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完善財產(chǎn)保全制度的思考與建議
財產(chǎn)保全制度是民事訴訟法中的重要內容之一,其目的在于通過限制被申請人對爭議標的物或其財產(chǎn)的處分權,來保證人民法院將來作出的生效判決能夠得到全面、順利的執(zhí)行,從而維護生效判決的權威,切實保護勝訴方當事人的合法權益。在當前建設社會主義市場經(jīng)濟的過程中,該制度的實施對于增進全社會的信用意識,防止爭訟當事人變賣、轉移、藏匿甚至毀損、揮霍在其占有、支配下的有關財產(chǎn)，逃避對生效判決的執(zhí)行，發(fā)揮著不可替代的重要作用。然而, 在司法實踐中,我們仍感到該制度在許多方面存在簡略、寬泛甚至缺失之處,亟需在立法上加以補充和完善。 一、現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度在運行中存在的主要問題 （一）關于保全程序的啟動及其相關規(guī)定方面存在的問題。 根據(jù)民事訴訟法第92條、93條的規(guī)定,財產(chǎn)保全分為訴中財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。對訴中財產(chǎn)保全一般由當事人一方提出申請,必要時也可由法院主動采取保全措施；而訴前保全只可由當事人提起,且必須提供相應的擔保,否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據(jù)最高人民法院制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第31條的規(guī)定,訴前財產(chǎn)保全由當事人向財產(chǎn)所在地的法院申請。在保全措施采取之后,當事人可向財產(chǎn)所在地法院或其他有管轄權的法院提起訴訟。而根據(jù)該意見第32條的規(guī)定,當事人在訴前財產(chǎn)保全后沒有在法定期間內起訴，從而給被申請人造成損失的,又由財產(chǎn)所在地原采取保全措施的人民法院管轄。這些規(guī)定在司法實踐中存在以下不足：1訴中財產(chǎn)保全可由法院主動采取,與當前民事審判方式的改革方向不相適應,忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性地位,與法院超然于爭訴之外擔當?shù)谌摺⒉门姓叩慕巧环?關于訴前保全法院選擇的硬性規(guī)定,側重于采取保全措施的便利與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判法院的同一性。3對因保全申請人未在法定期間提起訴訟,而被申請人認為該保全不當給自己帶來了財產(chǎn)損失并提起訴訟時,如何選擇起訴法院的規(guī)定不合理。因為在有些情況下,財產(chǎn)既不在申請人所在地,也不在被申請人所在地,而是在其他同級法院管轄地。在此情況下,被申請人一旦提起訴訟,無論是原、被告的起訴、應訴,還是法院的審判、執(zhí)行,都可能因這一規(guī)定而造成不必要的人力、物力的耗費。4對申請人既提出了訴前財產(chǎn)保全,又在法定期間內提起了訴訟,但由于保全申請不當從而給被申請人造成了一定財產(chǎn)損失的應由哪一法院管轄并如何處理,缺乏明確的規(guī)定。 （二）關于保全對象方面存在的主要問題。 財產(chǎn)保全是圍繞保全對象進行的一系列活動和措施,因此有關保全對象的內容在財產(chǎn)保全制度中占有重要的地位,而現(xiàn)行立法及司法解釋在許多方面不適應司法實踐的需要。 1、對保全標的的可更換性未作規(guī)定。根據(jù)民訴法第94條的規(guī)定,財產(chǎn)保全限于被請求的范圍或者與本案有關的財物。而根據(jù)《適用意見》第104條、105條及《最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行<民事訴訟法>若干規(guī)定》第14條的規(guī)定,財產(chǎn)保全的范圍有了更大的擴展。例如,保全的標的可以是債務人到期應得的收益,也可以直接為被告人的財產(chǎn)。但該規(guī)定仍有不完善之處：1盡管申請人對保全標的的選擇隨著保全范圍的擴大而更有主動性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全標的 ,對當事人之間還是否可在被保全人所有的財產(chǎn)范圍內協(xié)商變更未作規(guī)定。這一內容的缺失，會在保全標的的價值減損不可歸責于被申請人的情況下無法采取補救措施，不利于保全申請人通過二次選擇保全標的物的方式維護自己的合法權益。同時在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的財物而愿意以其他相等同的價值物進行替換時于法無據(jù)，使財產(chǎn)流轉的速率受到限制。2法院在采取保全措施、確定保全標的之后,申請人與被申請人對保全標的的變賣、利用能否協(xié)商未作規(guī)定,從而不能從實質上對申請人的期待權益進行充分的保護。例如在以股票為保險標的的情況下,保全時體現(xiàn)的股票價格相當于爭議的財產(chǎn),但股票的價格會上下波動,法院又不可能直接進行操作,如果不允許當事人進行協(xié)商變賣標的物,就難于很好的保護申請人的合法權益。 2、對多個權力主體對同一保全標的如何查封、凍結的規(guī)定不明確。根據(jù)我國民訴法第94條的規(guī)定,財產(chǎn)已經(jīng)被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。這一規(guī)定便于法院之間、法院與其他單位之間的工作協(xié)調,對體現(xiàn)審判機關的權威,具有重要的作用。但該規(guī)定在實踐中存在以下問題：1法院在對某一財產(chǎn)采取查封、凍結后,其他單位便不能再進行查封、凍結。但在法院解除查封、凍結時,其他單位很難獲得法院即將解除保全措施的信息,因而不能及時的再采取查封、凍結的措施,致使財產(chǎn)流失,保護不了相應的合法權益。2在法院裁定不合法的情況下,由于法院已經(jīng)采取了保全措施,其他單位有時明知這種情況,但因沒有法律的相關規(guī)定,很難協(xié)調這種關系。另外,法院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。 3、對共有財產(chǎn)的保全存在的規(guī)定不具體。在實踐中關于對被保全人在其共有財產(chǎn)中的保全標的如何采取措施的,現(xiàn)行法律沒有作出具體的規(guī)定。法院在具體操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接對該共同共有財產(chǎn)采取保全措施。不采取保全措施不利于保護申請人的合法權益,采取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共有人的合法權益。具體如何處理,相關法律及司法解釋缺少科學、合理、便于進一步具體操作的規(guī)定。 4、對特定財產(chǎn)的保全措施在規(guī)定上有沖突。對于房地產(chǎn)、汽車等不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)的交易,我國法律法規(guī)多規(guī)定其為 一種要式的民事法律行為,即買賣關系中標的物所有權的轉移必須以相關部門的變更登記為有效要件。但是目前由于部分公民法律知識欠缺和法律意識淡薄,對該類財產(chǎn)的買賣往往只以金錢交付和實際占有為要件,這就給法院在采取保全措施時帶來了一定的困難：（1）當法院對該財產(chǎn)采取扣押有關財產(chǎn)權證照并通知有關產(chǎn)權登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉移手續(xù)的保全措施時,往往有損于善意占有人的權益。（2）汽車、房地產(chǎn)等經(jīng)常存在租賃關系,承租人為此類財產(chǎn)的使用權所支出的費用有時相當大,使用的期限相當長,這種財產(chǎn)的使用權有時直接體現(xiàn)為承租人的財產(chǎn),而且占的比例很大。但在財產(chǎn)保全過程中由于所有權不屬于被申請人（租賃關系中的承租人）,人民法院便不能對該類財產(chǎn)采取保全措施。（3）根據(jù)《適用意見》第101條的規(guī)定,人民法院對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)進行財產(chǎn)保全一般是采取扣押有關產(chǎn)權證照,并通知有關產(chǎn)權部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉移手續(xù)這一措施；在必要時也可以直接查封或扣押該項財產(chǎn)。但在實踐中兩個法院對進行財產(chǎn)保全時有的扣押了財產(chǎn)權證照,有的直接查封了不動產(chǎn)和特定動產(chǎn),出現(xiàn)這種矛盾后如何處理,相關法律對此沒有作出進一步的規(guī)定。 （三）關于保全中權利義務的平衡性存在的問題。 設立財產(chǎn)保全制度的目的是為了解除申請人訴訟的顧慮,確保法院將來生效判決能夠執(zhí)行。就其性質而言,它是一種防范相對人在法院作出生效判決之前處分其財產(chǎn)的強制措施。而且,對當事人來說,無論是提起訴訟財產(chǎn)保全還是訴中財產(chǎn)保全,根據(jù)法律的規(guī)定都要提供相應的擔保,而這種擔保產(chǎn)生的根據(jù)應是申請人為獲得確保勝訴判決利益實現(xiàn)而自愿承擔的一種義務。與此相對應,在有其他人參與平等分配被申請人的財產(chǎn)時,為體現(xiàn)風險與利益的對等和一致,其理應獲得對保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權。然而,到目前為止,我國的法律和司法解釋并未設定申請人對依法申請保全的具體財產(chǎn)具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬�。這一重要內容的缺失,一方面會導致司法實踐中一旦被申請人的總債務出現(xiàn)支付危機,超過申請執(zhí)行的債務時,由于其他債權人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危害甚至無法實現(xiàn)；另一方面會從客觀上鼓勵少數(shù)人的投機思想,讓不為實現(xiàn)自己的權利去采取積極行為的人來瓜分他人的應得利益,從而使財產(chǎn)保全制度在社會生活中的實際應用價值大大減損。 （四）關于財產(chǎn)保全的期限存在的問題。 我國民訴法規(guī)定的財產(chǎn)保全措施主要有查封、扣押、凍結等方式。保全的時間效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。但根據(jù)《最高人民法院、中國人民銀行〈關于查封、凍結和扣押企事業(yè)單位、機關團體的銀行存款〉的聯(lián)合通知》的規(guī)定,人民法院凍結的期限最長不得超過六個月。有特殊原因需要延長的,人民法院應在到期以前向銀行辦理繼續(xù)凍結的手續(xù)。逾期不辦理手續(xù)的,視為自動撤銷凍結。然而,其他方式都沒有期限,也就是說查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。這一規(guī)定對法院判決的執(zhí)行是有利的,但對于維護當事人的合法權益卻存在一些問題：（1）對申請人來說,根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,當事人、負責保管的有關單位和個人及人民法院都不得使用被保全的財產(chǎn)�？墒怯行┴敭a(chǎn)看管費用很大,保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負擔。（2）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,只有在被申請人提供擔保時才允許撤銷財產(chǎn)保全。然而,在實踐中財產(chǎn)保全的裁定原因消滅,或者保全的情勢發(fā)生變化,法院不能及時裁定撤消,在不能歸結為申請人責任的情況下,也難于保障被申請人的合法權益。（3）在審限較長的情況下,由于申請執(zhí)行的期限也相應延展 ,被申請人在這段時間內又不能合理的利用被保全的財產(chǎn),這既會造成資源的閑置,也無疑會進一步弱化被申請人對債務的履行能力。 二、完善財產(chǎn)保全制度的設想 （一）在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當事人自主權。 從發(fā)展趨勢看,我國民事審判方式的改革就是將原來以職權主義為主的民事訴訟模式轉變?yōu)橐援斒氯藶橹鞯拿袷略V訟模式。而當事人主義的核心之一就是處分主義。其具體體現(xiàn)為：（1）,民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當事人,法院和法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序；（2）,法院裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當事人,法院和法官不能在當事人指明的范圍之外主動收集證據(jù)。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中,要充分尊重當事人的意愿。保全程序制度設計的基本出發(fā)點應符合當事人主義。保全程序的啟動和推進者,應該是當事人或利害關系人,法院只應保持一種相對超然的地位。在對保全法院的選擇上,應由當事人根據(jù)地域管轄和級別管轄的相關規(guī)定,自主選擇相應的保全法院。具體來說,保全制度在程序啟動方面,應從如下幾方面著手：（1〕財產(chǎn)保全只能依當事人或利害關系人的申請而啟動,取消法院在必要時可裁定采取保全措施的規(guī)定。要把財產(chǎn)保全啟動權完全交給當事人,讓當事人在對案件事實進行權衡的基礎上作出是否需要進行保全的選擇。（2）賦予當事人對保全法院有限的選擇權,即當事人在地域管轄的法律規(guī)定范圍內,根據(jù)對自己最便利的原則選擇保全的法院,取消訴前保全由財產(chǎn)所在地法院管轄的規(guī)定,從而確實維護權利人的合法權益,發(fā)揮財產(chǎn)保全應有作用。 （二）在保全對象與保全措施的選擇上,進一步豐富、細化相關的內容。 保全對象的選擇、更換與保全措施的具體化,既能體現(xiàn)對申請人財產(chǎn)權利的有效保護,又有利于資源的合理配置,減少社會資源的流失和浪費,因而,要通過嚴密、合理的立法設計,保證執(zhí)法嚴格有序的進行。具體說,（1）適應建立健全市場經(jīng)濟體制的需要,進一步豐富和細化相應的保全制度,使保全制度既能適應不斷變化的形勢需要,又具有合理科學的運作方式。（2）允許當事人之間通過協(xié)商變更保全標的,保證當事人為自己利益的實現(xiàn)能夠采取合理而積極的措施。同時要在立法上完善對保全標的的協(xié)商變更方式、方法,真實有效的保護當事人的合法權益。（3）建立保全通報制度。在對同一保全標的或被申請人先后出現(xiàn)兩個以上保全主體的情況下,擬采取保全措施的單位要對告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或執(zhí)行該財產(chǎn)之前,要在合理的時間內及時將相關的處理結果告知其他單位,或相互協(xié)調具體的處理措施,以免因相互之間協(xié)調不到位而引起財產(chǎn)的流失。（4）對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行直接查封扣押時,應當在采取該項措施后及時通知相關的產(chǎn)權登記部門,以避免可能出現(xiàn)的重復保全。對共有財產(chǎn)的保全,應通過保全其相應的份額的方法,同時通知其他共有人履行相應的協(xié)助義務,以保證將來生效判決的執(zhí)行,由此可保證將來申請人無論勝訴或敗訴都不會損害其他共有人的合法利益。 （三）在債權實現(xiàn)的方式上,賦予保全申請人對被保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權。 從體現(xiàn)公平正義的角度來看,賦予申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權,既是對申請人合法行為、特殊勞動的鼓勵和贊許,也是對平等競爭風尚的一種褒揚,有利于鞭策權利人積極通過合法途徑和方式維護、爭取自己的應得權益。為實現(xiàn)保全制度的設立宗旨,通過立法確立保全申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權十分必要。在具體內容上要以法律的形式明確、具體地規(guī)定對被保全財產(chǎn)負有義務的主體范圍和不同情況下的責任形式,明確優(yōu)先權實現(xiàn)的主要過程和具體方式。我們認為,1,在地位上,申請人對財產(chǎn)保全的優(yōu)先權應是一種特別優(yōu)先權,它與民法通則中諸如職工對工資和勞保費用等債權享有的優(yōu)先權不同,是在債務人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)上存有的優(yōu)先權。2,在范圍上,應限于申請保全的具體財產(chǎn)的范圍。依照法律的規(guī)定,實施財產(chǎn)保全要制作相應的民事裁定書,實踐中同時還附有相關的被查封、扣押或凍結的財產(chǎn)清單,優(yōu)先權的范圍應等同于財產(chǎn)清單上所列的財產(chǎn)范圍,不能將其擴大為被保全單位或個人的總括性的或全部的財產(chǎn)。3,在與其他優(yōu)先權發(fā)生沖突時,應區(qū)別情況不同對待。由于在保全措施采取之前可能已經(jīng)發(fā)生了抵押、質押或留置行為,于是在某一財產(chǎn)上可能會發(fā)生保全財產(chǎn)優(yōu)先權與其他擔保物權如抵押、質押或留置權等的重疊或沖突,在此情況下,應根據(jù)民訴意見第102條規(guī)定處理,即“人民法院對抵押物、留置物、可以采取財產(chǎn)保全措施,但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權”。在保全措施采取之后,由于為了不影響被申請人在訴訟期間的生產(chǎn)經(jīng)營活動和生活的正常進行,同時為了將來生效判決的順利進行,對特定動產(chǎn)往往采取的是扣押有關財產(chǎn)權證照的方法進行保全,因此,在此期間作為擔保物權的留置權與保全財產(chǎn)的優(yōu)先權發(fā)生沖突時,留置權仍然應優(yōu)于保全財產(chǎn)的優(yōu)先權。 （四）合理限定保全的期限,建立重大保全案件優(yōu)先審理的制度。 在時間上,財產(chǎn)保全制度應當對被保全的標的作出適當?shù)钠谙尴拗疲员銣p輕權利人不必要的人力與財力的支出,加快對資源的合理利用。對被保全人提不出可靠充分地擔保的保全標的,如果因履行保全措施花費較大,或因標的物的自然屬性不宜長期保存的,法院應依申請人的申請予以強制變賣。對于重大的財產(chǎn)保全案件,應當在訴訟文書的送達及排期審理上給予特殊的安排,盡力縮短開庭周期,盡可能快的依法對案件作出裁決，以便及時解除糾紛，保護勝訴方的合法權益，促進社會資源的正常流轉。 總之,面對豐富多彩的現(xiàn)實生活和不斷深化的司法實踐,我們需要在重新審視現(xiàn)行保全制度既存問題的基礎上,對其展開科學的論證,進行嚴密、合理的充實和完善。唯其如此,才能加強生效裁判的執(zhí)行力度,徹底而迅速地解決糾紛,促使保全制度在司法實踐中發(fā)揮應有的作用。
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