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行政訴訟中的證明責(zé)任
「摘要」行政訴訟中的證明責(zé)任是一個既重要又復(fù)雜的問題，尤其當(dāng)之與特定案件相聯(lián)系時，出現(xiàn)的情形更為多樣和繁復(fù)。本文引入英美法上的證明責(zé)任概念，對說服責(zé)任與舉證責(zé)任進行了必要的區(qū)分，明確劃分了行政訴訟中原被告雙方所承擔(dān)的不同的證明責(zé)任，并結(jié)合有關(guān)案例加以分析。此外，文章作者還論述了在行政法領(lǐng)域確立案卷排他性原則的必要性及其意義。文章指出，確立該原則對于監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)、保護相對方的合法權(quán)益及保障法院司法審查的順利進行，都具有相當(dāng)重要的意義。
「關(guān)鍵詞」行政訴訟、證明責(zé)任、說服責(zé)任、舉證責(zé)任
行政訴訟中的證明責(zé)任
湛中樂*李鳳英>[注釋]
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）[1]第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項�！边@里對原被告雙方使用的均為“舉證責(zé)任”這一概念。而事實上，原被告雙方在舉證能力上有較大的差異，如果對其在證據(jù)方面的責(zé)任不加區(qū)分，則表面上的“一視同仁”必然會帶來實質(zhì)上的不公平。目前，我國在民事訴訟和行政訴訟中均使用“舉證責(zé)任”概念，我們認(rèn)為，英美法中的“證明責(zé)任”概念的引入，對于訴訟中證據(jù)方面諸多問題的解決都將具有十分積極的意義。
訴訟中的證明責(zé)任問題，是直接關(guān)系到訴訟雙方當(dāng)事人能否勝訴的關(guān)鍵問題。案件事實問題能否得以查清，當(dāng)事人雙方在訴訟中的一系列主張是否成立、能否為法院所采納，以及雙方當(dāng)事人訴訟請求能否最終實現(xiàn)，都依賴于相應(yīng)的證據(jù)是否確實、充分，即取決于相應(yīng)證據(jù)的證明力與說服力。事實上，雙方當(dāng)事人在訴訟中收集、提供證據(jù)，在庭審中對相關(guān)證據(jù)進行質(zhì)證，以及法院對相關(guān)證據(jù)進行審查、判斷等活動，構(gòu)成了訴訟過程的主要內(nèi)容。從另一個角度講，當(dāng)事人要想使其訴訟請求得以實現(xiàn)，而不至于成為空中樓閣，就必須要有相應(yīng)的強有力的證據(jù)來支撐。在行政訴訟中，證明責(zé)任問題同樣具有極其重要的地位，同時，其又具有行政訴訟獨有的一些特點。什么是訴訟中的證明責(zé)任？在行政訴訟中，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何在雙方當(dāng)事人之間分配？原告方在行政訴訟中承擔(dān)哪些證明責(zé)任？這些都是令人關(guān)注的問題，本文將圍繞以上問題，并結(jié)合我國的相關(guān)法律規(guī)定和有關(guān)案例進行分析和闡述。
一、證明責(zé)任：說服責(zé)任與舉證責(zé)任
本文中，我們使用的是“證明責(zé)任”這樣一個概念，而非“舉證責(zé)任”，那么，什么是“證明責(zé)任”，它與通常所說的“舉證責(zé)任”有什么不同呢？[2]“證明責(zé)任”（burden of proof）是英美法上的概念，19世紀(jì)末的美國證據(jù)法學(xué)者撒耶在《普通法上的證據(jù)法導(dǎo)論》中指出：證明責(zé)任共有三層涵義。第一層涵義是：“一方當(dāng)事人提出雙方存在爭論的事實主張后所產(chǎn)生的危險責(zé)任——如果依其所言所為而不能證明其事實主張則將敗訴”；第二層涵義是：“繼續(xù)進行爭論或者提供證據(jù)的義務(wù)，這種義務(wù)不僅存在于案件的開始階段，而且貫徹于此后的整個審判或辯論的任何階段”；第三層涵義是：“無論使用這個術(shù)語的何種稱謂，都較諸其他兩層涵義具有更為豐富的意蘊，而且亦可具體指它們中的任何一個或者概指整個涵義”。[3]而證明責(zé)任分層理論的現(xiàn)代學(xué)說認(rèn)為，證明責(zé)任這一法律術(shù)語具有兩層基本涵義。第一層涵義是指當(dāng)事人在案件結(jié)束之際，就一定的事實主張說服陪審員的義務(wù)；第二層涵義是指當(dāng)事人一方向法官舉出充分證據(jù)，以使相對方當(dāng)事人作出答辯的義務(wù)。這兩層涵義合在一起，構(gòu)成了證明責(zé)任概念的全部內(nèi)容。[4]簡而言之，證明責(zé)任包括兩層涵義，一為說服責(zé)任，一為舉證責(zé)任。我國目前在訴訟法領(lǐng)域（包括刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法），并未對證明責(zé)任作如此區(qū)分，而是統(tǒng)一使用“舉證責(zé)任”的概念，當(dāng)然，這里的“舉證責(zé)任”并不同于證明責(zé)任下的“舉證責(zé)任”概念，而更多地具有證明責(zé)任的意味，即包括了說服責(zé)任與舉證責(zé)任。這里我們之所以要借鑒英美法上說服責(zé)任與舉證責(zé)任的概念，是因為對證明責(zé)任作這樣的區(qū)分更有利于清楚劃分原被告雙方當(dāng)事人在訴訟中所承擔(dān)的證據(jù)方面的責(zé)任，從而便于訴訟的順利進行。
什么是說服責(zé)任？說服責(zé)任（pursuasive burden；burden of pursuasion）是指當(dāng)事人就爭議的事實以占優(yōu)勢的蓋然性（preponderance of probability）證據(jù)或排除合理懷疑（beyond reasonable doubt）的證據(jù)加以證明（或反證），以使法官或者陪審團確信其實體主張成立的義務(wù)。羅特斯坦因?qū)⒄f服責(zé)任比喻為電源開關(guān)，即出于各種考慮，法律規(guī)定事先將開關(guān)置于打開或者關(guān)閉的一端，而這就意味著為不利的一方當(dāng)事人設(shè)定了說服責(zé)任，該方當(dāng)事人要勝訴，就必須提出足夠的證據(jù)將開關(guān)推向另一端�！半娫撮_關(guān)（系爭事實）有兩端，由于某種固定力開始停留在其中的一端，除非和直到有足夠的力量（占優(yōu)勢的蓋然性、優(yōu)勢證據(jù)或者排除合理懷疑的證據(jù)證明）將開關(guān)推到了另一端。開關(guān)不移到另一端，就要失敗的一方當(dāng)事人承擔(dān)‘說服責(zé)任’，而所需要的力度（占優(yōu)勢或排除合理懷疑）就是這一責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)�！娫撮_關(guān)最初所在的一端（當(dāng)然具有兩種可能性）確定了反對這一端的當(dāng)事人的說服責(zé)任�！盵5]說服責(zé)任的產(chǎn)生源于實體法，由一方當(dāng)事人承擔(dān)，在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。例如，在所有的刑事案件中，說服責(zé)任由起訴方承擔(dān)，這一規(guī)則的唯一例外只存在于辯護方以被告人精神不正常為理由進行辯護，或者涉及成文法規(guī)規(guī)定了例外情況的案件之中。[6]說服責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事訴訟中為排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，在民事訴訟中為占優(yōu)勢的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。
舉證責(zé)任（burden of going forward with evidence；burden of producing evidence），又稱為提供證據(jù)的責(zé)任、推進責(zé)任、戰(zhàn)術(shù)責(zé)任（tactical burden）等，是指在審判的任何階段，當(dāng)事人為了證明其案情至表面可信程度所負(fù)擔(dān)的提供和繼續(xù)提供證據(jù)的義務(wù)，以及相對方為推翻業(yè)已證實的表面可信案情所負(fù)擔(dān)的類似義務(wù)。[7]舉證責(zé)任的產(chǎn)生源于具體的證據(jù)規(guī)則，在整個訴訟過程中，其在雙方當(dāng)事人之間不停地轉(zhuǎn)移，而它的證明標(biāo)準(zhǔn)比說服責(zé)任要低得多，僅需“表面可信”。通常，這種表面可信的證明標(biāo)準(zhǔn)，要求有充分的證據(jù)使法官認(rèn)為某一問題構(gòu)成了一個爭議問題，從而將其提交給陪審團考慮，并由此迫使對方當(dāng)事人對其作出回應(yīng)。英國大法官Bowen認(rèn)為：“任何訴訟都需要有人去推動它，原告是首先開始的人，如果他無所作為，他就要敗訴。如果他提供了表面情況，而被告不作任何反應(yīng)，被告就要敗訴。因此，有關(guān)舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)很簡單，只需要看一下如果沒有證據(jù)再提供，或者針對特定問題沒有提供比現(xiàn)有證據(jù)更多的證據(jù)，哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)勝訴。在訴訟的對抗過程中總是有舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況……它不是一個從頭到尾都停留在一方當(dāng)事人身上的負(fù)擔(dān)，而是他一旦展示了表面證據(jù)反駁對其不利的證據(jù)，就要轉(zhuǎn)移的負(fù)擔(dān)，一直到出現(xiàn)新的符合這一要求（表面證據(jù)）的證據(jù)。因此，舉證責(zé)任問題僅僅是一個決定由誰來承擔(dān)推定義務(wù)（go further）的規(guī)則，如果他想勝訴的話�！盵8]
綜上所述，說服責(zé)任與舉證責(zé)任在產(chǎn)生的依據(jù)、證明標(biāo)準(zhǔn)、能否轉(zhuǎn)移等方面存在著區(qū)別，但二者又存在著密切的聯(lián)系，二者都以證明與訴訟爭議有關(guān)的一定事實為目的，其中，說服責(zé)任的最終完成（或解除）實際依賴于一系列舉證責(zé)任的完成（或解除）。因此，二者相互配合，完成證明責(zé)任的訴訟使命，從而使法院對訴訟爭議作出正確的認(rèn)定和裁判。當(dāng)然，哪一方當(dāng)事人證明責(zé)任的完成更為出色，其必然將獲得比他方當(dāng)事人更為有利的訴訟結(jié)局。
二、行政訴訟中的證明責(zé)任
在我國行政訴訟中，由于行政訴訟的目的是保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，[9]這就必然要求行政主體對被訴行政行為的合法性承擔(dān)說服責(zé)任（我國目前使用的是“舉證責(zé)任”這一概念。）。同時，行政主體在作出行政行為的過程中處于主動地位，“先取證，后裁決”是對其合法行使職權(quán)的要求，從這一角度來講，行政主體也應(yīng)在行政訴訟中承擔(dān)說服責(zé)任。此外，客觀上，要求行政主體提供有關(guān)證據(jù)更具有現(xiàn)實可行性，而行政相對方要獲取相關(guān)證據(jù)則具有相當(dāng)?shù)碾y度。當(dāng)然，在行政許可案件和要求行政主體履行法定職責(zé)的案件中情況有些不同，此時行政相對方手中掌握有相當(dāng)多的證據(jù)，但證明被訴行政行為合法性的說服責(zé)任仍然由行政主體承擔(dān)，并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。
作為原告的行政相對方在行政訴訟中不承擔(dān)說服責(zé)任，但承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，包括提供證據(jù)證明起訴符合條件、被訴行政行為存在違法性等。需要注意的是，原告在這里承擔(dān)的是舉證責(zé)任而非說服責(zé)任，即是說，原告只需證明對被訴行政行為的合法性存在爭議，需要法院加以審理、裁判即可，而無須對該行政行為的違法性承擔(dān)說服責(zé)任。在行政許可案件和要求行政主體履行法定職責(zé)的案件中，行政相對方應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其符合獲得相關(guān)許可或者要求行政主體履行一定法定職責(zé)的條件，即原告對上述事項承擔(dān)證明責(zé)任。那么，這到底是一種舉證責(zé)任還是一種說服責(zé)任呢？我們認(rèn)為，在這里，原告方承擔(dān)的是舉證責(zé)任而非說服責(zé)任，因為行政主體有責(zé)任證明其拒絕頒發(fā)相應(yīng)許可證或不履行相關(guān)法定職責(zé)的行政行為具有合法性，所以，在此種情況下，證明被訴行政行為具有合法性的說服責(zé)任仍然由被告方行政主體來承擔(dān)，否則，必然會加重在行政管理過程中處于相對弱勢的行政相對方的負(fù)擔(dān)，最終難以實現(xiàn)通過行政訴訟對行政主體行使職權(quán)行為進行監(jiān)督、維護行政相對方合法權(quán)益的目的，從而背離了行政訴訟法的宗旨。當(dāng)然，這里需要對行政許可案件作一個區(qū)分，一類是行政主體明確拒絕頒發(fā)，另一類則是行政主體不予答復(fù)或無故拖延，我們這里所談到的行政許可案件中的證明責(zé)任主要針對第一類而言，因為在第二類案件中，行政主體不予答復(fù)或無故拖延的行為本身就不具有合法性。
我國目前有關(guān)行政訴訟證明責(zé)任的法律規(guī)范中，并未對證明責(zé)任作說服責(zé)任與舉證責(zé)任的區(qū)分，而是籠統(tǒng)規(guī)定為“舉證責(zé)任”�！缎姓V訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件�！钡�33條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！钡�34條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)。人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)�！笨梢钥闯�，法律明確規(guī)定被告對具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，包括具體行政行為本身和所依據(jù)的規(guī)范性文件兩方面的舉證責(zé)任。第33條的規(guī)定是對行政主體取證行為的一個限制，因為依據(jù)“先取證，后裁決”的原則，行政主體在訴訟中所提供的證明被訴具體行政行為具有合法性的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是作出具體行政行為當(dāng)時就已經(jīng)為行政主體所掌握的，如果行政主體是待提起訴訟之后才向相對方收集有關(guān)證據(jù)，從而“補充證明”其作出的具體行政行為合法有效，則這一行為本身就嚴(yán)重違法。第34條的規(guī)定在于從查清事實出發(fā)，賦予人民法院在訴訟中的調(diào)查取證權(quán)，需要明確的是，該條規(guī)定一方面并不意味著人民法院在行政訴訟中承擔(dān)了證明責(zé)任，因為人民法院既不需證明被訴具體行政行為的合法性，也不需證明其違法性，而僅僅是從查清事實、便于正確作出裁判的角度出發(fā)，具有一定的調(diào)查取證權(quán)；另一方面，人民法院所調(diào)取及要求當(dāng)事人提供、補充的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是作出具體行政行為當(dāng)時為行政主體和行政相對方所主張的證據(jù)，而非在此之后出現(xiàn)的證明該具體行政行為合法性或違法性的證據(jù)。（這里所涉及的舉證時間問題，將在本文的第三部分作進一步闡述。）在從1991年7月11日起試行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（試行）（以下簡稱《意見》）[10]中，第28條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，作為被告的訴訟代理人的律師，同樣不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！钡�29條規(guī)定：“對原告起訴是否超過起訴期限有爭議的，由被告負(fù)舉證責(zé)任�！边@里進一步明確了對被告在訴訟中調(diào)查取證的限制，同時，第29條的規(guī)定指出，對于原告起訴是否超過訴訟時效的爭議，應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，這是考慮到行政相對方取證較行政主體困難，若將該事項的舉證責(zé)任加諸于行政相對方，則不利于保護其合法權(quán)益。我們認(rèn)為，法律在這里規(guī)定的“舉證責(zé)任”是指“說服責(zé)任”，即是說，被告如果沒有相應(yīng)的優(yōu)勢證據(jù)支持，則其認(rèn)為原告超過起訴期限的主張就不能成立，法院可以此推定原告起訴未超過期限，也就是說，原告對其起訴符合相應(yīng)的期限不承擔(dān)說服責(zé)任。當(dāng)然，在訴訟中，原告為反駁被告方的主張，必然也會舉出對己有利的證據(jù)，但是，原告并不承擔(dān)說服責(zé)任，原告的舉證行為在于對對方的主張作出回應(yīng)，加以削弱，從而能獲得較為有利的訴訟結(jié)局。原告也可以不進行舉證，但這樣勢必在訴訟中處于極為消極、被動的地位，也變相增強了被告方證據(jù)的證明力，很可能會導(dǎo)致不利于己的結(jié)果的出現(xiàn)。
從上文可以看出，在《行政訴訟法》及其前司法解釋中，并沒有明確規(guī)定原告的舉證責(zé)任，只是在《行政訴訟法》的第41條有著這樣的規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄�！痹谶@里，法律雖然沒有明確提出原告的舉證責(zé)任，但是，很顯然，原告在行政訴訟中是實際承擔(dān)一定的舉證責(zé)任的。那么，原告在行政訴訟中究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的舉證責(zé)任呢？自2000年3月10日起施行的新《解釋》中，對此作出了較為明確的規(guī)定。其中，第26條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)�！钡�27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項�！睆男骂C布的司法解釋中可以看出，被告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項仍然為：具體行政行為的合法性和原告的起訴超過起訴期限。而原告承擔(dān)舉證責(zé)任的四種情形則在第27條中進行了規(guī)定。這里需要注意兩個問題：一、第27條第4款中規(guī)定：“（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項�！蔽覀冋J(rèn)為，該項規(guī)定的模糊性和不確定性使其極易成為加重原告舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的一個正式的途徑，尤其在目前，我國在行政訴訟舉證責(zé)任方面的規(guī)定還有待進一步深入和細(xì)化，相關(guān)的理論也不夠成熟和完善，則此時這種太過寬泛的規(guī)定容易引起人們認(rèn)識、理解上的不統(tǒng)一，而在實踐中則很可能帶來無端加重原告舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的不良后果。同時，就第27條前3款的規(guī)定來看，對原告在行政訴訟中承擔(dān)舉證責(zé)任的情況已規(guī)定得較為清楚，因此第4款有關(guān)“其他事項”的規(guī)定似無必要，尤其這樣的規(guī)定很可能造成負(fù)面的影響。二、在第27條明確提出了原告的舉證責(zé)任之后，隨之而來的一個問題就是：原告所承擔(dān)的舉證責(zé)任與被告所承擔(dān)的舉證責(zé)任，除了在舉證范圍上有區(qū)別外，在其他方面是否存在區(qū)別呢？由于使用的都是“舉證責(zé)任”一詞，則認(rèn)為對原被告雙方在證明標(biāo)準(zhǔn)方面具有同樣的要求似乎是順理成章的事。但事實上，原被告雙方在舉證能力上有著較大的差別，被告屬于在行政管理中處于主動、支配地位的行政主體，它在證據(jù)的收集、提供上通常比作為行政相對方的原告更占優(yōu)勢。在此種情形下，如果對雙方的證明標(biāo)準(zhǔn)不加以區(qū)分，形式上的平等必然造成實質(zhì)上的不平等，對于原告方而言極為不利。解決該問題的一個較好的辦法是：如前文所述，引入證明責(zé)任的概念，進行說服責(zé)任與舉證責(zé)任的區(qū)分。在行政訴訟中，說服責(zé)任的承擔(dān)者始終是被告行政主體，而原告行政相對方所承擔(dān)的僅為舉證責(zé)任，二者在證明標(biāo)準(zhǔn)方面有著不同的要求，前者的要求更高、更嚴(yán)格，而后者通常只要求有表面的、初步的證據(jù)即可。這樣就避免了僅使用“舉證責(zé)任”一詞所造成的尷尬局面和可能對行政相對方帶來的不利后果。舉例來講，原告向人民法院提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)證明其起訴符合法定條件，即符合《行政訴訟法》第41條規(guī)定的四項條件，但原告只需要提供初步的、表面可信的證據(jù)即可，而不需要達(dá)到更高的標(biāo)準(zhǔn)。
最后，我們將對一個案例中的舉證責(zé)任問題作一個簡要分析。在劉燕文訴北京大學(xué)案[11]中，訴訟時效問題是當(dāng)事人雙方爭論的焦點之一，而與此密切相關(guān)的一個問題則是：雙方當(dāng)事人在該事項上的舉證責(zé)任。本案中，被告認(rèn)為：北京大學(xué)學(xué)位評定委員會于1996年1月24日作出拒絕授予劉燕文博士學(xué)位的決定，時隔3年半之后，劉燕文就此向法院提起行政訴訟，不符合行政訴訟案件受理的時限條件。同時，原告劉燕文提供了北京大學(xué)為劉燕文頒發(fā)的（96）研結(jié)證字第001號研究生結(jié)業(yè)證書，被告據(jù)此認(rèn)為，原告已于1996年1月得知了被告不為其頒發(fā)博士畢業(yè)證，而向其頒發(fā)研究生結(jié)業(yè)證的決定事實，原告于1999年提起本次訴訟已過了訴訟時效。而原告則認(rèn)為：結(jié)業(yè)證的實際送達(dá)時間應(yīng)在1996年春節(jié)后，而不是結(jié)業(yè)證上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效。原告指出，其曾經(jīng)向北京大學(xué)多次詢問，北京大學(xué)給予的答復(fù)是無可奉告；其向校長反映，得到的答復(fù)是“研究一下”，但此后再無下文。為此其曾向國家教委學(xué)位辦公室反映，學(xué)位辦說已責(zé)成北大給予答復(fù)，然而其一直未得到消息。其曾經(jīng)于1997年向法院起訴，未被受理。而一審法院最后認(rèn)定：被告作出不批準(zhǔn)決定后，劉燕文曾向其反映不同意見，被告提出讓劉燕文等候答復(fù)，但直到劉燕文向本院起訴時止，被告一直未向劉燕文作出明確的答復(fù)，故原告劉燕文的起訴未超出法定的訴訟時效。[12]在此后被告提起的上訴中，其在上訴狀中認(rèn)為：一審判決存在的問題之一為事實認(rèn)定不清。如法院判決書所載“原告認(rèn)為，結(jié)業(yè)證的實際送達(dá)時間應(yīng)在1996年春節(jié)后，而不是結(jié)業(yè)證上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效”是沒有任何事實證據(jù)予以證明的。而二審法院在其裁定書中，則以上訴人在本案審理過程中所提的訴訟時效問題，原審法院未能查清為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。[13]
關(guān)于該案中的訴訟時效，可以討論的問題很多，包括一審法院的判決、行政訴訟時效的中斷、新舊司法解釋的適用等，但這里我們主要關(guān)注的是舉證責(zé)任問題。如前所述，根據(jù)行政訴訟法及相關(guān)司法解釋，對原告起訴是否超過起訴期限有爭議的由被告負(fù)舉證責(zé)任。同時，我們認(rèn)為，被告在這里所負(fù)的是說服責(zé)任，即被告如果主張原告的起訴超過了起訴期限，必須要以占優(yōu)勢的、蓋然性的證據(jù)來證明，否則，則認(rèn)定原告的起訴未超過起訴期限。而作為原告，對其起訴符合起訴期限的規(guī)定不承擔(dān)說服責(zé)任，但為了使自己在訴訟中處于有利地位，必然要提供相應(yīng)的證據(jù)來反駁被告的主張，但原告僅需提供表面可信的、初步的證據(jù)，表明在起訴期限問題上存在針對被告主張的辯護理由，從而促使法院對此進行進一步的審理，同時也促使被告方作出回應(yīng)。即是說，原告方承擔(dān)的僅僅是證明責(zé)任概念下的舉證責(zé)任，既非說服責(zé)任，也不同于目前法律條文中所規(guī)定的“舉證責(zé)任”。
在該案中，被告主張原告起訴超過起訴期限的理由主要有：1、北京大學(xué)學(xué)位評定委員會于1996年1月24日作出拒絕授予劉燕文博士學(xué)位的決定，而劉燕文于1999年9月24日向法院提起行政訴訟。2、原告劉燕文提供了北京大學(xué)為其頒發(fā)的（96）研結(jié)證字第001號研究生結(jié)業(yè)證書，因此，原告已于1996年1月得知了被告不為其頒發(fā)博士畢業(yè)證，而向其頒發(fā)研究生結(jié)業(yè)證的決定事實。而原告的反駁則集中于：原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效。首先來分析被告方，其提出的兩項證據(jù)都確實、可靠，也頗具證明力，但被告的說服責(zé)任是否圓滿完成了呢？我們認(rèn)為，被告方對于在劉燕文取得結(jié)業(yè)證后，其是否一直向?qū)W校反映要求，從而造成訴訟時效的中斷[14]這一關(guān)鍵事項，并沒有提供有力的證據(jù)加以反駁。因為在這里必須要注意的一點是：是由被告承擔(dān)證明原告的起訴已過起訴期限的說服責(zé)任，而不是由原告來承擔(dān)其起訴未過起訴期限的說服責(zé)任。接下來，對原告方的情況進行分析，原告提出其一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效，對于這一主張，是否應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)來進行支持呢？我們認(rèn)為，原告對此應(yīng)當(dāng)提供初步的、表面可信的證據(jù)來加以證明，而在本案中，原告的確缺少這方面的證據(jù)。但同時，必須考慮到目前行政程序還很不完備，而這種不完備事實上極大地影響了行政相對方對相關(guān)事項的舉證能力。當(dāng)行政主體以“再研究一下”或者“過一段時間再答復(fù)”等方式來回答行政相對方時，相對方一方面對于行政主體的該種行為難以取得書面證據(jù)，且事后也難以取得相關(guān)的證人證言；另一方面，在此種情形之下，相對方所能做的就只有等待，而這種等待往往是無期限的，因為下次行政主體很可能以同樣的方式來回答；最后，相對方在一次次的等待之后，非但沒有等來行政主體作出的明確答復(fù)，卻被告知：已超過起訴期限。如果原告因為這樣的情況而被判定超過起訴期限，似乎有欠公平。畢竟，訴訟時效制度的設(shè)置在于督促相關(guān)的權(quán)利人及時行使權(quán)利，而不是給當(dāng)事人行使權(quán)利設(shè)置一個過高的門檻。當(dāng)然，這里必須要提到的是最高人民法院新頒布的《解釋》，其第43條明確規(guī)定：“由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期間內(nèi)。因人身自由受到限制而不能提起訴訟的，被限制人身自由的時間不計算在起訴期間內(nèi)�！盵15]這一規(guī)定對該案頗具啟示，但該司法解釋自2000年3月10日起才施行，能否適用于該案，又是一個值得商榷的問題。
總之，行政訴訟中的證明責(zé)任問題是一個內(nèi)容較為豐富，也較為復(fù)雜的問題，尤其當(dāng)它與特定的、形形色色的案件相聯(lián)系時，就呈現(xiàn)出更為繁復(fù)的局面。我們認(rèn)為，引入英美法上的證明責(zé)任概念，對說服責(zé)任和舉證責(zé)任加以區(qū)分，清楚劃分原被告雙方所承擔(dān)的不同的證明責(zé)任，此種做法具有較大的合理性，也有助于解決行政訴訟中出現(xiàn)的證據(jù)方面的問題。
三、案卷排他性原則的確立及相關(guān)問題
案卷排他性原則是美國行政法上的一項重要原則，與行政訴訟中的證明責(zé)任問題有著直接的、密切的聯(lián)系。行政主體在行政訴訟中應(yīng)如何舉證、舉哪些證？行政相對方在訴訟中的舉證行為是否也應(yīng)受到一定限制？這些都是值得關(guān)注和深入探討的問題。在本文的這一部分，我們將主要圍繞該原則及一些相關(guān)問題進行闡述。
行政機關(guān)的裁決必須以事實為根據(jù)，在正式程序裁決中為了確定事實，除少數(shù)情況以外，必須舉行正式聽證，根據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)以確定事實。全部聽證的記錄和文件構(gòu)成案卷的一部分，此外，案卷還包括裁決程序中作出的和收到的各種文件和記錄。行政機關(guān)的裁決只能以案卷作為根據(jù)，這個原則稱為案卷排他性原則。它保障當(dāng)事人陳述意見的權(quán)利和反駁不利于己的事實的權(quán)利，同時，案卷排他性原則也保障法院對行政機關(guān)的監(jiān)督，因為行政機關(guān)的決定只能以案卷中的記載為根據(jù)，法院憑此容易檢查行政決定的核心。[16]也就是說，法院的司法復(fù)審（即司法審查Judicial Review——作者注）僅限于行政案卷，即便行政機關(guān)錯誤地刪除了某些證據(jù)，或新發(fā)現(xiàn)了某些證據(jù)，復(fù)審法院都不得接受證據(jù)。如果復(fù)審法院覺得應(yīng)當(dāng)審理這些證據(jù)，它必須把案卷發(fā)回行政機關(guān)，由行政機關(guān)接受證據(jù)。[17]
我國目前行政法制度中尚未確立案卷排他性原則，雖在《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國價格法》[18]中規(guī)定了聽證程序，但并沒有確立案卷排他性原則，即要求行政機關(guān)的決定只能依據(jù)聽證記錄及相關(guān)文件作出。我們認(rèn)為，在行政法領(lǐng)域確立案卷排他性原則有著相當(dāng)積極的意義，一方面便于督促行政主體依法行使職權(quán)，遵守法定程序，從而既有利于保障相對方的合法權(quán)益，又有利于提高行政管理的效率；另一方面，便于法院對行政主體作出的行政行為進行合法性審查——行政主體的行政行為是否嚴(yán)格依據(jù)案卷作出，或者在某些情況下，行政主體應(yīng)當(dāng)接受某些證據(jù)而未接受，則法院可以將案卷發(fā)回，要求行政主體接受該證據(jù)。同時，這種做法將很好地限制行政主體在行政訴訟階段再回過頭去“補證據(jù)”的做法，對于法院順利進行對行政行為的合法性審查及維護行政相對方的權(quán)益都是一個有力的保障。
在這里必須要注意的一個問題是：案卷排他性原則所涉及的不僅僅是行政主體，還包括行政相對方。行政主體的決定只能依據(jù)案卷作出，那么，行政相對方在案卷中未曾提出的證據(jù)，在行政訴訟中又能否提出呢？美國最高法院在辛辛那提城和得克薩斯太平洋鐵路公司訴州際商業(yè)委員會案中闡明了復(fù)審法院不接受證據(jù)的政策。在該案中，鐵路公司形成了一種習(xí)慣做法，即把最有力的證據(jù)保存到司法復(fù)審時拿出來，它們把州際商業(yè)委員會的審訊視為初步訴訟程序，認(rèn)為真正的審判應(yīng)當(dāng)由法院主持。在該案中，最高法院不畏麻煩，利用“這個時機指出，它不同意鐵路公司的這種做法，因為這樣做鐵路公司必然要對它們的大部分證據(jù)保密，不讓州際商業(yè)委員會知道，等到上訴法院審理時才拋出來。……法律的要求顯然是……應(yīng)向州際商業(yè)委員會公開案件的事實�！盵19]我們認(rèn)為，這樣的做法便于促使行政相對方積極行使自己的權(quán)利，同時使行政主體在作出行政行為之前能掌握較為全面的證據(jù)，從而對相關(guān)事實作出正確的認(rèn)定，此外也利于法院司法審查的順暢進行。但此種做法的前提在于案卷排他性原則的確立和行政主體對法定程序的嚴(yán)格遵守，即是說，應(yīng)當(dāng)保證行政相對方有機會表達(dá)自己的見解并且記錄在案。
就我國目前相關(guān)的法律規(guī)定而言，最高人民法院頒布的《解釋》第28條第2款的規(guī)定頗令人疑惑。該法條規(guī)定：“有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補充相關(guān)的證據(jù)：……（二）原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的�！痹摽钜�(guī)定實際確認(rèn)了：原告或者第三人可以在訴訟過程中，提出其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或證據(jù)。即是說，該款規(guī)定實際賦予了原告或者第三人此種做法的合法性。而事實上，正如前所述，這一做法無法促使相對方在行政行為過程中及時行使權(quán)利，也不利于行政主體在全面掌握相關(guān)證據(jù)的前提下作出正確的決定，甚至可能致使一些行政相對方故意隱瞞某些證據(jù)，以造成行政主體在行政訴訟中的敗訴結(jié)局。這既不利于行政管理公平而富有效率地進行，對于法院的司法審查也帶來困擾。因此，我們認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該種做法，相反，應(yīng)當(dāng)禁止該種做法。但是，也應(yīng)當(dāng)考慮到，行政相對方在行政管理過程中畢竟處于被動的、較弱的地位，因此，此種禁止應(yīng)只針對于原告或者第三人出于故意或重大過失而在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或證據(jù)，如果原告或者第三人不是出于故意或者重大過失，尤其是出于不能歸責(zé)于己的原因而未能在被告實施行政行為過程中提出相關(guān)的反駁理由或證據(jù)的，則該種反駁理由或證據(jù)就應(yīng)當(dāng)在訴訟中被采納。應(yīng)當(dāng)說，這樣的做法既能有效促使相對方認(rèn)真行使權(quán)利，切實保障其合法權(quán)益，也是符合行政訴訟法的立法目的和立法精神的。
以上對案卷排他性原則及相關(guān)問題作了簡要論述。我們認(rèn)為，案卷排他性原則在行政法領(lǐng)域的地位極其重要，它的確立對于監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)、保護行政相對方的合法權(quán)益及保障法院司法審查的順利進行，都具有相當(dāng)重要的意義。當(dāng)然，這一原則涉及到了行政法領(lǐng)域的方方面面，它的確立必然要求建立一系列相配套的制度，因此，很多問題還需要今后作進一步深入細(xì)致的研究。
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*作者系北京大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師；>[注釋]作者系北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
[1]該《解釋》由最高人民法院審判委員會于1999年11月24日第1088次會議通過；2000年3月8日公布，2000年3月10日起施行。
[2]在《中華法學(xué)大辭典訴訟法學(xué)卷》（陳光中主編，中國檢察出版社，1995年）中，對“舉證責(zé)任”的解釋是：“當(dāng)事人在訴訟中對自己提出的主張有舉出證據(jù)加以證明其成立的義務(wù)�！诿袷略V訟中，民事舉證責(zé)任又稱證明責(zé)任。當(dāng)事人對自己提出的主張或請求提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。……在行政訴訟中，舉證責(zé)任不由原告承擔(dān)，而由被訴行政機關(guān)承擔(dān)�！�；在《中國訴訟制度法律全書》（楊炳芝、李春霖主編，法律出版社，1993年）中，其第三卷“訴訟常用詞解”之第二編“民事訴訟詞解”中對“舉證責(zé)任”的解釋為：“在訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的責(zé)任�！诿袷略V訟中，首先，當(dāng)事人對自己的主張，負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任；其次，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為手段，證明自己提出主張的真實性；第三，當(dāng)事人不能提出證據(jù)或者提供證據(jù)不足而使其主張的真實性無法得到證明時，裁判可能對其不利……”在該卷第三編“行政訴訟詞解”中，并沒有關(guān)于“舉證責(zé)任”的解釋，但對“舉證責(zé)任原則”進行了解釋：“是指在訴訟中應(yīng)該由哪方當(dāng)事人提出證明案件真實情況的證據(jù)，否則，人民法院對有關(guān)事實不予認(rèn)定，后果由舉證人負(fù)擔(dān)的規(guī)定�！诿袷略V訟中，當(dāng)事人雙方都有責(zé)任提供證據(jù)，實行誰主張、誰舉證的原則�！姓V訟實行被告負(fù)有舉證的原則……”。
美國學(xué)者格萊姆（Michael H. Graham）認(rèn)為，對于被要求對某一特定的爭議負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事方而言，其負(fù)有的責(zé)任包括：提出證據(jù)（the burden of pleading）；針對特定的事項提出證據(jù)，推進訴訟（the burden of production as to the particular matter，referred to also as the burden of going forward）；說服裁判者相信所證事實的存在（the burden of pursua-ding the trier of fact of its existence）。而被頻繁使用的“證明責(zé)任”（burden of proof）這一概念則包含舉證責(zé)任（burden of production）和說服責(zé)任（burden of pursuasion）。見《聯(lián)邦證據(jù)法Federal Rules of Evidence》（英文）（（美）格萊姆（Michael H. Graham）著，影印版，北京：法律出版社，1999年，頁45-頁46.）
在這里我們不難看出，我國訴訟法上并沒有“證明責(zé)任”的概念，其“舉證責(zé)任”的概念與英美法上包含在“證明責(zé)任”含義中的“舉證責(zé)任”并不相同。而高家偉博士在《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》（工商出版社，1998年，頁71—73.）一書中，將“舉證責(zé)任”分為“推進責(zé)任”和“說服責(zé)任”，認(rèn)為在行政訴訟中，被告承擔(dān)說服責(zé)任，而原告承擔(dān)推進責(zé)任。該書中的“舉證責(zé)任”相當(dāng)于本文中所指的“證明責(zé)任”，而“推進責(zé)任”在本文中則稱為“舉證責(zé)任”。此外，有的學(xué)者并未進行舉證責(zé)任、說服責(zé)任的區(qū)分，認(rèn)為：在行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任；不作為案件則由相對人負(fù)舉證責(zé)任。（參見李秋月：《淺談行政訴訟舉證責(zé)任制度》，載于《遼寧師范大學(xué)學(xué)報：社科版（大連）》，1999年第1期頁23—26.）
[3]轉(zhuǎn)引自湯維建：《英美法上的證明責(zé)任概念》，載于《外國法譯評》1993年第2期，頁64.
[4]見湯維建：《英美法上的證明責(zé)任概念》，載于《外國法譯評》1993年第2期，頁65.
[5] Pual F. Rothstein，Evidence：state and Federal Rule，West Pub. Co. 1981，P.107.轉(zhuǎn)引自高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社，1998年，頁67.
[6]（英）理查德。梅：《證明責(zé)任》，馬明譯自《英國刑事證據(jù)》（1986年倫敦版）第三章，載于《外國法譯叢》1989年第4期，頁60.如果辯護方提出被告人精神不正常的辯護理由，并以此來推翻精神正常的假定，辯護方則負(fù)有說服責(zé)任，但其要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)低于起訴方，只要能證明可能性的平衡就可以了。此外，把說服責(zé)任而不是舉證責(zé)任加于被告人的做法一直受到人們的批評。人們認(rèn)為，既然起訴方不應(yīng)該必須證明那些難以證明、甚至不可能加以證明的事情，那么從原則上看，為什么一個被告人所承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)該是舉證責(zé)任呢？詳見該文頁65—67.
[7]見阿斯伯、沙拉扎合著《證據(jù)法概要》，英國法律出版中心公司出版，頁267.轉(zhuǎn)引自湯維建：《英美法上的證明責(zé)任概念》，見注1，頁66.
[8] Abhor v. North Eastern Railway Company（1883），11Q.B.440（C.A.），Affirmed（1886），11App. Cas.247（H.L.）。轉(zhuǎn)引自高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社，1998年，頁96注10.
[9]見《中華人民共和國行政訴訟法》第1條。
[10]該《意見》后被自2000年3月10日施行的《解釋》所取代。
[11] 1999年9月24日，劉燕文向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟，狀告北京大學(xué)及北京大學(xué)學(xué)位評定委員會，要求北京大學(xué)為其頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書，要求校學(xué)位委員會在合理的時間內(nèi)對其申請重新評議并作出決定。一審法院經(jīng)過審理，判決被告北京大學(xué)在判決生效后兩個月內(nèi)向劉燕文頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書，責(zé)令被告北京大學(xué)學(xué)位評定委員會于判決生效后三個月內(nèi)對是否批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位的決議審查后重新作出決定。此案上訴到北京市第一中級人民法院后，二審法院以原審法院未能查清訴訟時效為由，撤銷原判，發(fā)回重審。目前，此案還在進一步審理當(dāng)中。詳見《北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書》（1999）海行初字第103號、第104號，北京市第一中級人民法院行政裁定書（2000）一中行終字第43號、第45號。
[12]見北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（1999）海行初字第103號，第104號。
[13]見北京市第一中級人民法院行政裁定書（2000）一中行終字第43號、第45號。
[14]本案中，原被告雙方、人民法院均未提到訴訟時效的中斷問題。但我們認(rèn)為，適用訴訟時效中斷規(guī)則是解決本案訴訟時效問題的有效方法，雖然《行政訴訟法》及《意見》中并沒有規(guī)定行政訴訟中的訴訟時效中斷問題，但應(yīng)當(dāng)注意到，后者第114條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定�！蓖瑫r，在1989年《行政訴訟法》頒布之前，1982年《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”，因而在行政訴訟中參照適用民事訴訟法領(lǐng)域的訴訟時效中斷的規(guī)則并非毫無根據(jù)。此外，在一審結(jié)束之后，2000年3月8日最高人民法院頒布的《解釋》第97條又作了明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定�！�
[15]該《解釋》第41、42、43條對訴訟時效問題作了詳細(xì)規(guī)定，對原有的一年零三個月期限作了較大突破。（《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外�！薄兑庖姟返�35條規(guī)定：“行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者起訴期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當(dāng)事人實際知道訴權(quán)或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。”）
[16]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社，1995年，頁492—493.對案卷排他性原則的重要例外是官方認(rèn)知原則。根據(jù)這個原則，行政機關(guān)可以在聽證記錄之外，在當(dāng)事人所提供的證據(jù)之外，將眾所周知的事情認(rèn)定為事實，同時，還可以利用專門知識及其檔案中的資料，以認(rèn)定裁決中的事實，無須經(jīng)過通常的證明程序。當(dāng)然，對這一原則也存在一些限制，如：案件中核心問題的司法性事實不能認(rèn)知；認(rèn)知的事實必須具有顯著而周知性質(zhì)；認(rèn)知的事實及其根據(jù)必須明白指出；當(dāng)事人對官方的認(rèn)知具有反駁權(quán)利等。詳見王名揚：《美國行政法》，頁494—498.
[17]（美）伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年，頁543.
[18]見《中華人民共和國行政處罰法》第42條；《中華人民共和國價格法》第23條。
[19]《美國最高法院判例匯編》第162卷第184頁。轉(zhuǎn)引自（美）伯納德。施瓦茨：《行政法》，頁543，參見注13.
湛中樂
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