)之中分配狀況的安排。它包括兩個方面的內(nèi)容：公司的權(quán)力是如何劃分的，這些權(quán)力如何在各公司機(jī)構(gòu)中分配。完善公司治理結(jié)構(gòu)，有助于明確股東、董事會和經(jīng)理人員之間的權(quán)利、責(zé)任和利益，形成相互制衡的關(guān)系。廣義的公司治理結(jié)構(gòu)包括兩個層次：一是外部治理，它包括產(chǎn)品市場、資本市場、經(jīng)理市場和國家法律、法規(guī)及政策等。通過這一途徑，可獲取企業(yè)績效信息，評價企業(yè)能力及行為，經(jīng)營者能力及行為的大小、好壞和正確與否，并通過自發(fā)的優(yōu)勝劣汰機(jī)制，激勵和約束企業(yè)及其經(jīng)營者。二是內(nèi)部治理，即人們常說的公司法人治理結(jié)構(gòu)，亦稱狹義的公司治理結(jié)構(gòu)，包括治理主體、如何行使和配置控制權(quán)、如何評價董事會、經(jīng)理人員和職工的工作及業(yè)績、如何設(shè)計和實施激勵機(jī)制等。
一方面，董事會秘書制度是對我國目前公司組織機(jī)構(gòu)制度的顛覆，迫使我們重新認(rèn)識董事會秘書的地位和性質(zhì)，重新構(gòu)建公司組織結(jié)構(gòu)。設(shè)置董事會秘書的實踐表明，它應(yīng)作為公司組織機(jī)構(gòu)的一部分；但董事會秘書不是股東大會選舉產(chǎn)生的，因而不是董事會成員，不具有董事的地位。相反，董事會秘書是由董事會聘任的，屬于公司的高級管理人員。而公司法上規(guī)定的高級管理人員，是對公司日常經(jīng)營負(fù)有總責(zé)（如公司經(jīng)理）或部門責(zé)任（如財務(wù)負(fù)責(zé)人）的。顯然，董事會秘書不屬于此列，而是對董事會執(zhí)行職權(quán)所產(chǎn)生的事務(wù)負(fù)有總責(zé)的高級管理人員。按照上述規(guī)范性文件的規(guī)定，由董事會秘書對董事會執(zhí)行職權(quán)的合法性進(jìn)行監(jiān)督，顯然不適當(dāng)也不可能。因為董事會秘書是董事會聘任的，理應(yīng)接受董事會的監(jiān)督，并向董事會負(fù)責(zé)，而很難反過來監(jiān)督董事會。這一切表明，董事會秘書這一英美法系國家的制度引入到我國后，對我國現(xiàn)有的公司組織機(jī)構(gòu)制度構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)，對我國的內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)具有新的意義。
另一方面，董事會秘書制度在上市公司監(jiān)管中的作用也使得我們必須重新認(rèn)識我國外部公司治理結(jié)構(gòu)的嬗變。在我國，證券法的發(fā)展走在了公司法的前面，換句話說，在上市公司監(jiān)管的許多方面，由于缺乏一部完善的公司法的支持，證券法擔(dān)負(fù)了許多本屬公司法分內(nèi)的責(zé)任。這就使得我國的證券法走上了與公司法迥異的路徑，大大偏離了公司法所遵從的大陸法傳統(tǒng)，而更多地照搬了英美法的制度。董事會秘書制度本來是純粹英美法中的概念，如今被引入到我國并開始滲透到社會生活中，對于我國外部公司治理結(jié)構(gòu)具有重要意義。
在公司法理論上，就我國大陸現(xiàn)有的研究而言，秘書專業(yè)教科書對于董事會秘書問題基本上沒有涉及。僅有少數(shù)幾篇文章對董事會秘書制度作了初步研究，但仍然局限在對國外董事會秘書制度的介紹上。就整體來說，缺少對英美法中董事會秘書制度產(chǎn)生以及發(fā)展的歷史背景和社會經(jīng)濟(jì)原因的考察，更缺乏對英美法制度下董事會秘書獨特功能和價值的研究，至于在我國現(xiàn)有的公司制度構(gòu)造下引入董事會秘書的可行性以及如何引入，則基本上是空白。因此，目前在我國董事會秘書制度還有研究的價值。
董事會秘書在設(shè)立的最初階段，只是一個普通的公司雇員，對于公司治理沒有重大影響�，F(xiàn)代英美法系公司法多將董事會秘書確定為公司高級管理人員，對于公司治理結(jié)構(gòu)的改善具有一定積極作用。隨著公司制度的發(fā)展，董事會秘書在公司中的地位日益重要，開始在法律上確定了其作為公司高級管理人員的公司機(jī)關(guān)的地位。
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